Sentencia CIVIL Nº 521/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 440/2019 de 10 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 7 - 28035

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0070520

Recurso de Apelación 440/2019

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 453/2018

APELANTE:D./Dña. Ángel

PROCURADOR D./Dña. PEDRO RAMON RAMIREZ CASTELLANOS

APELADO:BANCO SANTANDER SA

PROCURADOR D./Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

Dña. MARÍA DEL CARMEN RODILLA RODILLA

En Madrid, a diez de diciembre de dos mil diecinueve.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 453/2018 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Madrid a instancia de D. Ángel apelante - demandante, representado por el Procurador D. PEDRO RAMON RAMIREZ CASTELLANOS contra BANCO SANTANDER SA apelado - demandado, representado por la Procuradora Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 08/04/2019.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 08/04/2019, cuyo fallo es el tenor siguiente: Que debo desestimar la demanda formulada por Procurador D. PEDRO RAMÓN RAMÍREZ CASTELLANOS en nombre y representación de D. Ángel contra BANCO SANTANDER S.A. representada por Procurador D/Dña. MARÍA JOSÉ BUENO RAMÍREZ con imposición de costas a la actora.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia dictada en la primera instancia,- cuya parte dispositiva se ha transcrito en los antecedentes de hecho de esta resolución - se ha alzado la representación procesal del demandante DON Ángel, que articula su recurso alegando:

- Vulneración de los art. 10, 82, 83 y 86.7 de TRLGCU y art. 3 de la directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993 y el art. 24 CE.

Suplica que estimando íntegramente la demanda interpuesta se anule la orden de suscripción y canje de los Bonos Convertibles en acciones junto con el acuerdo transaccional firmado en su día, junto con los intereses legales, en imponiendo a la parte demandada, y ahora recurrida, al pago de las costas causadas.

SEGUNDO: La sentencia de primer grado desestima la demanda al dar prevalencia la Juzgadora de instancia al acuerdo alcanzado por las partes con fecha 24-11-2015 en virtud del cual se constituía a favor del actor un depósito de alta rentabilidad a cambio de una renuncia expresa a las acciones legales que pudieran corresponderle, frente a Banco Popular.

TERCERO: No compartimos el criterio del Juzgado por las razones que a continuación se exponen:

A) La parte recurrente funda la citada excepción en lo convenido por las partes en documento privado suscrito en Sevilla el día 24 de noviembre de 2015 entre los apoderados del Banco Popular y el actor (documento nº 2 de la contestación a la demanda), en el cual se consigna, en síntesis y en los particulares que aquí nos interesan, las siguientes declaraciones:

El demandante es titular de 15 Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles 11/2012 emitidos por el Banco el 25 de mayo de 2012. La titularidad de los Bonos 2012 traía causa a su vez de 15 Bonos Subordinados Necesariamente Canjeables 2009 emitidos igualmente por el Banco, que fueron adquiridos por el Cliente al Banco con fecha 23 de 10 de 2009....

Que el Cliente ha decidido esperar a la fecha de vencimiento de los Bonos, el día 26 de noviembre de 2015, momento en el cual se le entregaran, a cambio de los Bonos 2012 acciones de nueva creación. El Cliente conoce y acepta que, a través del ejercicio de este derecho, la inversión realizada en los Bonos 2009, tal y come la misma queda posteriormente subsumida en los Bonos 2012 va a experimentar una minusvalía, cuyo importe aproximado declara conocer, como consecuencia de la aplicación del precio de conversión fijado de conformidad con lo establecido en la Nota de Valores. Que es interés del Cliente y del Banco convenir determinadas mejoras en la relación negocial existente entre ambas Partes, y, en particular, en las condiciones siguientes:

ESTIPULACIONES

Primera.- El Banco, en atención a las circunstancias concurrentes y a la relación que le une con el Cliente, le ha ofrecido constituir una IPF con las características que se establecerán, con posterioridad, en documento anexo.

Segunda.- El Cliente acepta el ofrecimiento del Banco señalado en la Estipulación Primera y con la firma del presente Contrato, y la consiguiente constitución de la Imposición a Plazo Fijo efectuada a su favor, se da por íntegramente resarcido de cualesquiera eventuales perjuicios que pueda sufrir, como consecuencia de la adquisición y posterior conversión de los Bonos 2012, renunciando en virtud del presente Contrato a cualesquiera acciones, de cualquier orden, sean judiciales o de otra índole, que en su caso le pudieran corresponder frente a Banco Popular Español S.A., sus empleados, administradores o agentes, en relación a la adquisición, suscripción, tenencia o conversión de los referidos Bonos 2009 y Bonos 2012.

