Sentencia CIVIL Nº 521/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 1070/2019 de 23 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00521/2020

Modelo: N10250

PLAZA MERCAT, 12

Teléfono:971-728892/712454 Fax:971-227217

Correo electrónico:audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es

Equipo/usuario: ACA

N.I.G.07040 42 1 2017 0031089

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001070 /2019

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N.17 (BIS) de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000218 /2018

Recurrente: COLONYA CAIXA D'ESTALVIS DE POLLENÇA

Procurador: LIDIA PEREZ VICENS

Abogado: ROSA MARIA HERVAS LOPEZ

Recurrido: Gaspar, Enriqueta

Procurador: JERONI TOMAS TOMAS, JERONI TOMAS TOMAS

Abogado: TERESA TARONGI SALETA, TERESA TARONGI SALETA

S E N T E N C I A Nº521

Ilmos. Sres/as.:

Presidente:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Magistrados:

Dª COVADONGA SOLA RUIZ

Dª Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ

En PALMA DE MALLORCA, a veintitrés de julio de dos mil veinte.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 número 218/2018, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.17 (BIS) de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) número 1070/2019, entre partes, de una como demandada apelante, COLONYA CAIXA D'ESTALVIS DE POLLENÇA, representada por la Procuradora de los Tribunales, Dª LIDIA PEREZ VICENS y asistida por la Abogado Dª ROSA MARIA HERVAS LOPEZ, y de otra como demandante apelada, D. Gaspar y Dª Enriqueta, representada por el Procurador de los Tribunales, D. JERONI TOMAS TOMAS y asistida por la Abogado Dª TERESA TARONGI SALETA.

Es PONENTE el Ilmo. Magistrado Sr. D. MATEO RAMÓN HOMAR.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez, del Juzgado de Primera Instancia nº 17 bis de Palma, en fecha 9 de julio de 2019, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'ESTIMANDO PARCIALMENTE COMO ESTIMO la demanda presentada por D. Gaspar y Dª Enriqueta, con Procurador Sr. Tomás i Tomás, frente a la entidad financiera COLONYA CAIXA DŽESTALVIS DE POLLENÇA, con Procuradora Sra. Pérez Vicens, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula de gastos a cargo del prestatario, vencimiento anticipado, intereses moratorios, cesión del crédito hipotecario, comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas y de la cláusula suelo contenidas en las escrituras de 17 de mayo de 2005, 16 de junio de 2006 y 12 de septiembre de 2013, y en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENOa la entidad demandada a eliminar dichas cláusulas y restituir a la parte actora las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula suelo según los cálculos realizados en el informe pericial del Sr. Cesareo aportado junto con el escrito de demanda, más las que se sigan devengando tras la fecha de dicho informe, con sus intereses legales desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción. Sin expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.-Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el mismo por sus trámites se acordó la celebración de Vista oral el día 20 de julio del corriente año, para la práctica de la prueba admitida en esta alzada, de interrogatorio y testifical propuesta por la demandada, procediéndose a continuación a su deliberación y votación y quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.-Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que sigu.

PRIMERO.-La representación de los demandantes D. Gaspar y Dª Enriqueta, -quienes, como prestatarios, en fecha 17.05.2.005, 16.06.2.006 y 12.09.2.013, suscribieron, respectivamente, una escritura de préstamo con garantía hipotecaria, novación y ampliación de la anterior, y un plazo de carencia de dos años, con la entidad Colonya Caixa d'Estalvis de Pollença-, reclaman la nulidad de diversas cláusulas de dichos contratos por considerarlas abusivas, en ejercicio de una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, en concreto las cláusulas de gastos, vencimiento anticipado, intereses de demora, comisión de cesión de crédito hipotecario, comisión de reclamaciones deudoras, comisión de apertura y cláusulas suelo, con sus consecuencias indemnizatorias.

La parte demandada alega, entre otras excepciones, que los demandantes no son consumidores.

La sentencia de instancia considera abusivas las cláusulas de gastos, suelo, vencimiento anticipado, comisión de reclamaciones deudoras, e intereses de demora dichas cláusulas. Desestima la demanda en cuanto a los gastos de comisión de apertura y comisión de cesión de crédito hipotecarios. No efectúa expresa imposición de costas por estimación parcial de la demanda. Declara que el demandante es consumidor.

