Sentencia CIVIL Nº 521/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 391/2019 de 04 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00521/2019

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio:PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Teléfono:947259950 Fax:947259952

JLD

N.I.G.: 09059 42 1 2018 0003588

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000391 /2019

Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS

Procedimiento de origen : OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000557 /2018

RECURRENTE: BANCO SANTANDER SA

Procuradora: MARIA ELENA COBO DE GUZMAN PISON

Abogado: MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN

RECURRIDO: Bernabe

Procuradora: ANA MARTA RUIZ NAVAZO

Abogado: JORGE VALLEJO ANTON

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados, D. MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ, Presidente, Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADORy D. JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO, ha dictado la siguiente,

S E N T E N C I A Nº 521.

En Burgos, a cuatro de noviembre de dos mil diecinueve.

VISTOS, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala número 391 de 2.019, dimanante del Procedimiento Ordinario nº 557/18, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Burgos, el Recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 19 de marzo de 2019, sobre nulidad cláusula contractual, en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandante-apelado, D. Bernabe, representado por la Procuradora Dª Ana Marta Ruiz Navazo y defendido por el Letrado D. Jorge Vallejo Antón; y, como demandada-apelante, la mercantil 'BANCO DE SANTANDER, S.A.', representada por la Procuradora Dª Elena Cobo de Guzmán Pisón y defendida por el Letrado D. Manuel Muñoz García Liñán. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.-Los de la resolución recurrida, que contiene la siguiente Parte Dispositiva: 'Que estimando sustancialmente la demanda, interpuesta por D. Bernabe representado por la Procuradora Dª ANA MARTA RUIZ NAVAZO contra BANCO SANTANDER, S.A. representado por la Procuradora de los Tribunales Dª ELENA COBO DE GUZMÁN PISÓN: 1.- Se declara la nulidad de la cláusula quinta de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 1 de septiembre de 2.004, en lo referente a la obligación de los prestatarios del abono de la totalidad de los gastos de Notaría, Tasación, Gestoría y Registro de la Propiedad, suscrito entre las partes ante el notario de Burgos D. José Luis Herrero Ortega con el nº 1721 de su protocolo; 2.- Se condena a la demandada devolver a mis mandantes la cantidad de 551,39 (QUINIENTOS CINCUENTA Y UN EUROS Y TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS DE EURO), correspondiente a la totalidad delos gastos registrales de inscripción de la hipoteca (118,98 euros), la mitad de los honorarios de la gestoría (104,99), la mitad de los gastos notariales de la escritura de préstamo (228,41 euros) y la mitad de los gastos de tasación del inmueble hipotecado (100 euros), más intereses legales desde la fecha que se pagaron dichas cantidades; 3.- Con expresa condena en costas a la parte demandada'.

2.-Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la mercantil demandada se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante el correspondiente escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.-Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 24 de octubre de 2.019, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder del Ilmo. Sr. Magistrado Ponente a fin de dictar la resolución procedente.

4.-En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero.- En relación con el contrato de préstamo hipotecario formalizado mediante escritura pública de fecha 15 de octubre de 2013, entre D. Bernabe como prestatario y Banco de Santander SA como prestamista, el primero formula demanda en la que solicita la nulidad de la cláusula financiera quinta por la que se imputan todos los gastos e impuestos a la parte prestataria y que, conforme a la doctrina de esta Sección Tercera, con cita de la sentencia 30/2018 de 1 de febrero, se condene al Banco a reintegrarle las cantidades abonadas (50% gastos notaria y tasación y 100% gastos de registro de la propiedad y gestoría) , en total 657,38 € más los intereses legales devengados desde la fecha del efectivo pago por la actora y las costas procesales.

La sentencia de instancia estima sustancialmente la demanda declarando la nulidad de la cláusula gastos y condena al banco demandado a abonar el 100% del registro y la œ de los gastos de notaría y tasación, así como también la œ de los de gestoría conforme se determina en las SSTS números 44, 46, 47, 48 y 49 de 23 de enero de 2019, en total 551,39 €, más intereses legales desde la fecha en que se pagaron las cantidades y al abono de las costas procesales.

Se interpone recurso de apelación por la parte demandada impugnado la sentencia de instancia en los siguientes puntos 1) de la fijación del procedimiento como de cuantía indeterminada; 2) de la determinación del cómputo de intereses legales desde la fecha de los pagos y 3) de la expresa imposición de las costas a dicha parte por 'estimación sustancial 'de la demanda.

Segundo.- En lo referente a la cuantía del juicio procede también confirmar lo acordado por la Juez de instancia en el sentido de establecer que la misma es indeterminada.

