Sentencia CIVIL Nº 521/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 253/2019 de 19 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 253/2019 -R2
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 624/2017
Parte recurrente/Solicitante: Filomena
Procurador/a: Nuria Plaza Ruiz
Abogado/a: José Miguel Sixto Carmona
Parte recurrida: Cayetano
Procurador/a: Miquel Puig Serra Santacana
Abogado/a: Patricia Del Cerro Ramon
AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN 12
Rollo de apelación 253/2019 R2
SENTENCIA Nº 521/2019
D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ
D. VICENTE BALLESTA BERNAL
DÑA. Mª ISABEL TOMAS GARCÍA (Ponente)
En Barcelona a 19 de julio de 2019.
La Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba
identificados ha visto en grado de apelación los autos de divorcio n 624/17 seguidos ante el Juzgado de
¡º Instancia nº7 de DIRECCION000 por demanda de D. Cayetano representado por la procuradora Sra.
SAlgado frente a Dña. Filomena , representada por la procuradora la Sra. Bañares con intervención el
Ministerio Fiscal y que penden ante nosotros en virtud del recurso interpuesto por la demandada contra la

Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 3/7/2018 y pronuncia la presente resolución en base a los
siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA. En el procedimiento de divorcio tramitado ante el Juzgado de DIRECCION000 nº7 recayó Sentencia el día 3/7/2018 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: ' ESTIMO la demanda interpuesta por D. Cayetano representado por la procuradora Sra. Salgado frente a Dª. Filomena , representado por la procuradora la Sra. Bañares y en consecuencia: I.- Declaro el DIVORCIO de los expresados con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

II.- Se acuerdan las siguientes medidas definitivas: - El régimen de guarda y custodia del hijo en común, Raimundo , de forma compartida, así como la responabilidad parental.

El régimen de comunicación y estancia de los progenitores con su hijo, a menos que las partes acuerden un régimen más beneficioso para su hijo, será el siguiente: A) Régimen ordinario: Semanas alternas desde el viernes a la salida del colegio hasta el viernes a la entrada del colegio, y si fuera festivo o no hubiera colegio la recogida y/o entrega se haría a las 10 horas en el domicilio del progenitor con quien estuviera esa semana.

B) Régimen de vacaciones: Vacaciones de verano: julio y agosto. Se distribuirán por quincenas alternas entre ambos progenitores.

En defecto de acuerdo, corresponderá al padre escoger el periodo en los años impares y a la madre en los años impares.

Vacaciones de Navidad: Se dividirán en dos mitades. Desde la salida del centro escolar hasta las 10:00 horas del día 31 de diciembre y desde el 31 de diciembre hasta las 20:00 horas del día anterior al reinicio de las clases. En defecto de acuerdo, corresponderá al padre escoger el periodo en los años impares y a la madre en los años pares.

Vacaciones de Semana Santa: Se dividirán en dos mitades. El primero comprenderá desde el último día lectivo hasta el miércoles anterior a Jueves Santo y el segundo desde éste día hasta el día anterior al reinicio de las clases a las 20:00 horas. En defecto de acuerdo, corresponderá al padre escoger el periodo en los años impares y a la madre en los años pares.

Tras el periodo vacacional el régimen de visitas ordinario se reiniciará en favor del progenitor que no hubiere estado con el menor el último periodo de vacaciones Este régimen, mientras la madre no se procure una vivienda digna para sí y su hijo, se realizará sin pernocta.

-Se establece una pensión de alimentos en favor de Raimundo y a cargo del padre de 200 euros mensuales, actualizable. La prestación deberá abonarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en el número de cuenta bancaria que al efecto designe la madre y se actualizará conforme IPC o índice equivalente.

Cada progenitor deberá abonar los gastos extraordinarios en el porcentaje siguiente: 70% el padre y el 30% la madre.

-No ha lugar a atribuir el uso y disfrute del domicilio familiar a la Sra. Tatiana , debiendo abandonar el mismo en un máximo de 15 días desde la notificación de la sentencia.

-No procede establecer pensión compensatoria.

