Sentencia CIVIL Nº 521/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 989/2017 de 07 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000521/2018
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA
En Pamplona/Iruña, a 07 de noviembre del 2018.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 989/2017, derivado del
Familia. Divorcio contencioso nº 1056/2016, del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña; siendo
partes apelantes-apeladas, la demandante , Dª. Raimunda y el demandado D. Sabino , representados por las
Procuradoras Dª. Amaia Urricelqui Larrañaga y Dª. Mª Asunción Martínez Chueca y asistidos por las Letradas
Dª. Ana Beorlegui Loperena y Dª. Pilar Cunchillos Pérez, respectivamente.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 31 de julio del 2017, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/ Iruña dictó Sentencia en Familia. Divorcio contencioso nº 1056/2016, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' ESTIMAR la demanda interpuesta por Raimunda contra Sabino , y DECRETAR la disolución por DIVORCIO del matrimonio que se celebró entre ambos el día 5 de noviembre de 1988, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas, y acordando las siguientes medidas de la situación que se constituye: 1) Se establece una pensión compensatoria a favor de Raimunda y a cargo de Sabino de 250€ al mes.

Dicha pensión se ingresará mensualmente en la cuenta que al efecto designe la esposa, y se incrementará anualmente con las variaciones del IPC.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante, Dª. Raimunda y de la demandada, D. Sabino .



CUARTO.- Las partes apeladas, la demandante Dª. Raimunda y de la demandada D. Sabino , evacuaron el traslado para alegaciones, oponiéndose sus recursos recíprocamente.



QUINTO.- Admitidas dichas apelaciones en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 989/2017, en el que se dictó Auto de fecha 28 de noviembre de 2017 por el que se acordó admitir los documentos interesados por las partes, habiéndose señalado el día 30 de octubre de 2018 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento Raimunda demandó el divorcio contra su marido, Sabino , con el que estaba casada desde hacía 28 años, solicitando medida de pensión compensatoria de 850 euros mensuales, y el demandado, sin contestar en plazo, en la vista no se opuso a la disolución del matrimonio, pero sí al establecimiento de pensión compensatoria. La sentencia de la instancia estimó la demanda, disolvió el vínculo conyugal, y sin imposición de costas, estableció una pensión compensatoria a favor de la actora y a cargo del demandado de 250 euros al mes, incrementable anualmente con arreglo a las variaciones del IPC. El Sr. Sabino formula recurso de apelación postulando que se extinga la pensión compensatoria, e igualmente apela la Sra. Raimunda con pretensión de que se fije tal pensión en la cuantía que solicitara en la demanda. Cada parte deduce sus respectivos y extensos escritos de oposición frente a la apelación correlativa. Por auto de la Sala de 28 de noviembre de 2017 se tiene admitido la unión definitiva a los autos de la resolución de la Agencia Navarra de Autonomía y Desarrollo de las Personas de 30 de junio de 2017, por la que se concede a la actora una ayuda económica, interesado por ambas partes.



SEGUNDO.- Fáctico Sin contienda acerca de la disolución del vínculo matrimonial decretada el 31 de julio de 2017, en el objeto del proceso de la segunda instancia, la relación de hechos relevantes para resolver se resume en: 1. El matrimonio ha tenido una duración de 28 años, sin hijos, aunque la Sra. Raimunda tiene 4, mayores de edad e independientes económicamente.

2. Sabino ha estado trabajando establemente a lo largo del matrimonio siendo sus ingresos con los que han sostenido la familia, cuenta con 71 años, resultando perceptor de una pensión de jubilación con un importe mensual de aproximados 2.000 euros, por catorce pagas al año.

3. Raimunda , de 73 años, se ha empleado esporádicamente, un total de tiempo que suman 7 años a lo largo de los 28 de matrimonio, en el sector de limpieza, y se ha dedicado siempre al cuidado de la casa y la familia, percibiendo una pensión de aproximados 600 euros mensuales, por catorce pagas al año.

