Sentencia CIVIL Nº 521/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 146/2019 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN Nº 146/2018

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 1641/2017

PONENTE SRA. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ

S E N T E N C I A Nº 521

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES

MAGISTRADAS

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALA

Granada a 28 de junio de 2019

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 146/2019, en los autos de juicio ordinario nº 1641/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en virtud de demanda de Dª Gema,representada por la procuradora Dª Patricia González Morales y defendida por la letrada Dª Raquel Gallego Hernández; contra Banco Mare Nostrum, representado por la procuradora Dª Mª José García Carrasco y defendido por la letrada Dª Mª Asunción Quesada Martínez

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 22 de noviembre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Da. Gema frente a la entidad BANCO MARE NOSTRUM, S.A. (BANKIA, S.A.), debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los pedimentos efectuados en su contra. Se imponen las costas a la parte actora.'

SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 18 de febrero de 2019 formado rollo, por providencia de 26 de febrero de 2019 se señaló para votación y fallo el día 19 de junio de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ.

Fundamentos

PRIMERO:En la demanda presentada el 17 de septiembre de 2017 se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad de la cláusula suelo y la cláusula de gastos incorporadas a la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 27 de diciembre de 2004, condenando a la entidad demandada a devolver el exceso de los intereses cobrados, a volver a calcular las cuotas del préstamo y a reintegrar los gastos indebidamente repercutidos que calcula en 2034,69 € y, subsidiariamente, en 730,19 € más los intereses legales.

La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda al considerar que la demandante no actuó como consumidora pues el inmueble adquirido no constituía su vivienda habitual habiéndose acreditado que se destinó al alquiler.

Frente a dicha resolución, la parte demandante interpone recurso de apelación que basa en el error en la declaración de no consumidora de la prestataria manteniendo la abusividad de la cláusula suelo y solicitando que se estimen íntegramente la demanda formulada.

La parte demandada-apelada no se opuso ni impugnó el recurso de apelación.

SEGUNDO: La principal cuestión controvertida en esta segunda instancia es la determinación de la condición de consumidora de la prestataria en el contrato de préstamo cuya cláusula suelo es objeto de impugnación. Para resolver esta cuestión debemos de partir de la STS nº 356/2018, de 13 de junio resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor recogida en la STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems), y establece las siguientes pautas:

' (i) El concepto de 'consumidor' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de 'consumidor' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de 'consumidor'

(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato'.

En el caso de autos, la entidad financiera demandada fundamenta la condición de no consumidora de la parte prestataria en el hecho de que el destino del inmueble adquirido era el alquiler. Tal y como señala la STS nº 16/2017, de 16 de enero la presencia de un ánimo de lucro en la contratación realizada por una persona física no excluye la condición de consumidor siempre y cuando no se convierta en la actividad económica habitual del sujeto. Así, en la citada sentencia se establece que ' La jurisprudencia comunitaria ha considerado que esta intención lucrativa no debe ser un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor, por ejemplo, en la STJCE 10 abril 2008 (asunto Hamilton ), que resolvióŽ sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE 25 octubre 2005 (asunto Schulte ), sobre un contrato de inversión.

Además, la redacción del art. 3 TRLGDCU se refiere a la actuación en un ámbito ajeno a una actividad empresarial en la que se enmarque la operación, no a la actividad empresarial especifica del cliente o adquirente (interpretación reforzada por la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 ).

2. A su vez, la reforma del mencionado art. 3 TRLGDCU por la Ley 3/2014, de 27 de marzo , aunque no sea directamente aplicable al caso por la fecha en que se celebró el contrato, puede arrojar luz sobre la cuestión. En efecto, a diferencia de lo que ocurre con las directivas comunitarias que sólo se refieren a personas físicas, tras dicha reforma se sigue distinguiendo entre consumidor persona física y consumidor persona jurídica, pero se añade que el ánimo de lucro es una circunstancia excluyente solo en el segundo de los casos. Es decir, se introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque tenga ánimo de lucro.