- Se prohíbe la de salida del territorio nacional del menor Raimundo sin acuerdo de los progenitores o autorización judicial.

No se imponen las costas devengadas en esta instancia.

Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO. Contra dicha resolución la demanda interpuso recurso de apelación al que se opuso la actora en el traslado conferido al efecto. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y todas ellas comparecieron en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA. El día3/7/2019 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal, la Magistrada Dña. Mª ISABEL TOMAS GARCÍA que actúa como ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandada Dña. D. Filomena formula recurso de apelación contra la sentencia de 3/7/2018 que decreta la disolución por divorcio de su matrimonio con D. Cayetano . En concreto discrepa de las medidas atinentes al régimen de guarda y custodia, el cierre de fronteras y la denegación de pensión compensatoria. Solicita en su recurso se le atribuya el ejercicio exclusivo de la guarda del hijo común Raimundo con un régimen de relación con el padre, se deje sin efecto la prohibición de salida de territorio nacional del menor sin el consentimiento de ambos, se le atribuya el uso del domicilio familiar por un año desde la sentencia de 2ª instancia, se le reconozca el derecho de percibir pensión compensatoria por importe de 250€/mes mientras tenga el uso y de 500€/mes cuando deje de residir en la vivienda.

El apelado, actor del procedimiento formuló oposición al recurso interesando su desestimación.

El ministerio Fiscal en interés del menor solicitó la confirmación de la resolución recurrida

SEGUNDO.- Medidas atinentes al hijo menor de edad Raimundo .

Hemos de reseñar como antecedentes que los litigantes contrajeron matrimonio en Bolivia y en dicho país nació su hijo Cayetano el NUM000 /2002 por lo que cuenta en la actualidad con 17 años y medio.

Solicita la apelante la guarda individual del hijo común alegando que no se ha tenido en cuenta la opinión del menor que no desea residir con el padre y que el cuidado del mismo ha recaído en ella durante la convivencia.

Para resolver la cuestión del presente caso hay que partir del principio general de derecho aplicable por el que cualquier decisión relativa a las medidas que afectan al libre desenvolvimiento de la personalidad de los menores, al régimen de vida de los mismos y a su integridad física y moral ha de ser adoptada en beneficio de los niños, por lo que es necesario analizar la realidad social, con las peculiares circunstancias de cada caso concreto y de cada menor individualmente considerado. Así se desprende de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, de los arts. 12.1.b y 3.b , 15.1 y 5 y 23 del Reglamento de la UE nº 2201/2003 , y art. 39.4 CE . En el mismo sentido los artículos 211-6 y 233-8,3 del Libro II del Código civil de Cataluña y Llei 14/2010, de 27 de mayo, de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia .

Así lo ha señalado nuestro Tribunal Constitucional, según el cual constituye 'un estatuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional'( STC 141/2000 de 29 mayo .) y un 'criterio básico y preferente' en los procedimientos en materia de familia( ATC 127/1986 de 12/2 ), que 'debe inspirar la actuación jurisdiccional'( STC 217/2009 de 14/12 ). Así lo ha declarado el Tribunal Supremo, para el que debe prevalecer 'incluso por encima del de sus progenitores '( STS 1ª 719/2003 de 9/7/03 .) Asimismo es principio general en nuestro ordenamiento jurídico, estatal y autonómico que todas las decisiones que afectan a menores han de venir precedidas de su preceptiva audiencia si son mayores de doce años o incluso antes si tienen suficiente juicio.

En la audiencia practicada en primera instancia (2/7/18) el menor Cayetano manifestó que la relación con su padre era mala y que no solo no quería vivir con el sino que tampoco quería hacer visitas.

No hay elementos en las actuaciones que nos indiquen que la voluntad del menor no haya sido correctamente formada ni que este se encuentre condicionado. Sobre esta base observamos que el padre en el interrogatorio reconoce también esta situación de mala relación y que incluso el hijo le manifestó que no quería que fuera a su graduación.

Si tenemos en cuenta lo anterior, y dado que el hijo tiene 17 años y medio, lo procedente será acordar que la custodia sea ejercida por la madre que es el progenitor con quien el hijo mantiene una relación de confianza y con quien quiere residir .