B) La primera de las cuestiones que se nos plantea el acuerdo es si nos encontramos ante una renuncia anticipada de derechos en cuyo caso infringiría el art. 10 TRLGDCU. La cuestión resulta cuanto menos dudosa pues el documento, que fue preredactado por la entidad bancaria, extremo que no ha sido objeto de controversia, contiene claramente formulas preestablecidas de conocimiento claramente estereotipadas. Ello aparece con toda claridad cuando se afirma que 'El Cliente conoce y acepta que, a través del ejercicio de este derecho, la inversión realizada en los Bonos 2009, tal y come la misma queda posteriormente subsumida en los Bonos 2012 va a experimentar una minusvalía, cuyo importe aproximado declara conocer, como consecuencia de la aplicación del precio de conversión fijado de conformidad con lo establecido en la Nota de Valores'. O cuando se afirma que 'El Cliente acepta el ofrecimiento del Banco señalado en la Estipulación Primera y con la firma del presente Contrato, y la consiguiente constitución de la Imposición a Plazo Fijo efectuada a su favor, se da por íntegramente resarcido de cualesquiera eventuales perjuicios que pueda sufrir, como consecuencia de la adquisición y posterior conversión de los Bonos 2012'. En ambos caso se está presuponiendo un conocimiento por parte del cliente de una pérdida que aún no se ha consolidado y cuyo montante se desconoce con exactitud. Por tanto, no se puede afirmar que nos encontramos ante una pérdida que ya se había producido y que eran conocidas por las demandantes. No se trata de una renuncia a las acciones ya nacidas y que podían ser ejercitadas por las demandantes, sino de unas pérdidas previsibles cuyo exacto alcance se ignoraba, por lo que entrarían dentro de renuncia previa de derechos o acciones, prohibida por el art. 10 TRLGDCU cuando es emitida por consumidores.

C) Lo anteriormente expuesto debe completarse atendiendo a la doctrina expuesta por la STS 137/2019, de 6 de marzo, que considera que la renuncia puede resultar abusiva cuando provoque un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes, en contra de las exigencias de la buena fe (art. 82.1 TRLGDCU). O, lo que es lo mismo, un consumidor medio debidamente informado estará dispuesto a renunciar a un derecho a cambio de otra ventaja contractual que compense el perjuicio, si con ello obtuviese más utilidad. Por lo que la renuncia es válida si ha existido una ventaja jurídica o económica a cambio de la renuncia que compense suficientemente los intereses en juego; esto es si existe si del contenido contractual resulta una proporción o equilibrio razonable en interés de ambas partes contratantes.

D) En el presente caso, es el Banco el que ofrece a su clienta suscribir el documento de renuncia preredactado, que fue aceptado por ésta como el único medio del que disponía para minimizar las pérdidas derivadas de la adquisición de los bonos subordinados necesariamente convertibles en acciones, cuyo verdadero alcance desconocía, renuncia que produjo un desequilibrio importante, pues las ventajas obtenidas por el IPF suscrito no guardaban una proporción razonable con los perjuicios efectivamente sufridos por la demandante.

E) Por lo expuesto, la renuncia debe tenerse por nula y sin valor

CUARTO: Entrando en el examen del fondo de la demanda debemos rechazar la caducidad de la acción opuesta por la parte demandada, toda vez que el día inicial no puede situarse en el momento de producirse el canje en fecha 29 de mayo de 2012 pues ambos productos fueron canjeados por su contravalor y, por consiguiente, los demandantes no experimentaron pérdida ni beneficio, ni pudieron tener conocimiento cierto del error en la contratación. El plazo de cuatro años se inicia desde la consumación del contrato, conforme a lo dispuesto en el artículo 1301 del CC, esto es, cuando los bonos productos canje se convirtieron definitivamente en 11.865 acciones ordinarias del Banco Popular, lo que ocurre el día 11 de diciembre de 2015. Siendo la fecha de presentación demanda el día 13 de abril de 2018, a la fecha de la interpelación judicial el plazo de caducidad no había transcurrido en su integridad.

QUINTO: No hay duda de que los Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles en Acciones de Banco Popular, adquiridos por el actor son productos financieros que deben ser calificados como complejos y así lo ha declarado la sentencia 244/2013, de 18 de abril en base a lo dispuesto en el artículo 79 bis 8 a) en los que, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión.

Además no es controvertido que el contratante era minoristas y que la iniciativa de contratación partió de los empleados del Banco Popular, por lo que se ha probado la existencia de asesoramiento por parte de la entidad bancaria para cuya apreciación no resulta preciso ni la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante; basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

SEXTO: A DON Ángel se le ofreció un producto inadecuado para su perfil inversor, sin que se le hiciera un test de conveniencia ni se le informara cumplidamente de la naturaleza del producto que contrataban ni de los riesgos que iban a asumir con la suscripción de participaciones preferentes ni de los Bonos de canje. La STS 17 de junio de 2016 ha declarado que los valores negociables son activos financieros que dada su complejidad, solo son evaluables en aspectos tales como la rentabilidad, la liquidez y el riesgo por medio de un proceso informativo claro, preciso y completo. La información es muy importante en este ámbito de la contratación.