Dicha resolución es apelada únicamente por la representación de la entidad demandada en relación con la cláusula suelo, y el perjuicio como consecuencia de su nulidad. Por tanto, restan firmes los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia. Los motivos pueden resumirse en los cuatro siguientes: 1) Los demandantes no son consumidores. 2) Existencia de una transacción extrajudicial recogida en documento privado de 3 de junio de 2.016, 3) Existencia de un acuerdo novatorio en abril de 2.009. 4) Discrepancia con la cuantía de la indemnización fijada en la sentencia de instancia sobre el peritaje presentado por la parte actora.

La representación de la parte actora solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-SOBRE LA CONDICIÓN DE CONSUMIDOR DEL DEMANDANTE SR Gaspar.

La representación de la parte demandada sostiene que los demandantes no son consumidores, pues el destino del dinero prestado fue una promoción inmobiliaria en Pollença.

Sobre este particular obran en autos las siguientes pruebas:

A) Las escrituras públicas nada dicen sobre el destino del préstamo.

B) La oferta vinculante de la primera escritura, - la de mayo de 2.005- dice que el destino del dinero obtenido con el préstamo es la rehabilitación de una vivienda. (documento 50 del expediente electrónico).

C) El codemandante D. Gaspar, según informes de la demandada, es de profesión conductor de camiones de transporte de gasoil, y la codemandante Dª Enriqueta, dice ser ama de casa.

D) El Sr Gaspar concertó con otras personas una comunidad de bienes con la finalidad de construir un local de negocio y dos pisos en un solar de 100 m2 sito en la Calle Pare Vives de Pollença. Según documento 42, ostenta una cuota de un tercio en dicha comunidad. Dicha comunidad solicitó un préstamo personal a Colonya por un importe de 220.000 euros en fecha 7.12.2.005.

E) En el informe de la entidad demandada obrante al documento 40 se dice que la carencia solicitada por los prestatarios en 2.013 se debe a que deben asumir los gastos de la carrera universitaria de un hijo suyo en Vic.

F) Las partes han suscrito tres escrituras públicas:

1) La de 17.05.2.005, en la cual el préstamo es de una cuantía de 120.000 euros, y la vivienda hipotecada es de propiedad exclusiva de la Sra. Enriqueta. Se pacta un año de interés fijo al 3,50%, y el resto variable, Euribor más 1,25 puntos, e incluye una cláusula suelo-techo de 3,50% y 10%.

2) La de 16.06.2.006 por un importe de 120.000 euros, con la misma garantía inmobiliaria. Se pacta un interés fijo del 4,25% el primer año, y variable el resto Euribor más 0,90 puntos. Contiene una cláusula suelo-techo de 4,25% - 10%.

3) La de 12.09.2.013. Se pacta un período de carencia de amortización de capital durante dos años.

En cuanto a la doctrina jurisprudencial sobre el concepto de consumidor, cabe reseñar que la sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2015, as. C110/14, con relación al concepto de consumidor definido en el art. 2b) de la Directiva 93/13, de 5 de abril sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco de atención en el destino de la operación y no en las condiciones subjetivas del contratante (como pone de manifiesto la STS núm. 30, de 18 de enero de 2017).

Por tanto, el elemento fundamental para determinar la presencia o no de un consumidor en nuestro ordenamiento jurídico es el destino que se da a la operación y, en concreto, si la persona, física o jurídica, lo incorpora o no a una actividad empresarial o profesional.

En el mismo sentido se expresa la STS de 18 de enero de 2.017, la cual indica:

' 1.- Sobre esta noción de consumidor, el problema que se plantea en este caso es si cabe considerar como tal a quien destina el bien o servicio a fines mixtos, es decir, a satisfacer necesidades personales, pero también a actividades comerciales o profesionales. Ni el art. 1 LGDCU ni el actual art. 3 TRLGDCU contemplan específicamente este supuesto, por lo que la doctrina y la denominada jurisprudencia menor han considerado que son posibles varias soluciones: que el contratante siempre es consumidor (pues a veces usa el bien o servicio para fines personales); que nunca lo es (ya que lo usa para fines profesionales); o que lo será o no en atención al uso preponderante o principal.