4. Raimunda es titular de una vivienda en CALLE000 , NUM000 , esc. NUM001 , sobre la cual donó en 2010 el derecho de habitación a uno de sus hijos, Mariano , mientras que ella reside en otra de titularidad de los 4 hijos, en CALLE001 , NUM002 - NUM003 NUM004 , pero de la que es usufructuaria vitalicia, mientras que Sabino tiene que procurarse habitación desde la ruptura de la convivencia.

5.- En el momento de ruptura de la convivencia el marido marchó a residir a la vivienda del matrimonio en la localidad de Arguedas permaneciendo la esposa en la de Pamplona, fechas en las que el matrimonio había contraído un préstamo con garantía hipotecaria sobre la vivienda de Pamplona en la cuantía de 30.000€ y con último vencimiento en febrero de 2016 5. Raimunda padece un deterioro cognitivo por el que precisa de ayuda de otras personas para su cuidado, y atención a ello, la resolución de la Agencia Navarra de Autonomía y Desarrollo de las Personas, ha concedido a la actora una ayuda económica de 192,20 euros mensuales desde 18 de noviembre de 2016 hasta el 31 de diciembre de 2017, siendo el cuidador principal su hijo Calixto .

Esto último ha sido uno de los aspectos de hecho controvertidos en la instancia, puesto que no se demostraba en el proceso que hubiera ninguna ayuda económica, aunque estuviera reclamada, y se ha decantado en prueba de la apelación.

También en el plano de hecho sostiene la defensa del Sr. Sabino que su estado de su salud puede deteriorarse, sin contar con cuidador entre sus parientes, pero el caso es que actualmente nada se prueba contrario a una situación de salud correcta.

La defensa de la Sra. Raimunda mantiene que no se han tenido en cuenta gastos obedientes al cuidado de la misma, quien debe ser asistida en las tareas cotidianas, y que documenta en una serie de pagos entre septiembre de 2016 y mayo de 2017. Sin ninguna dificultad para valorar esa documental por el tribunal en segunda instancia, no extrae datos probados nuevos y distintos, ya que no cabe discernir el concepto de alguno de los pagos, y los que son más expresivos, no establecen una diferencia entre el servicio de hogar externo y lo que es una asistencia personal, por demás que no identifica quién ha concertado las atenciones que se pagan.

También sostiene dicha defensa que Sabino tiene alguna propiedad, lo que concluye de que en la cuenta común del matrimonio se hicieron tres pagos de 50 euros, de cadencia semestral entre 2014 y 2015 a la Sociedad Cooperativa Boulevard Orvina. Claramente no puede considerar la Sala que incurre en un error fáctico el juzgador de instancia por no alcanzar semejante conclusión.

No hay prueba en concreto de los gastos de la usufructuaria por vivir en el piso de CALLE001 , ni de los que pueden derivarse de la propiedad sin habitación del piso de CALLE000 , por lo que todo han de ser razonamientos sobre los teóricos derechos o cargas de la condición del usufructo o la nuda propiedad.

Ciertamente tampoco hay dato probado de lo que supone el gasto por habitar del Sr. Sabino , puesto que es solamente una alegación el que paga un alquiler de 650 euros mensuales.

En cuanto a las necesidades vitales de ambos ex cónyuges el debate fáctico se coloca en un plano teórico y generalista.



TERCERO.- El desequilibrio económico provocado por la desaparición del estatus matrimonial La sentencia recurrida del Juzgado de Familia, al disolver el matrimonio considera demostrado que se produce un desequilibrio económico entre la situación que en aquél mantenía Raimunda y la que resulta para su ex marido Sabino .

El recurso de Sabino lo niega, y por ello pide la extinción de la pensión compensatoria de 250 euros mensuales instaurada con la sentencia de divorcio en favor de Raimunda , al argumentar que, aunque aparente otra cosa, la situación en que quedan los que estuvieron casados es semejante.

El de Raimunda , coincidiendo con la sentencia de instancia en que el desequilibrio económico se produce, sostiene que la aplicación normativa para el caso yerra al fijar una pensión que compensa de modo insuficiente, insistiendo en su pretensión de que se fije en 850 euros mensuales, y además, reclamando que la fecha de concesión sea la de presentación de la demanda y no la de primera resolución definitiva.