Y en efecto tal como tiene dicho este tribunal, y por otra parte ha confirmado el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 23 de enero de 2019, en los litigios como el presente de anulación por abusiva de la cláusula de gastos y reclamación de la restitución de los gastos pagados indebidamente por razón de la misma, se ejercitan dos tipos de pretensiones, vinculadas pero dotadas de sustantividad propia, la pretensión de nulidad de una cláusula contractual que se considera abusiva, y la de restitución de las cantidades pagadas indebidamente por razón de la misma. Tiene dicho el Tribunal Supremo, en doctrina que conforma el criterio previo de este tribunal, que la condena de restitución de los gastos no es una consecuencia directa de la nulidad ni de la aplicación del art. 1.303 del CC, dado que los gastos no han sido abonados al prestamista sino a un tercero que no es parte del contrato, y por ello la condena a restituir lo indebidamente pagado debe quedar fundada en la existencia de un pago indebido por parte del prestatario y un correlativo enriquecimiento injusto por parte del banco prestamista, que debe conllevar su condena a pagar las cantidades que de no haber mediado la cláusula declarada nula y por ello no puesta se hubieran tenido que pagar por dicha entidad.

Pues bien, desde la perspectiva anterior la cuantía del pleito no puede venir referida a la cuantía que marca la suma de las cantidades reclamadas, sino que debe considerarse indeterminada en relación al ejercicio de la acción de nulidad de la cláusula abusiva, que obviamente no tiene cuantía determinada, pues tal declaración, que como hemos dicho tiene sustantividad propia, es ajena a toda cuantía económica.

Además según el artículo 255.1 de la LEC el demandado solo podrá impugnar la cuantía de la demanda cuando entienda que, de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro, o resultaría procedente el recurso de casación, lo que no es el caso ya que el presente procedimiento se sigue por razón de la materia por los cauces del juicio ordinario conforme determina el articulo 249.15º LEC.

Tercero.- Sobre la improcedencia del pago de los intereses legales desde la fecha de los pagos indebidos.

La cuestión planteada por la entidad recurrente fue abordada por el Tribunal Supremo en su sentencia del Pleno 725/2018, de 19 de diciembre, en la que expresamente refiere que los intereses se devengan desde la fecha en que pagó los gastos en cuestión.

En este sentido, en su FD SEGUNDO, punto 3, de la citada resolución establece que: ' El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/2013no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas (...).

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.

Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

4.- Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)'.

Este criterio que ha sido reiterado también por las SSTS 46 y 49 de 23 de enero de 2019.

Cuarto.- Improcedencia de la imposición de costas al Banco por estimación sustancial de la demanda por cuanto al estimación es parcial dado que la reclamación inicial ascendía a 657,38 € y finalmente se les ha concedido la suma de 551,39 €.

Como hemos resuelto ya en asuntos similares al presente en el que exclusivamente se rebaja la pretensión de la demanda en la œ del importe correspondiente a los gastos de gestoría por aplicación de la doctrina sentada en las SSTS de 23 de enero de 2019 sobre los gastos hipotecarios, estamos ante una estimación sustancial pues la rebaja en la condena al banco demandado se concreta en una mínima cantidad, frente a la desestimación de todas las pretensiones de la entidad demandada que se opuso a la declaración de nulidad de las cláusulas y consecuentemente al reintegro de todas las cantidades reclamadas por el actor. Siendo una estimación sustancial, por aplicación del artículo 394.1 LEC las costas deben imponerse a la parte demandada.

Además no apreciamos serias dudas jurídicas que justifiquen la no imposición de costas procesales de la instancia por aplicación del inciso final del artículo 394.1 LEC, pues las pretensiones económicas de la demanda se ajustaron escrupulosamente a la doctrina que esta Audiencia provincial mantenía sobre el tema (1/2 de gastos notaría y tasación y totalidad de gastos de RP y gestoría ), lo que el juzgador de instancia así aplica salvo en el tema de los gastos de gestoría porque al tiempo de dictar la sentencia de instancia el TS, en sus sentencias 44, 46, 47 , 48 y 49 de 23 de enero de 2019, sentó la doctrina que distribuye los gastos notariales y de gestoría por mitad entre prestatario y prestamista; atribuye el 100% de los gastos del RP al prestamista, y no se pronuncia sobre los gastos de tasación que nosotros consideramos deben seguir abonándose también por œ, criterio que, en principio, vamos a seguir manteniendo para los préstamos hipotecarios anteriores a la entrada en vigor del artículo 14 de la Ley 5/2019 de 15 de marzo reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

Cierto que ha existido disparidad jurisprudencial sobre la distribución de los gastos hipotecarios entre prestatarios y prestamista, sin embargo en la demanda ya se exponía el criterio de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos y por esa razón la entidad bancaria apelante debió ajustar o acomodar su oposición a la doctrina seguida por este tribunal, sin perjuicio de la modificación posterior de las SSTS de 23 de enero de 2019 sobre los gastos de gestoría, sin embargo se opuso frontalmente a la declaración de nulidad de las cláusulas y al reintegro de todas las cantidades solicitadas .

Y en cuanto a las costas del recurso de apelación, deben ser impuestas a la parte apelante al ser desestimado ( artículo 398.1 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del 'BANCO DE SANTANDER, S.A.' contra la sentencia nº 353/2019, de 29 de marzo, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Burgos, en el juicio ordinario núm. 557/2018 procede su confirmación, con imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de apelación, notificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.