2.- La Directiva 2011/83/UE, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, que modificó las Directivas 93/13/CEE y 1999/44/CE, tampoco aborda expresamente este problema en su articulado. Pero en su considerando 17 aclara que, en el caso de los contratos con doble finalidad, si el contrato se celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no relacionado con la actividad comercial de la persona y el objeto comercial es tan limitado que no predomina en el contexto general del contrato, dicha persona deberá ser considerada como consumidor.

Ante la ausencia de una norma expresa en nuestro Derecho nacional, resulta adecuado seguir el criterio interpretativo establecido en ese considerando de la Directiva, que además ha sido desarrollado por la jurisprudencia comunitaria. Así, en la STJCE de 20 de enero de 2005 (asunto C-464/01 se consideró que el contratante es consumidor si el destino comercial es marginal en comparación con el destino privado; es decir, no basta con que se actúe principalmente en un ámbito ajeno a la actividad comercial, sino que es preciso que el uso o destino profesional sea mínimo («insignificante en el contexto global de la operación de que se trate», en palabras textuales de la sentencia).'

Tras citar doctrina contenida en la sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2.015 y el auto del mismo Tribunal de 19 de noviembre de 2015 (caso Tarcãu), concluye:

' En fin, para determinar si una persona puede ser considerada consumidor a los efectos de la Directiva 93/13/CEE y del TRLGCU, en aquellas circunstancias en las que existan indicios de que un contrato persigue una doble finalidad, de tal forma que no resulte claramente que dicho contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el criterio del objeto predominante ofrece una herramienta para determinar, a través de un examen de la globalidad de las circunstancias que rodean al contrato -más allá de un criterio puramente cuantitativo- y de la apreciación de la prueba practicada, la medida en que los propósitos profesionales o no profesionales predominan en relación con un contrato en particular. De manera que, cuando no resulte acreditado claramente que un contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el contratante en cuestión deberá ser considerado como consumidor si el objeto profesional no predomina en el contexto general del contrato, en atención a la globalidad de las circunstancias y a la apreciación de la prueba.'

También son de relevancia las STS de 21 y 23 de noviembre de 2.017, relativas a supuestos de derechos de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles, en cuanto a que la existencia de una intención de invertir en un inmueble no implica la pérdida de la cualidad de consumidor.

En la segunda de dichas sentencias, se indica:

'.........el ánimo de lucro no excluye necesariamente la condición de consumidor de una persona física», y lo hace en los siguientes términos:

«1. - En relación con la controversia litigiosa, partiendo del expuesto concepto de consumidor o usuario como persona que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, y dado que en el contrato se prevé la posibilidad de reventa, cabe preguntarse si es posible una actuación, en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, que se realice con ánimo de lucro. La jurisprudencia comunitaria ha considerado que esta intención lucrativa no debe ser un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor, por ejemplo, en la STJCE 10 abril 2008 (asunto Hamilton ), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE 25 octubre 2005 (asunto Schulte ), sobre un contrato de inversión.

» Además, la redacción del art. 3 TRLGCU se refiere a la actuación en un ámbito ajeno a una actividad empresarial en la que se enmarque la operación, no a la actividad empresarial específica del cliente o adquirente (interpretación reforzada por la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 .

»2. - A su vez, la reforma del mencionado art. 3 TRLGCU por la Ley 3/2014, de 27 de marzo , aunque no sea directamente aplicable al caso por la fecha en que se celebró el contrato, puede arrojar luz sobre la cuestión. En efecto, a diferencia de lo que ocurre con las directivas comunitarias que sólo se refieren a personas físicas, tras dicha reforma se sigue distinguiendo entre consumidor persona física y consumidor persona jurídica, pero se añade que el ánimo de lucro es una circunstancia excluyente solo en el segundo de los casos. Es decir, se introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque tenga ánimo de lucro.

»No obstante, sin apartarse de dicha regulación, cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad (comprar para inmediatamente revender sucesivamente inmuebles, acciones, etc.), ya que de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1º CCom .»'.

