Sentencia CIVIL Nº 521/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 1654/2019 de 01 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA
ROLLO DE SALA Nº 1654/CL-1595/19
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 326/17
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 3 de ELDA
SENTENCIA NÚM. 521/20
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Carlos J. Guadalupe Forés.
Magistrado: Don Francisco Javier Martínez Medina.
En la ciudad de Alicante, a uno de junio de dos mil veinte.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario
número 326/17, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia
Núm. 1 de ELDA, de los que conoce en grado de apelación en virtud de recurso entablado por la parte actora,
Don Cornelio , representado por el Procurador Don Jesús Mestre Martínez, con la dirección de la Letrada
Doña Elizabete Dos Santos Teixeira; y de otro lado, por la parte demandada, BANCO POPULAR ESPAÑOL SA,
representada por la Procuradora Doña Silvia Pastor Berenguer, con la dirección de la Letrada Doña Vanessa
Aucejo Sancho.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 326/17 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 1 de ELDA se dictó Sentencia de fecha quince de abril de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' DESESTIMO LA PRETENSIÓN PRINCIPAL contenida en la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, Sr. Mestre Martínez, en nombre y representación de D. Cornelio , contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representada por el Procurador de los Tribunales, Sra. Pastor Berenguer, y ESTIMO PARCIALMENTE LA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA CONTENIDA EN LA MISMA DEMANDA.

En mérito de lo anterior acuerdo: 1. Que no procede la declaración de nulidad por vicio del consentimiento del contrato de préstamo suscrito por las partes el día 24 de abril de 2008, ni la restitución de prestaciones entre las partes contratantes.

2. Declarar abusiva la cláusula Quinta del contrato de préstamo suscrito por las partes el día 24 de abril de 2008, decretando su nulidad, condenando a la entidad demandada a pagar a la parte actora la cifra de 427,525 euros en concepto de gastos notariales, y la cifra de 296,83 euros en concepto de gastos de Registro de la Propiedad, más el interés legal del dinero desde la fecha en que se efectuó el pago de dichas cantidades por el actor.

3. Declarar abusiva la Cláusula suelo contenida en el contrato que limita la baja del tipo de interés, condenando a la entidad demandada a devolver al actor los intereses cobrados en exceso que deberán ser cuantificados por el Banco en ejecución de Sentencia, y que no se habrían cobrado de no existir el suelo.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

y Auto de no aclaración de fecha de quince de mayo de dos mil diecinueve.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora. Tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la parte adversa, que presentó su escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 1654/ CL-1595/19, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día once de mayo, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Carlos J. Guadalupe Forés.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto: 1) Con carácter principal, la declaración de nulidad del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes en fecha 24 de abril de 2008 por 'error, vicio en el consentimiento', con recíproca restitución de prestación.

2) Subsidiariamente, la declaración de nulidad de las estipulaciones financieras Tercera.4ª (cláusula suelo) y Quinta (gastos), insertas en la misma escritura de préstamo hipotecario, con condena a la devolución de las cantidades abonadas en su aplicación.

La Sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda al rechazar la declaración de nulidad del contrato por vicio del consentimiento, y aceptar el pronunciamiento subsidiario declarando la nulidad de las cláusulas financieras impugnadas, con restitución de cantidades, a determinar en ejecución de sentencia (suelo) y concretadas en 72436.-€, en el caso de los Gastos (mitad de los notariales, y totalidad de los de Registro).

Todo ello sin imposición de costas a ninguna de las partes.

Frente a la misma se ha alzado la parte actora, que interesa la revocación de la sentencia en cuanto a la no declaración de nulidad integra del contrato por vicio del consentimiento; también se impugna el pronunciamiento relativo a la determinación 'por el Banco' de las cantidades a restituir al actor, en virtud de la cláusula suelo.

La parte demandada se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO.- La parte actora alega en su escrito de demanda, e insiste en su recurso, que el contrato es nulo por vicio en el consentimiento y en concreto por el error sufrido por su representante al contratar, especialmente en lo relativo al tipo de interés que efectivamente ha venido satisfaciendo desde su suscripción, superior al que entendió que se le iba a aplicar.

Para fundamentar esta pretensión de nulidad por error-vicio de consentimiento, la parte actora esgrime toda una amalgama de fundamentos jurídicos - en un totum revolutum - relativos tanto al propio error- vicio del consentimiento, como a la normativa de protección de consumidores por falta de transparencia y abusividad...

identificando en determinados pasajes de su escrito aquel error en el consentimiento con la supuesta falta de transparencia de la cláusula contractual relativa a la fórmula de cálculo de los intereses ordinarios (360/365), pero también con la propia cláusula de limitación a la variación del tipo de interés (suelo) que, sin embargo, sí impugna separadamente por los mismos motivos de falta de transparencia y abusividad.

En este punto, podemos traer a colación la STS, Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 991 Nº de Recurso: 2697/2014 Nº de Resolución: 367/2017 Fecha de Resolución: 08/06/2017 Procedimiento: CIVIL Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA Tipo de Resolución: Sentencia Resoluciones del caso: SAP H 971/2014, STS 2244/2017 se establecía 15.- No puede confundirse la evaluación de la transparencia de una condición general cuando se enjuicia una acción destinada a que se declare la nulidad de la misma con el enjuiciamiento que debe darse a la acción de anulación de un contrato por error vicio en el consentimiento. Mientras que en la primera se realiza un control más objetivo de la cláusula y del proceso de contratación, en la segunda las circunstancias personales de los contratantes son fundamentales para determinar tanto la propia existencia del error como, en caso de que exista el error, la excusabilidad del mismo, y es necesario que el error sea sustancial por recaer sobre los elementos esenciales que determinaron la decisión de contratar y la consiguiente prestación del consentimiento.