Se ha acreditado que 'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.' no observó en el presente caso el artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores que obligaba a la entidad financiera a obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia de los actores conforme al tipo de producto concreto sobre el que iba a versar la operación, así como su situación financiera y los objetivos de inversión, con la finalidad de recomendar los que más les convinieran. Como señalan la STS de 6 de octubre de 2016 el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable. La documentación obrante en autos ratifica que no se proporcionó al actor la información precisa y que se requería para conocer las características y riesgos de la operación de compra de participaciones preferentes.

SÉPTIMO: Por tanto, siendo carga de la entidad bancaria el probar la existencia de la necesaria información, el resultado de la prueba permite concluir a este tribunal de apelación que la información que se ofreció al actor obre las características y riesgos de los productos adquiridos, fue absolutamente insuficiente y resultó a la postre engañosa, en la medida que impidió conocer su verdadera y real naturaleza, provocando así la formación viciada de su consentimiento a la hora de suscribir las órdenes de compra y canje de participaciones preferentes objeto del presente procedimiento, que por ser grave, excusable y afectar a los elementos esenciales de las operaciones concertadas, han de ser tachadas de nulas, pues ha quedado suficientemente probada la concurrencia de un error esencial que ha viciado el consentimiento prestado por el demandante, pudiendo concluirse que fueron inducida, a consecuencia de una insuficiente y defectuosa información precontractual, una falsa percepción sobre las características propias del activo que contrataban, haciéndole creer que eran productos de renta fija sin riesgo, omitiendo una información esencial y determinante a la hora de decidir su contratación. Error excusable, pues es consecuencia del cumplimiento defectuoso del deber de informar que incumbía a la entidad bancaria y ello frente a unas clientes respecto a lo que no se ha acreditado que tuviera un conocimiento previo de productos de participaciones preferentes, ya que el único conocimiento que poseía se sustentaba en la información inexacta, incompleta y difícilmente comprensible facilitada por la entidad ahora apelante, de tal que cabe concluir que, de haber conocido con detalle y exactitud los productos que le ofrecieron, no los habrían adquirido.

OCTAVO: Lo anteriormente indicado impone la estimación del recurso y en definitiva la estimación de la demanda inicial y la declaración de la nulidad por existencia de error en la prestación del consentimiento, con la consecuencia que de ello se deriva, conforme establece el artículo 1303 del Código Civil, de que los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, a fin de conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador, de tal modo que, cuando el contrato se hubiese ejecutado en todo o en parte, procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de su celebración. Ello conlleva, que el Banco demandado deberá restituir la inversión inicial de 15.000,00 euros, más sus intereses legales desde la fecha de suscripción, y el actor, por su parte, los rendimientos brutos obtenidos por los Bonos, más los intereses legales desde la fecha de su percepción, y el valor de las acciones en el momento de la finalización del contrato, 11 de diciembre de 2015, sin que, en ningún caso debe abonar cantidad alguna al banco demandado al no haber formulado reconvención.

NOVENO: En cuanto a las costas procesales, respecto de las causadas en primera instancia, la estimación de la demanda inicial conlleva que deben imponerse a la entidad demandada y en cuanto a las causadas en esta alzada, al acogerse la pretensión del demandante, no procede formular pronunciamiento de condena sobre las mismas, de conformidad con lo que se dispone en los artículos 394-1 y 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Así mismo procede acordar la devolución del depósito constituido para recurrir, al amparo de la disposición adicional 1ª de la L.OPJ, que deberá interesarse del Juzgado de procedencia.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

SE ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Ángel contra la sentencia de fecha 8 de abril 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 48 de los de Madrid, en los autos de juicio ordinario nº 453/2018, la cual SE REVOCA y en su consecuencia,

SE ESTIMA LA DEMANDA RECTORA DE LOS PRESNETES AUTOS, Y

SE DECLARA: La nulidad, como consecuencia de vicio en el consentimiento causado por error, de la suscripción de 15 Bonos Popular Convertibles V.2013, por importe total de 15.000,00 euros a los que se hace referencia en el escrito rector de los presentes autos, con restitución del capital invertido y al pago de intereses legales desde que se hizo las orden de suscripción hasta el día en que definitivamente se restituya el importe pagado; debiendo el actor devolver las cantidades y rendimientos brutos percibidos como consecuencia de la suscripción y canjes sucesivos, por cualquier concepto, con más los intereses legales devengados desde las fechas en que respectivamente se percibieron los rendimientos brutos obtenidos por los Bonos, más el valor de las acciones productos del canje en el momento de la finalización del contrato, 11 de diciembre de 2015.

Se imponen las costas causadas en primera instancia a la entidad demandada, hoy 'BANCO SANTANDER, S.A.'.

No se imponen las costas causadas en esta alzada por el recurso interpuesto por el demandante y con devolución del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.