No obstante, sin apartarse de dicha regulación, cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad (comprar para inmediatamente revender sucesivamente inmuebles, acciones, etc.), ya que de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un periodo corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1º CCom '

Analizando la documental obrante a autos, en concreto, la ficha bancaria aportada junto a la contestación a la demanda, la prestataria trabaja por cuenta propia en una 'empresa publicista'. Por ello, aún cuando se considerara acreditado que el destino del inmueble adquirido fuera el alquiler, esta intención lucrativa no excluye la condición de consumidor salvo que se trate de una actividad económica habitual, circunstancia que en modo alguno ha sido acreditada en el caso de autos.

Por todo ello, una vez afirmada la condición de consumidora de Dª Gema debe estimarse en este punto el recurso de apelación procediendo analizar la validez de la cláusula suelo y la cláusula de gastos incorporadas a la escritura de compraventa con subrogación otorgada el 27 de febrero de 2004.

TERCERO.- Comenzando por el análisis de la validez de la cláusula suelo, este sefundamenta en que el juez solo puede apreciar su carácter abusivo en el supuesto de que no supere el doble control de transparencia en los términos desarrollados por la STS de 9 de mayo de 2013. Así lo establece la STS de 9 de marzo de 2017 ' La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allᎠde aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados'

Conforme a la documental aportada a autos se puede comprobar como en la misma fecha de otorgamiento de la escritura de compraventa con subrogación las partes firmaron un contrato privado cuyo objeto principal era la modificación del tipo de interés reduciéndose expresamente el tipo mínimo de un 4,25 % a un 3,25%, por tanto, en este acuerdo la cláusula suelo se configura como uno de los elementos principales del contrato por lo que en modo alguno puede concluirse que estemos ante una cláusula sorpresiva incorporada entre una abrumadora cantidad de datos entre las que queda enmascarada y diluye la atención del consumidor. En el citado contrato se otorga a la cláusula un claro protagonismo que impide considerar que adolezca de falta de transparencia permitiendo al consumidor percibir su verdadera relevancia en el funcionamiento del contrato, como un elemento definitorio del precio. Es más, como se desprende de la STS de 13 de septiembre de 2018, que enjuicia una situación similar, ni siquiera cabría entrar en el examen de la aplicación de la normativa de protección de consumidores ya que ' El hecho de ser una cláusula negociada la excluye de la aplicación de la Directiva 93/13, pues no se trata de una cláusula predispuesta por el empresario, sino el fruto del acuerdo entre las partes'.

En consecuencia, de la prueba practicada sólo cabe concluir que la demandante negoció antes de la subrogación la reducción del tipo mínimo y, por tanto, debemos estimar que contaba con antelación suficiente a la firma de la subrogación con información clara y precisa de la existencia de la cláusula suelo y de la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato y de su incidencia en el precio del crédito, lo que explica que solicitara que se redujera el mínimo pactado. Como ya se resolvió en la sentencia dictada en el rollo 537/2018, la intervención de los prestatarios en la conformación de estos elementos del contrato pone de manifiesto el conocimiento, anterior a la contratación, de su transcendencia económica y jurídica.

De todo lo expuesto debemos concluir que la cláusula suelo supera el doble control de transparencia lo que nos lleva a desestimar, por otros argumentos, la pretensión de nulidad de la cláusula suelo impugnada.

CUARTO.-A continuación, procede resolver sobre la validez de la cláusula de gastos contenida en la estipulación 4ª de la escritura de compraventa con subrogación que cuenta con el siguiente tenor literal: ' (...) Todos los gastos, derechos e impuestos que se originen como consecuencia del otorgamiento de éste escritura, incluso el Impuesto Municipal sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, -obligándose la parte compradora a la presentación de copia simple de la presente escritura-, serán satisfechos por la parte compradora.'