Las consecuencias de uno y otro régimen legal son diferentes, pues el control de abusividad de la cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor, en el que se inserta el control de transparencia, lleva consigo la nulidad de la cláusula controvertida, la pervivencia del contrato sin esa cláusula y la restitución de lo que el predisponente haya percibido como consecuencia de la aplicación de la cláusula abusiva, mientras que la anulación por error vicio del consentimiento afecta al contrato en su totalidad y las partes deben restituirse recíprocamente todo lo percibido de la otra en virtud del contrato, con sus frutos o intereses.

En el caso que nos ocupa, no acertamos a adivinar por qué la parte actora no ha impugnado expresamente, por falta de transparencia, la cláusula relativa a la fórmula 360/365 para el cálculo de los intereses remuneratorios, habiendo entablado una acción de nulidad por vicio de consentimiento que, ciertamente, conforme al conjunto de la prueba practicada, consideramos que no ha sido probado.

Como ha venido reiterando esta Sala en innumerables ocasiones, si la prueba practicada en el procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluida la fase probatoria), el órgano Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar por sí mismo, no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente. De tal forma que la Sala no tiene que aceptar la valoración de la prueba del Juzgado de 1ª instancia, sino que directamente asume la instancia y es ella la que valora de nuevo la prueba practicada, en cuyo resultado coincidirá o no con el Juzgado; pues el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteen de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum indicium' ( STC 152/1998, de 13 de julio). La STS de 6 de mayo de 2009 dice que 'La apelación coloca al juzgador de segunda instancia en la misma posición del de la primera, con plenitud jurisdiccional para la valoración de la prueba, pero la 'revisio prioris instantiae' en que consiste el recurso no le autoriza para prescindir de las apreciaciones del juzgador 'a quo' sin dar otras razones distintas, o decir por qué se rechazan.'.

En el presente caso, esta Sala comparte las valoraciones de la juzgadora a quo sobre el particular. La propia escritura pública, donde el Notario interviniente hace expresa alusión a la entrega de la Oferta Vinculante, al Proyecto de Escritura para su examen en la Notaría durante el plazo legal, y a la ausencia de discrepancias entre aquélla y las condiciones financieras de la escritura, unido a la testifical del empleado de la entidad, apoderado que intervino en su otorgamiento, nos debe llevar a la misma conclusión. Prueba toda ésta que no ha sido desvirtuada ni contrarrestada en modo alguno por la actora.

Como dice la propia parte apelante, en la página 6 de su recurso, resulta esencial determinar si el prestatario pudo conocer de forma clara e inequívoca que estaba contratando un préstamo con un precio cierto y determinado. Y en el caso que nos ocupa, de lo actuado no se derivan elementos suficientes para llegar a otra respuesta a esta cuestión que no sea afirmativa. Los elementos de prueba expuestos y la redacción de la propia cláusula en cuestión, en la que principalmente se apoya esta pretensión (fórmula 360/365), no nos permite concluir que el prestatario pudiera padecer un error esencial y excusable sobre el objeto principal del contrato.

Todo lo cual se declara sin perjuicio - no es incompatible - con la posible falta de transparencia y/o abusividad de determinadas cláusulas contractuales, que en el caso también han sido resueltas, y lo han sido a favor del demandante (suelo y gastos).

Sin embargo, por todo lo anteriormente expuesto, procede confirmar la sentencia de instancia en este punto, y desestimar el recurso de apelación.



TERCERO.- En cambio, sí debe merecer favorable acogida el recurso de apelación en cuanto a la impugnación de la sentencia de instancia por la indebida atribución que se hace en la misma a la entidad bancaria de la facultad de determinación, en ejecución de sentencia, de las cantidades a devolver al prestatario en virtud de la cláusula suelo. Impugnación que, todo sea dicho, no ha encontrado oposición alguna de la parte demandada.

Efectivamente, esa determinación no puede dejarse al arbitrio de la entidad bancaria, condenada al cumplimiento de la prestación establecida en sentencia, sino que debe efectuarse a través del cauce procedimental previsto en la LEC y en el que, sin duda alguna, aquélla podrá mostrar su conformidad, oponerse y/o plantear propuestas alternativas a lo que pueda solicitar la actora en su demanda ejecutiva, pero sin que ello pueda suponer, como decimos, que la cantidad por ella a devolver al actor sea la que libremente fije o determine esta parte demandada.

Por todo lo cual, procede estimar el recurso de apelación en este punto, acordando que las cantidades a restituir por la entidad demandada a la parte actora por haber sido indebidamente abonadas en virtud de la cláusula suelo, se determinarán en ejecución de sentencia, no por el Banco, sino conforme a la tramitación establecida en la LEC.



CUARTO.- Costas causadas en esta alzada.

La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante conlleva la no imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes, de conformidad con el contenido del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con estimación parcial del recurso de apelación deducido por la representación de Don Cornelio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Elda de fecha quince de abril de dos mil diecinueve, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la mencionada resolución en el único particular relativo a las cantidades a restituir por la entidad demandada a la parte actora por haber sido indebidamente abonadas en virtud de la cláusula suelo, cuya determinación se llevará a efecto en ejecución de sentencia conforme a la tramitación establecida en la LEC; manteniendo el resto de pronunciamientos de la instancia, sin imposición de costas de esta alzada a ninguna de las partes, y con devolución del depósito constituido por la parte actora para recurrir.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER en el caso de que legalmente proceda, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-