También reviste relevancia la reciente STS de 13 de junio de 2.018, que contiene un resumen de la evolución jurisprudencial sobre la cuestión:

'- La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems ), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas:

(i) El concepto de «consumidor» debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de «consumidor» se define por oposición al de «operador económico» y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de «consumidor».

(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

4.- Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; y 594/2017, de 7 de noviembre .

5.- La sentencia recurrida considera que el prestatario/recurrente no tenía la condición legal de consumidor cuando concertó el préstamo, porque lo solicitó para financiar la adquisición de una vivienda que iba a destinar, no a la satisfacción de sus propias necesidades habitacionales, sino al mercado de alquiler. Por lo que concluye que el prestatario es un inversor y no puede acogerse a la legislación protectora de los consumidores.

6.- Sin embargo, lo relevante no es que invirtiera con ánimo de lucro, sino que la operación la realizara como operador económico, en un ámbito profesional.

A diferencia de lo que sucede con las personas jurídicas o los entes sin personalidad, en el caso de las personas físicas el ánimo de lucro no es incompatible con la cualidad legal de consumidor, puesto que cuando el art. 3 TRLGCU se refiere a personas físicas no hace mención a dicha intencionalidad lucrativa, sino que únicamente atiende al carácter empresarial o profesional de la actividad. Es decir, introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque pueda tener un ánimo de lucro. Idea que subyace, por ejemplo, en la Ley de Contratos de Crédito al Consumo, o en la regulación de la compraventa mercantil - art. 326 CCom )-. Y más específicamente, en la Ley 43/2007, de 13 de diciembre, de protección de los consumidores en la contratación de bienes con oferta de restitución del precio, cuyo art. 1.3 dice:

«3. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

» No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes, sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros».

La jurisprudencia comunitaria considera que la actividad inversora con intención lucrativa no debe ser necesariamente un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor. Por ejemplo, en la STJCE de 10 de abril de 2008 (asunto Hamilton ), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de un contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE de 25 de octubre de 2005 (asunto Schulte ), sobre un contrato de inversión.

7.- Solamente cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad, ya que, de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1º CCom ( sentencia del pleno de la sala 16/2017, de 16 de enero ). Circunstancia que no concurre en el supuesto que nos ocupa.

8.- En consecuencia, lo relevante en este caso no es tanto que el Sr. Jose Antonio tuviera un ánimo lucrativo al comprar la vivienda, no para habitarla, sino para arrendarla a terceros, como que esa actividad supusiera una actuación empresarial o profesional.

En el mismo sentido, la sentencia del TJUE de 14 de febrero de 2.019, señala:

' El concepto de 'consumidor' [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada).

'Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido [...] para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 30 y jurisprudencia citada).

'Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional ( sentencia de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95 , EU:C:1997:337 , apartado 17)'.

La aplicación de esta última doctrina jurisprudencial al supuesto enjuiciado implica que debamos considerar consumidores a las partes demandantes.

A) Son personas físicas, y en las escrituras nada se dice sobre el destino del dinero, y en la oferta vinculante se llega a indicar que se trata de rehabilitación de una vivienda, si bien los actores no presentan prueba sobre dicha rehabilitación.

B) El inmueble hipotecado, propiedad exclusiva de la Sra Enriqueta, sito en la Calle Alacantí de Pollença, no fue adquirido por la codemandante con la financiación de este préstamo, sino que el inmueble ya era de su propiedad desde el 11.09.1.995 (escritura de disolución de comunidad de bienes). Ello descarta la hipótesis de que se tratara de un préstamo para adquisición de una vivienda habitual

C) La documentación aportada por la demandada permite inferir que el codemandante Sr Gaspar, junto con otras personas, ha llevado a cabo una promoción inmobiliaria sita en la Calle Pare Vives de Pollença, según datos de la demandada, sobre un solar de unos 100 m2 y para construir un local de negocio y dos viviendas, para lo cual solicitaron un préstamo de un principal de 222.000 euros el 7.12.2.005. No consta que el Sr Gaspar hubiere intervenido en otra promoción inmobiliaria. Ostenta un tercio de cuotas.