Con carácter previo, la parte demandada opone la excepción de falta de legitimación pasiva alegando que el contrato de compraventa se materializó entre la demandante y la promotora Costa Tropical SL, no pudiéndose concluir que la cláusula impugnada fuera redactada e impuesta por la entidad financiera. El tenor literal de la cláusula no ofrece ninguna duda de que su objeto era atribuir a la parte compradora los gastos y tributos de la escritura de compraventa con subrogación en beneficio de la parte vendedora, pues la entidad financiera no intervino en la operación ni se beneficiaba con la inscripción pues la garantía hipotecaria ya estaba inscrita en el Registro de la Propiedad.

Dado que en el caso de autos nos encontramos con una subrogación 'pura' en el préstamo hipotecario, esto es, no se introduce ninguna variación en las condiciones financieras que justifique la intervención de la entidad bancaria en la escritura de compraventa con subrogación, debe estimarse la excepción de falta de legitimación pasiva de la demandada.

En este sentido se ha pronunciado esta sala en el rollo 1007/2018 considerando que 'La 'legitimatio ad causam', como afirma la STS núm. 342/2006, de 30 marzo, se visualiza en una perspectiva de relación objetiva, entre el sujeto y el objeto del proceso; más concretamente entre el derecho o situación jurídica en que se fundamenta la pretensión y el efecto jurídico pretendido. La realidad o existencia del derecho o situación jurídica afirmada no forma parte de la legitimación, sino de la cuestión de fondo, respecto de la que aquélla es de examen previo. En igual sentido cabe citar, entre otras, STS de 28 febrero 2002, 21 abril 2004, 7 noviembre 2005, 20 febrero y 24 noviembre 2006 y 13 de abril de 2011

En este sentido, solo cabe reiterar, confirmando la sentencia apelada, que es ajena la demandada a los gastos mencionados, derivados de los pactos alcanzados entre comprador y vendedor'.

En un sentido similar se pronuncia la SAP de Valencia sección 9ª nº 92/2018 de 7 de febrero ' La cláusula 4 del contrato enjuiciado dice ' Los gastos, impuestos y arbitrios que se origen y deriven del presente otorgamiento respecto a la compraventa y subrogación del préstamo hipotecario operada serán satisfechos íntegramente por la parte compradora, incluido los del Impuesto sobre Incremento de valor de los terrenos Urbanos =antigua plusvalía=, ya que las partes aún sabiendo que el sujeto pasivo de este impuesto es la parte vendedora, lo han acordado así expresamente '.

Claramente el pacto está reglando la asunción por el comprador de los gastos e impuestos derivados por la compraventa y en especial mención a la vulgarmente denominada 'plusvalía' que grava la relación de compraventa en la transmisión del inmueble objeto de venta; es decir, se ubica en la relación sustantiva entre comprador y vendedor.

Resulta, por tanto, absolutamente inviable, jurídicamente, hacer responsable de tal cláusula y sus consecuencias a quien es ajeno por completo a la compraventa, como lo es el titular de la carga hipotecaria pre-existente y ya consitiuida, Banco de Sabadell SA.

El carácter abusivo de tal pacto es una cuestión (como se desprende de su propia literalidad) a dilucidar entre el comprador y el vendedor, cuando la entidad que vendió al demandante el inmueble, no ha sido llamada ni traída a juicio, por lo que no puede ser analizado tal pacto, dejándose imprejuzgado y por supuesto es completamente desacertado que el importe de la plusvalía deba ser reintegrado a la demandante por la entidad bancaria que es de insistir resulta completamente ajena a dicho tributo y a su imposición al comprador.'

En consecuencia, se estima la excepción de falta de legitimación pasiva de la entidad financiera respecto a la pretensión de nulidad de la cláusula de gastos impugnada, lo que conduce a la desestimación total de la demanda, con base en otros fundamentos manteniendo la condena en costas a la parte actora.

QUINTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC, en relación con el artículo 394 del mismo texto legal, dada la estimación parcial del recurso no procede imponer a las costas devengadas en esta segunda instancia.

Fallo

SE ESTIMA PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Dª Gema contra la Sentencia 22 de noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 9 bis de Granada en los autos 1641/2017, manteniendo la desestimación de la demanda con condena en costas a la parte actora si bien conforme a los argumentos expuestos en esta resolución.

No procede imponer las costas devengadas en segunda instancia.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.