La determinación del desequilibrio compensable por el divorcio, y las circunstancias a las que debe atenderse para fijar la cuantía y duración de la compensación, se recogen en art. 97 CCiv. En cuanto a lo primero, la STS de 4 de diciembre de 2012 señaló: 'A) 1. Concepto de desequilibrio compensable. Entre las más recientes, las SSTS de 22 junio de 2011, RC n.º 1940/2008 ; 19 de octubre de 2011, RC n.º 1005/2009 , 10 de enero de 2012, RC n.º 802/2009 y 23 de enero de 2012, RC n.º 124/2009 resumen la doctrina de esta Sala sobre la naturaleza de la pensión compensatoria, en particular, respecto del concepto de desequilibrio y del momento en que este debe producirse. [...] que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender: a) que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, [...] b) que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores, [...]' En cuanto a los elementos que el reconocimiento del derecho a pensión compensatoria, su cuantificación y duración, la misma jurisprudencia indicada tiene sentado que las circunstancias comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CCiv tienen 'la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio y como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, así como su duración (indefinida o por tiempo determinado), en cuanto permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario o beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, así alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación de aquel'.

Si se proyecta esta doctrina sobre la versión de hechos, en este caso de matrimonio que ha durado 28 años, en que ha sido el esposo la fuente de ingresos para el sostenimiento familiar, y que actualmente percibe el esposo una pensión de jubilación de 2.000 euros en 14 mensualidades y la esposa ha trabajado en el servicio de limpieza de una manera desigual y cuenta con pensión de 800 euros por las mismas 14 pagas; y la esposa se halla en una situación de dependencia por deterioro cognitivo, que acredita la asistencia de uno de sus hijos y una ayuda pública de 192.20 euros; con independencia de que la esposa tenga habitación mientras que el esposo deba procurársela, indica un desequilibrio económico patente entre la situación anterior al matrimonio de la esposa y la posterior al mismo.

Ha de precisarse que el desequilibrio económico relevante debe tener su origen en el matrimonio y no en circunstancias ajenas al mismo, cual es la enfermedad de Raimunda , por lo que ésta no es lo que puede compensarse ex art. 97 CCiv, pues la salud, salvo que su deterioro se acredite proceder causalmente de la dedicación a la familia, como la edad, no interviene en las consecuencias de la ruptura conyugal (así la sentencia de la Sala de 17 de noviembre de 2014, y SAP Bizkaia -4ª- de 9 de noviembre de 2012). Y otra cosa es que la edad y salud se enuncien como uno de los elementos de cuantificación de la pensión compensatoria en art. 97 CCiv. Por ello tampoco es de atender a futuribles sobre la salud de Sabino , ahora correcta. El desequilibrio se objetiva porque Raimunda disfrutaba de una unidad familiar de dos miembros con ingresos externos totales de 2.800 euros, que ahora han ascendido, aunque por ayuda temporal y finalista a casi 3.000, mientras que después de divorciada para este miembro solo cuenta, además de su dependencia, con casi 1.000.

La función de la pensión compensatoria, así lo asumen las dos parte recurrentes, es de reequilibrar y no la de equiparar patrimonios, esto es, tiene un finalidad financiera de aliviar el perjuicio que deriva para una de las partes por la ruptura y respecto de la situación anterior. Y es por ello que el último de los elementos valorables, de los enunciados en art. 97 CCiv, se refiere al patrimonio y las necesidades vitales de los ex cónyuges.

Así lo probado, es lo cierto que Raimunda tiene enfermedad que la hace dependiente, y ha lucrado una ayuda destinada a invertirla en el hijo que se encarga de su cuidado, como se afirma que lo hacía antes de la situación previa al divorcio. No hay prueba de un gasto fijo específicamente justificado por esta dependencia.