D) Los demandantes no han propuesto prueba respecto del destino del dinero obtenido con el préstamo. Dicen haberlo gastado en una casa que heredó la esposa y se encontraba en mal estado, pero de tal circunstancia no obra prueba alguna, si bien el testigo empleado de la entidad bancaria y conocido o amigo del Sr Gaspar dice que le constan obras en dicha casa, sin más precisión. Correspondería a la parte actora la acreditación del destino del préstamo a rehabilitar la casa heredada, de lo cual no obra prueba alguna, como facturas de las obras.

E) La circunstancia de que este préstamo se hubiere concertado con anterioridad a la entrada en vigor del TRLGDCU de 2.007, con una noción parcialmente distinta del concepto del consumidor, no altera las anteriores conclusiones, pues lo esencial es que no consideramos al Sr Gaspar como un empresario dedicado a la promoción inmobiliaria, sino como una persona física que efectúa una inversión en un inmueble, junto con otros socios, sin que consta la nota de habitualidad, y sin que se trate de una promoción que por su entidad pueda considerarse propia de un empresario.

De tal prueba debemos colegir una situación confusa, pues el préstamo es siete meses anteriores al préstamo concedido por Colonya a dicha comunidad de bienes; la cuantía del mismo no se corresponde con la suma prestada, atendida la participación del Sr Gaspar de un tercio, es inferior a la suma obtenida con el primer préstamo. No obstante, es posible que el dinero obtenido en el préstamo del año 2.006, sí pudiera destinarse parcialmente a dicho objetivo.

Ante dicha situación de duda, en relación con una persona que se dedica profesionalmente a la distribución y venta de gasoil, con indicios de que parte relevante del dinero prestado pueda haberse dedicado a la adquisición de un solar y construcción de un inmueble , el hecho de que el Sr Gaspar decidiere efectuar una inversión sobre un solar de unos 100 m2 para construir un local de negocio y dos viviendas, junto con otras tres personas en una comunidad de bienes del que ostenta el porcentaje de un tercio, consideramos que no le convierte en empresario promotor inmobiliario, pues no se trata de una promoción relevante en cuanto a inversión y extensión, y más cuando no consta indicio de que se dedique habitualmente a dicha actividad, ni siquiera su participación en otra promoción, siendo el elemento de la habitualidad el esencial para determinar si nos encontramos ante una inversión de un empresario dedicado a la promoción inmobiliaria. En conclusión, no consta que el Sr Gaspar sea un empresario inmobiliario. En cuanto a la Sra. Enriqueta, no consta siquiera que participase en la comunidad de bienes.

TERCERO.-SOBRE EL CONTRATO PRIVADO SUSCRITO CON FECHA 3 DE JUNIO DE 2.016.

Antes de entrar en el examen de dicha cuestión, cabe señalar que la demandada apelante no ha impugnado la declaración de nulidad de las dos cláusulas suelo contenidas en las escrituras públicas de 17.05.2.015 y 16.06.2.006 por falta de transparencia. No obstante, alega que el procedimiento carece de objeto por cuanto esta controversia fue objeto de una transacción extrajudicial contenida en el documento de 3 de junio de 2.016, y que no cabe declarar la nulidad de una cláusula de una cláusula ya inexistente en el contrato. Por tanto, la cuestión esencial es determinar si nos encontramos ante una transacción extrajudicial en la cual los prestatarios demandantes han renunciado a una reclamación de las consecuencias de una posible nulidad de las dos cláusulas suelo suscritas.

La representación de la parte demandada, en síntesis, argumenta:

- Inexistencia de objeto del litigio, pues dicha cláusula suelo ha sido expulsada y eliminada de consuno y de forma voluntaria por las partes del contrato de préstamo. No cabe declarar la nulidad de una cláusula ya existente en el contrato, por haberlo decidido así las partes; no tiene sentido declarar la nulidad de algo inexistente, de algo que ya ha desaparecido del tráfico económico y jurídico.

- Solicita la aplicación al caso de la doctrina jurisprudencial contenida en la STS de 11 de abril de 2.018. Se trata de un acuerdo transaccional plenamente válido y eficaz, con efectos claramente extintivos. Se suscribió para acabar con una situación conflictiva acerca de la existencia de la meritada cláusula en el contrato de préstamo; las partes quedan vinculadas al acuerdo transaccional, más cuando no se acredita causa de nulidad del referido acuerdo.