Respecto al régimen de relación, atendida la edad de Cayetano , la Sala considera que no puede restablecerse el vínculo paterno filial por la fuerza, obligando al hijo a relacionarse con el padre en días y horas concretas, siendo lo adecuado en este caso pactar y no imponer y por ello no procede acordar una suspensión de la relación pero si que en interés del menor, padre e hijo se deben relacionar de forma flexible cuando ambos así lo deseen.

En cuanto a la contribución paterna mensual, nada se solicita en el recurso por parte de la apelante, sin embargo el cambio de guarda compartida por semanas alternas a guarda individual exige de la Sala revisar de oficio el pronunciamiento económico para ajustarlo teniendo en cuenta que el menor desarrollará su vida fundamentalmente en el entorno materno.

Revisada la prueba practicada en cuanto a los emolumentos y patrimonio de las partes, apreciamos que el menor es estudiante de bachillerato con un coste aproximado de 190 euros mensuales y tiene gastos ordinarios de vivienda, suministros, alimentación vestido y calzado propios de un menor de su edad. La madre percibe de prejubilación aproximadamente 300 dólares mensuales, tiene ahorros en una cuenta bancaria en su país de origen por importe aproximado de 8.000 dólares,-ha ido ingresando en dicha cuenta la pensión y no ha realizado disposiciones,- y es copropietaria de un inmueble en Bolivia como coheredera de su madre.

El sr Cayetano percibe como ingresos por su trabajo aproximadamente 1880 euros por 14 pagas, un neto anual de 22.574 reside en un inmueble de su madre. El domicilio familiar es propiedad de la madre del Sr.

Raimundo . Ambos percibieron los beneficios de la venta de un inmueble que tenían en Bolivia.

La Sala considera ajustado al principio de proporcionalidad y arts 237-7 y 237-7 y teniendo en cuenta la guarda individual acordada y que el padre no facilita vivienda al hijo, aumentar la cuantía mensual que debe abonar el Sr. Raimundo y fijarla en 300 euros mensuales con actualización anual según IPC, manteniendo el abono de los gastos extraordinarios y actividades extraescolares pactadas al 70/30 .



TERCERO.- Medida de prohibición de salida de territorio nacional del menor sin el acuerdo de ambos progenitores o autorización judicial.

Discrepa la recurrente de esta medida. Considera que el hijo tiene arraigo en Barcelona pues se trasladó a nuestro país cuando tenía 7 años y cursa estudios con aprovechamiento aquí donde también tiene su núcleo social.

El padre se opone indicando que la Sra. Filomena no ha cumplido la sentencia dictada y que no ha podido ver a su hijo estando en paradero desconocido. Efectivamente en la ejecución que se sigue ante el Juzgado de DIRECCION000 nº7 bajo el nº 25/19 se aprecia que el juzgado está realizando gestiones de averiguación del paradero de la misma y del hijo común. La conducta de la Sra. Filomena de no facilitar ni tan siquiera la información del lugar de residencia del menor, viniendo obligada a ello al ser la potestad parental compartida justifica el mantenimiento de la medida acordada por el juzgado y por tanto la desestimación del recurso interpuesto. Todo ello sin perjuicio de que si fuera necesario realizar un viaje a Bolivia y le fuese negado el consentimiento por el Sr. Raimundo pudiera solicitar autorización judicial.



CUARTO.- Uso del domicilio familiar por un año.

La sentencia de primera instancia desestima la pretensión de la Sra. Filomena de atribución del uso de la vivienda familiar. La recurrente solicita el uso durante el plazo de un año.

La adjudicación del uso de la vivienda al progenitor con el que quedan los hijos no es un tema que esté sujeto a un automatismo de decisión en el Libro II del C.C.Cat., ni siquiera en el régimen jurídico del código civil español se interpreta de esta forma después de la sentencia del pleno de la Sala 1ª del TS de 20.11.2018 (nº 641/2018 ).

