Sentencia CIVIL Nº 521/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 150/2018 de 14 de Junio de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 000150/2018
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA Nº 521/18
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D.JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
Dª Mª PILAR MANZANA LAGUARDA
Dª Mª ANTONIA GAITON REDONDO
En Valencia, a catorce de junio de dos mil dieciocho
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los
autos de GUARDA Y CUSTODIA nº 000445/2017, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº
24 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante, Dª. Flor representada por la Procuradora Dª.
MARIOLA TARAZONA BOTELLA y defendido por el Letrado D. RAFAEL NAVARRO MARTINEZ y de otra
como demandado, D. Casiano , representado por el Procurador D. MOISES EDUARDO TOCA HERRERA
y defendido por la Letrada Dª ANA SONIA JUAN PEREZ. siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª ANTONIA GAITON REDONDO.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 24 DE VALENCIA, en fecha 17-10-17, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Que estimando la demanda instada por la representación procesal de Flor contra Casiano , debo acordar aprobar como medidas definitivas las acordadas por las partes en comparecencia de fecha de hoy , al considerar que son beneficiosas para el hijo menor de los litigantes , Dimas , nacido el día NUM000 de 2015, que son las siguientes:- Ejercicio exclusivo de la Patria Potestad será ejercitado por la madre.- Se atribuye la guarda y custodia a la madre- Se fija como domicilio del menor el de la progenitora- El régimen de visitas con el padre será el que acuerden las partes y a falta de acuerdo corresponderá fines de semana alternos y las vacaciones por mitad.- Se fija como pensión alimenticia a favor del menor la cantidad de CIENTO CINCUENTA Euros mensuales, que serán actualizados, en el sentido de incrementarse o disminuir los mismos, conforme a las oscilaciones que experimente el ídice de precios al consumo que se publique por el Organismo competente; dicha cantidad será ingresada en la cuenta que la progenitora designe al efecto, entre los días 1 y 5 de cada mes.- Los gastos extraordinarios que precise el menor serán satisfechos por mitad entre los progenitores.Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día trece de junio para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en la instancia interpone recurso de apelación la representación procesal de Casiano alegando error material por cuanto ningún escrito documento de acuerdo suscrito por ambas partes se ha presentado en el acto de la vista, ni en ningún otro momento. En cuanto al ejercicio de la patria potestad, alega no concurrir causa alguna que justifique la atribución de su exclusivo ejercicio a la madre, y en lo que se refiere a la pensión por alimentos del hijo común, argumenta que debe estarse a la situación económica real de los progenitores. Termina solicitando nueva resolución por la que se revoque el ejercicio exclusivo de la patria potestad por la madre, que deberá ser conjunta por ambos progenitores y que se establezca la pensión por alimentos en la cantidad de 75 Euros mensuales.

La representación procesal de Flor y el Ministerio Fiscal solicitaron la confirmación de la sentencia, con arreglo a las alegaciones contenidas en sus respectivos escritos de oposición al recurso que constan unidos a los autos.



SEGUNDO.- Ciertamente no resulta del contenido de las actuaciones que las partes litigantes en este procedimiento llegaran a acuerdo alguno respecto de las medidas a adoptar en relación con el hijo común, Dimas -nacido el NUM000 de 2015-, debiendo por ello ser estimada la petición y dar por subsanado el error que al respecto contiene la sentencia apelada.

La resolución de la instancia atribuye a la madre el ejercicio exclusivo de la patria potestad, sin que a tal efecto se argumenten las razones o motivos por los que se acuerda tal excepcional medida. En el acto de la vista la parte actora para justificar tal pretensión manifestó que el Sr. Casiano no tenía domicilio conocido, mientras que el Ministerio Fiscal argumentó que tal medida procedía hasta que apareciese el padre, al que consideraba desaparecido, sin que ni uno ni otro extremo resulte del contenido de las actuaciones.

Ciertamente, al acto de la vista no compareció el Sr. Casiano , manifestando su Letrado que no se había podido poner en contacto con él, pero tal circunstancia procesal - incomparecencia al acto de la vista- no es equiparable a una situación de 'desaparición', teniendo en cuenta, además, que el demandado fue emplazado en forma personal en estos autos mediante entrega de la correspondiente diligencia en el domicilio que se indicaba en la demanda inicial de las actuaciones y que compareció en el Juzgado en fecha 28 de julio de 2017 a los efectos de solicitar la designación de Abogado y Procurador del Turno de Oficio, presentándose en fecha 11 de octubre de 2017 contestación a la demanda en su nombre y representación.