En cuanto al patrimonio de Raimunda , tiene un derecho usufructuario sobre la vivienda en que reside, y con independencia de que donara el derecho de habitación sobre otra vivienda a otro de sus hijos, y que ello le priva de su disposición y rentas, el valor patrimonial sigue existiendo, puede servir de garantía real y si no es rentable, al margen de que pertenezca a una decisión a título lucrativo adoptada en momento que estaba casada sobre inmueble privativo, procede de que la eventual situación de necesidad de residencia está amortizada por el usufructo de la vivienda domiciliar, en que los hijos son nudo- propietarios (el hijo derechohabiente podría redimir la habitación, en tanto que nudo propietario de la que usufructúa la madre, siendo evidente que existe una acuerdo familiar en la situación). Los gastos de estas viviendas se alegan pero no se prueban.

Sabino no se acredita que detente patrimonio alguno, y efectivamente tampoco prueba lo que paga de renta por el lugar donde habita, al perder la convivencia en la vivienda usufructuada por Raimunda , pero así como los gastos en viviendas que se comparten con derechos de descendientes, y los gastos externos para asistir a la madre dependiente por estos descendientes, no pueden ponderarse en el mercado, sí en cambio los de conseguir habitación por quien no se demuestra que tenga esos parientes.

Si agregamos a los ingresos reales de Raimunda el rendimiento teórico de su patrimonio inmueble, y restamos a los de Sabino el gasto de mercado de la habitación, medidas que pueden ser similares, queda acertada la valoración de la pensión de reequilibrio financiero acordada por la sentencia recurrida en 250 euros mensuales, de manera que no cabe acoger ninguno de los recursos en este plano atendidas las circunstancias concurrentes.



CUARTO.- Efectos de la pensión compensatoria También, es objeto de apelación el determinar como fecha de abono de la pensión compensatoria, como pidiera la demandante, desde la de interposición de la demanda de divorcio.

Denuncia el recurrente una incongruencia omisiva, al no haberse pronunciado expresamente la sentencia del Juzgado de Familia sobre dicha pretensión expresa.

Sabido es que los principios dispositivo y rogatorio, y el de congruencia asociado a ellos, no rigen en los denominados procesos especiales de estado civil (matrimoniales y de menores, y filiación) con la plenitud y el rigor generalmente exigibles en los procesos ordinarios en que se ventilan derechos disponibles. El propio art. 216 LEC exceptúa de su aplicación los 'casos especiales' en que la ley disponga otra cosa. Y lo hace en los procesos especiales que, por su carácter instrumental al servicio del Derecho de familia, no se limitan a dispensar a pretensiones privadas la tutela judicial recabada, en los límites subjetivos y objetivos de lo pedido por los litigantes, sino que cumplen otras funciones de salvaguarda del interés público y de los derechos e intereses de los menores afectados por el conflicto (así la doctrina constitucional de SSTC120/1984, de 10 de diciembre y 4/2001, de 15 de enero. Ni la renuncia, el allanamiento o la transacción ( art. 751.1 LEC), ni el acuerdo de los cónyuges o progenitores litigantes sobre las medidas relativas a la guarda y custodia de sus hijos menores ( arts. 770.6ª, 773.1 in fine, 774.4, 775.2 y 777.7 LEC ), tienen para los tribunales la eficacia vinculante que para los procesos de objeto disponible se derivaría de los principios dispositivo, rogatorio y de congruencia. Tampoco rige en aquellos procesos especiales con igual intensidad que en los ordinarios el principio de aportación de parte, ni en lo relativo a la incorporación del componente fáctico, ni en lo concerniente a su verificación o comprobación, en cuanto el tribunal ha de resolver ateniéndose a los hechos probados con independencia de la manera y el momento en que hayan sido introducidos en el proceso (art. 752.1), y la conformidad sobre los hechos o la tácita admisión de aquellos alegados de adverso no son vinculantes para el tribunal (art. 752.2), que puede valorar con libertad todas las pruebas practicadas sobre ellos sin sujeción a regla de tasa (art. 752.2, in fine) e incluso acordar de oficio las que estime necesarias sobre los hechos relevantes para la adopción de las medidas afectantes a los hijos menores (arts. 770.4ª, 771.3, 774.2, 775.2 y 777.4).