El legislador catalán, parte de una mayor flexibilización en orden a la atribución del uso de la vivienda familiar en el entendido de que después del cese de la convivencia marital los inmuebles deben volver al régimen jurídico ordinario, que liga disposición del uso con la titularidad del bien, y por el designio de que los vínculos económicos entre los miembros del matrimonio se liquiden en el menor tiempo posible. El artículo 233-20.4 del CCCat prevé incluso que la asignación del uso de la vivienda pueda atribuirse al progenitor que no ostenta la guarda, cuando exista causa de necesidad en el mismo y el custodio disponga de suficientes medios.

En el caso de autos la situación es que la Sra. Filomena y su hijo han abandonado el domicilio familiar.; ello ha sido comunicado en la alzada y consta en la ejecución que se sigue ante el Juzgado de DIRECCION000 nº7 bajo el nº 25/19 que ya no reside en la vivienda y se desconoce su nueva residencia. En atención a que dicho domicilio no es propiedad de los litigantes sino de la madre del Sr. Raimundo , y al hecho de haber dejado el mismo para pasar a residir a otro lugar, justifica que confirmemos la decisión de la sentencia de primer grado de no otorgar el uso peticionado sin perjuicio de que ello se tenga en cuenta tanto en relación a la pensión de alimentos como en cuanto a la fijación de prestación compensatoria.



QUINTO.- Prestación compensatoria La sentencia de primer grado desestima el establecimiento de prestación compensatoria a cargo del Sr. Cayetano fundamentándolo en que no se ha probado la concurrencia de los requisitos legales de los arts. 233-14 y 233-15 del CCCat .

La Sra. Filomena recurre este pronunciamiento y solicita a su favor esta prestación en cuantía de 250 euros/mes mientras disfrute del uso de la vivienda familiar y de 500 euros/mes cuando deje de residir en la misma.

El recurso se estima parcialmente.

Revisada la prueba obrante en la causa en relación a la cuestión enunciada ( art. 456.1 LECivil ) la Sala discrepa del criterio mantenido por el Juzgado (FJ7ª) y consideramos que entre los Sres. Cayetano Raimundo Filomena existe un desequilibrio económico al cese de la convivencia marital que hace merecedora a la parte desfavorecida del derecho al cobro de la correspondiente prestación compensatoria conforme al art. 233.14.1 CCCat . ( SsTSJCat. de 27/9/12 , 30/10/14 y 11/2/16 ).

La prestación compensatoria (entre otras Ss. de 14/6/16 y 26/2/15) es 'una institución que prolonga la solidaridad matrimonial después de la ruptura de la convivencia, a fin de equilibrar en la forma más equitativa posible la situación económica en que queda el cónyuge más perjudicado económicamente por la nulidad, separación o divorcio, en relación con la que mantenía constante la relación matrimonial, si bien con una vocación inequívoca de caducidad, en la medida en que así lo indica la fijación legal de una serie de causas que pueden producir su extinción, bien por motivos contemplados al tiempo de su constitución - determinación de un plazo- o bien por causas sobrevenidas relacionadas con su naturaleza y función reequilibradora' (STSJCat.

de 15/4/13 y 26/11/12).' Su finalidad institucional es por tanto la de compensar la situación económica desfavorable que la ruptura provoca a uno de los cónyuges para alcanzar un nivel de vida que no exceda del que gozaba durante el matrimonio ni del que pueda mantener el obligado al pago.

En el caso se acredita una situación de desequilibrio pues frente a la situación del Sr. Raimundo con unos ingresos de 1880 euros por 14 pagas y disponibilidad de la vivienda de su madre, la Sra. Filomena dispone únicamente de ingresos de 300 euros mensuales aproximadamente y debe hacer frente al gasto en vivienda.. Consideramos que la cantidad solicitada por la Sra. Filomena , 500 euros/mes es excesiva pues el patrimonio del Sr. Raimundo está ya gravado con el pago de la pensión alimenticia del hijo, y por otro lado la demandante de prestación dispone de ahorros y de una parte en una copropiedad por lo que la cantidad a abonar por el Sr. Raimundo será de 150 euros mensuales.