El artículo 156 del Código Civil determina que la patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores, por lo que la regla general es la titularidad dual y el ejercicio conjunto y la excepción la atribución de todas o alguna de las facultades a uno solo de los progenitores.

Como señala la Jurisprudencia, los supuestos habituales de atribución exclusiva a uno de los progenitores son aquellos en los que se pone a los hijos en una situación de riesgo que justifique tal medida, o en casos de prisión de uno de los progenitores, o en supuestos de residencia de uno de los progenitores en otro país.

Sin embargo en el caso de autos no se aprecia la concurrencia de ninguna situación o circunstancia que exija, en este momento, la atribución exclusiva de la patria potestad a la progenitora del menor, no existiendo prueba de la existencia de obstáculo alguno que imposibilite o haga no aconsejable la participación del Sr.

Casiano en la toma de decisiones que afectan de modo cotidiano y diario al interés del menor en los aspectos relativos a su educación, sanidad y demás propios de las facultades inherentes a la patria potestad, en los términos que señala el artículo 154 del Código Civil . Por tanto, procede estimar el recurso de apelación en lo que se refiere a esta cuestión.



TERCERO.- Distinta suerte ha de correr, no obstante, la pretensión de que se reduzca el importe de la pensión por alimentos a 75 Euros mensuales, pese a la situación de desempleo en que se encuentra el recurrente.

Tiene dicho esta Sala -por todas Sentencia de 13 de febrero de 2017 -, que la obligación de pensión de alimentos no es una 'obligación para con un tercero o (de) una obligación cuyas consecuencias no son graves, sino que se trata, nada menos, que de la obligación, incluso más natural que jurídica, de cumplir con la más elemental de las obligaciones paternas, cual es la de proporcionar un mínimo sustento básico a un hijo, ante lo cual no vale, ni siquiera la mala situación económica en el orden civil, al contrario que en el penal que sí dará lugar a una sentencia absolutoria; dicho de otra forma: la mala situación económica, si se prueba, podrá dar lugar a una disminución de la pensión alimenticia, pero jamás por debajo del llamado mínimo vital, y así vienen recordándolo de forma unánime los Juzgados y Tribunales, al señalar que la materia correspondiente a alimentos a los hijos menores, que comprende, además de los alimentos en sentido propio, el vestido, la habitación, salud y educación, es la más sensible a los avatares de la vida cotidiana, por la necesidad de la alimentación diaria, el vestir adecuadamente, la habitación como bien indispensable, el estar cubiertos por la vital asistencia médica, e, igualmente, como proyección necesaria de futuro, la educación como factor determinante. .../....' Y añade dicha resolución, 'las necesidades determinantes para la fijación de los alimentos son únicamente 'las de los hijos en cada momento', es decir, que las circunstancias concretas de los hijos menores son las que definen y, consiguientemente, excluyen otros parámetros para la valoración, como pudiera ser la posición de los padres, a diferencia de lo que se establece para los alimentos entre parientes de los artículos 142 y siguientes, y de modo más concreto el artículo 146 CC , que recoge el criterio de proporcionalidad respecto de quien los da y los recibe. Todo ello supone que los progenitores deben de prestar alimentos a los hijos conforme a sus necesidades mínimas en cada concreto momento, por cuanto se trata de un deber impuesto por norma jurídica expresa y que alcanza relevancia constitucional, como expresamente refiere el artículo 39.3 de la Constitución ...; por su parte el Código Civil en su artículo 154 1.1 º impone el deber de los progenitores respecto de los hijos menores de 'alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral', por lo que un padre, respecto de unos hijos menores de edad sometidos a su patria potestad, no puede escudarse en sus pocos ingresos, en el aumento de gastos o, incluso, en la situación de paro, para no dar alimentos suficientes dentro de un mínimo decoroso de subsistencia, y más, cuando al no darse la convivencia diaria con ellos, está desplazando con exclusiva esa obligación a la madre que necesariamente tendrá que dar de comer a los hijos'.

'A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ) relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad'.

Esta Audiencia Provincial viene fijando el llamado 'mínimo vital' en la suma de 150-180 € mensuales por hijo, por lo que la cantidad determinada en la sentencia de la instancia en concepto de pensión por alimentos (150 Euros al mes) se ajusta plenamente a las consideraciones hasta aquí expuestas.



CUARTO.- Conforme a lo establecido en el artículo 398 de la LEC , no se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Casiano , contra la sentencia de 17 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Valencia en autos nº 445/17, revocamos parcialmente dicha resolución en el concreto pronunciamiento relativo a la atribución de la patria potestad respecto del menor Dimas , que será ejercida conjuntamente por ambos progenitores, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de dicha resolución.

No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.