Esta singularidad procesal no deroga por completo en estos procedimientos el principio de congruencia, entre los rectores del proceso civil, pero en el caso la sentencia, al acordar una medida definitiva por primera ocasión, estimando totalmente una pretensión constitutiva (disolución del matrimonio) y parcialmente la asociada de la medida patrimonial (pensión compensatoria), tácitamente extingue una relación jurídica en delante de su dictado (vínculo conyugal) y crea otra (prestación periódica permanente de un ex cónyuge en favor del otro). Por lo tanto, no hay omisión incongruente sino tácita desestimación, por lo que no se hace abstracción de la pretensión ejercitada, sino que la rechaza del debate procesal, e implícitamente la desestima.

Y es lo cierto que, al respecto del momento en el que ha de abonarse la pensión de alimentos a favor de los hijos menores como contenido de los deberes de la patria potestad, la jurisprudencia se ha decantado desde la STS de 3 de octubre de 2008, en el sentido del empleo de algunos caracteres de la regulación legal de los alimentos entre parientes regulados en los artículos 142 y ss. CCiv, y entre ellos, la exigibilidad del art.

148 CCiv desde 'que los necesitare para subsistir la persona que tenga derecho a percibirlos', y el urgencia de abono 'desde la fecha en que se interponga la demanda'. Y en lo más polémico, que es la consecuencia de la regla de efectos desde la reclamación formal cuando se suceden resoluciones que modifican los sujetos o el objeto de la pensión de alimentos previamente fijada, bien por la estimación de un recurso o por una acción de modificación posterior, la tesis de la Sala I TS, desde la aplicación de arts. 106 CCiv ( 'los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo'), y 774.5 LEC ( 'los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta'), sostiene que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte, y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que pueda imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda.

Así pues, una primera resolución judicial determina la obligación, y las restantes modificativas ulteriores serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente, doctrina de SSTS de 24 de octubre de 2013, 18 de noviembre de 2014, 17 de junio de 2015, lo mismo que la última que cita el recurrente de 20 de julio de 2017, sobre los efectos desplegados desde el dictado de las modificaciones con vocación de permanencia, pero desde la demanda inicial para la primitiva fijación judicial, que siempre se han referido a pensiones alimenticias, fundadas en la filiación y la patria potestad, y nunca a pensiones compensatorias, fundadas en la disolución matrimonial y la existencia de desequilibrio económico para uno de los ex cónyuges.

La naturaleza de la pensión compensatoria es bien diferente de la pensión alimenticia de los hijos comunes. Estos alimentos tienen su origen en la filiación ( art. 39.3 CE), y son exigibles establemente desde el nacimiento, sin excepción legal de ningún tipo, por lo que dan lugar a una pretensión subordinada a la constitutiva de divorcio, por el cambio del régimen de custodia, representando un continuum mientras el menor continúe en potestad; mientras que la pensión compensatoria, ni es necesaria, ni está subordinada al divorcio, sino que precisamente nace por éste, independiente, si se concita la circunstancia de un desequilibrio para uno de los que estuvieron casados respecto de la situación anterior, comparando con la que permanece para el otro. No es de aplicación el art. 148 CCiv a la pensión compensatoria, ni la doctrina jurisprudencial que se refiere a la pensión de alimentos de hijos menores de edad, porque la disolución vincular y desde la misma constituye el estatus para el que surge aquélla.

No es, pues, de estimar el recurso de apelación de la Sra. Raimunda en este otro punto, y así, no merecen acogida ninguno de los recursos interpuestos en su totalidad, confirmándose la pensión compensatoria en los términos recogidos en la sentencia de instancia.



QUINTO.- Costas Conforme al contenido del art. 398 LEC la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto conlleva la imposición de las costas causadas a la parte recurrente.

Vistos las normas y jurisprudencia citados, y lo demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMANlos recursos de apelación interpuestos respectivamente por la demandante, Raimunda , representada por la Procuradora de los Tribunales AMAIA URRICELQUI LARRAÑAGA, y por el demandado, Sabino , representado por la Procuradora de los Tribunales MARÍA ASUNCIÓN MARTÍNEZ CHUECA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Pamplona/Iruña de 31 de julio de 2017, cuyo contenido se ratifica en todos sus extremos.

Las costas causadas por cada apelación serán reembolsadas por cada parte recurrente.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.