El artículo 233-17 , 4 CCCat dispone que: la prestación compensatoria en forma de pensión se otorga por un período limitado, salvo que concurran circunstancias excepcionales que justifiquen fijarla con carácter indefinido.

Si bien el legislador no ha establecido un plazo concreto si deja claro tal como indica la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 5 de junio de 2015 , al interpretar lo dispuesto en el preámbulo del libro II y los artículos 233-14,1 y 233-17,4: que la finalidad de la prestación es la readaptación del cónyuge acreedor a la vida activa como consecuencia de las desmejoras económicas consiguientes a la disolución del matrimonio y a la pérdida de oportunidades experimentada precisamente por éste; no implica el sostenimiento vital por parte del antiguo cónyuge ni un derecho automático a una prestación económica permanente presumiéndose que cada cónyuge debe mantenerse por si mismo.

El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña entre otras en sentencias de 27-9-2012 y 27-11-2014 , ha declarado que siendo la prestación compensatoria otorgada en forma de pensión esencialmente temporal, tal como indica el Preámbulo de la Ley, solo podrá establecerse una permanencia de la pensión por tiempo indefinido cuando en el caso concreto concurra una potencialidad real y acreditada de que el beneficiario, como consecuencia de sus circunstancias personales (edad, estado de salud, formación profesional, posibilidades de adquirir ayudas públicas, etc.) y de la ausencia de patrimonio, no podrá alcanzar, en un plazo mayor o menor, aquella autonomía pecuniaria de la que hubiera podido disfrutar de no haber mediado el matrimonio, permitiéndole subvenir a sus necesidades. En el presente caso no concurren estas circunstancias excepcionales. La Sra. Filomena ,- trabajó durante los años de matrimonio en Bolivia como gerente de un hotel no habiéndose acreditado cumplidamente que trabaje en España en labores de limpieza-, dispone de unos ingresos por prejubilación e indicó en el interrogatorio que cuando vuelva a Bolivia podrá solicitar la jubilación lo que indudablemente supondrá un incremento económico; asimismo reconoció tener un 10% de la copropiedad de un inmueble que está en una buena zona procedente de la herencia de su madre que podría reportarle ingresos tras la venta, estando en fase de tasación.

A tenor de lo anterior consideramos que el plazo de pago de 12 mensualidades es tiempo suficiente para paliar el desequilibrio pues o bién podrá regularizar su situación de jubilación, bien acceder a un empleo, y/o para obtener un beneficio económico de la venta de su patrimonio.



SEXTO.- Costas y depósito para apelar.

.- La estimación del recurso de apelación, aún en forma parcial, determina que no efectuemos especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del mismo, a tenor de lo preceptuado en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Procederá la devolución del depósito para apelar en caso de haberse constituido.

En atención a lo expuesto

Fallo

ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación formulado por Dña. Filomena contra la sentencia de 3/7/2018 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº7 de DIRECCION000 en los autos de divorcio nº 624/17 y en consecuencia: 1ºRevocamos parcialmente dicha resolución y acordamos lo siguiente: 1.1 La guarda del hijo común menor de edad Cayetano será ejercida por la madre sra. Filomena manteniéndose compartida la potestad parental.

1.2 En defecto de acuerdo de los progenitores sobre el régimen de relación paterno filial, padre e hijo se relacionarán de forma flexible, cuando ambos deseen verse y estar en compañía del otro.

1.3 El padre Sr. . Cayetano abonará en concepto de pensión alimenticia para el hijo común 300€/mes mediante ingreso dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta designada por la Sra. Filomena y actualización anual según IPC para Cataluña. Los gastos extraordinarios y actividades extraescolares pactadas se abonarán en un 70% el padre y un 30% la madre.

1.4 El Sr. Cayetano abonará a la Sra. Filomena en concepto de prestación compensatoria la cantidad de 150 €/mes durante doce mensualidades mediante ingreso dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la beneficiaria designe.

2º No se realiza imposición de costas de la alzada a ninguno de los litigantes. Procede la devolución del depósito para apelar en caso de haberse constituido.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma informándoles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno; únicamente cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.