- Esta petición vino precedida de una solicitud previa, en fecha en la que el actor conocía la existencia de los límites, acabando con la incertidumbre de si la cláusula podía ser nula.

La Sala considera que el contrato que nos ocupa, -cuya validez no es puesta en cuestión por ninguna de las dos partes-, no puede ser calificada como una transacción extrajudicial. En este sentido, el artículo 1.809 del Código Civil define la transacción como ' contrato por el cual las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen término al que había comenzado'

En el caso enjuiciado no consta que la parte prestataria hubiera dado, prometido o retenido alguna cosa, sino que se trata de un contrato, en el que presumiblemente a petición verbal del prestatario, el banco accede a la eliminación de la cláusula suelo hacia el futuro, pero, en contrapartida de tal beneficio por el prestatario, éste último no efectúa concesión alguna a favor de la prestamista, esto es, el prestamista no renuncia a nada. El contrato, a diferencia de lo que es más usual en el tráfico jurídico, nada recoge sobre una hipotética renuncia del consumidor prestatario a reclamar en base a la aplicación pasada de esta cláusula, con lo cual la controversia sobre esta cuestión no es objeto del contrato, y por tanto, no le afecta, ni vincula a las partes. El contrato se limita a declarar la falta de aplicación de la cláusula hacia el futuro, pero no trata sobre las cuotas pasadas. Reiteramos, lo esencial es que el prestatario, en contrapartida de la concesión del banco, no renuncia a nada.

En la interpretación de dicho contrato en modo alguno se pacta una renuncia a la reclamación de las cuotas pasadas, y no compartimos la interpretación efectuada por la entidad demandada, en una especie de renuncia implícita de un derecho del consumidor, que debiera ser expresa, clara y terminante, y no lo es, pues, ni siquiera se menciona en el contrato. Esta cuestión queda extramuros del acuerdo, que es a favor de la parte prestataria.

La circunstancia de que esta cláusula se deje sin efecto en modo alguno implica una inexistencia de objeto, ni impide, salvo pacto en contrario, que en el supuesto que nos ocupa no existe, que la parte prestataria pueda reclamar respecto de la aplicación pasada de la cláusula que nos ocupa, y más cuando se trata de un supuesto de nulidad imprescriptible a tenor del artículo 19 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, con la sola posibilidad de considerar prescrita la acción de reclamación de cantidad, que, en este caso, ni se solicita, ni concurre.

Se desestima el motivo del recurso.

CUARTO.-Por la demandada se alega la existencia de un acuerdo de reducción de la cláusula suelo del 4,25% al 4% operado en el mes de junio de 2.009, el cual implicaría una negociación individual, incardinable en el supuesto recogido en la doctrina jurisprudencial de la STS de 13 de septiembre de 2.018. Del contexto de la petición, se infiere que la parte demandada entiende que los demandados, plenamente conscientes de lo que era una cláusula suelo, en una negociación individual, consintieron en tal rebaja, lo cual, de algún modo implicaría la validez de la cláusula desde la indicada fecha.

Es de reseñar que, atendiendo la prueba practicada, dicho hipotético acuerdo no se ha plasmado por escrito, sino que, en la versión de la actora, sería verbal. La demanda ha presentado un escrito del coprestatario de fecha abril de 2.009 en el que solicita una reducción de la cláusula suelo, y en su documento cinco, la documentación de amortización de junio de 2.009 en la cual se aprecia que se aplica un 4%.

Con tal escasa prueba, no podemos considerar acreditada la existencia de una negociación individual, ni tampoco la existencia de un acuerdo transaccional. Cabe recordar que una obligación nula no puede ser objeto de convalidación mediante una simple novación, tal como dispone el artículo 1.208 del Código Civil. En este caso la novación existió, pero ni consta una negociación individual de la cláusula que sería en forma verbal y no acreditada, ni tampoco la existencia de una transacción extrajudicial incardinable en la doctrina jurisprudencial de la STS de 11 de abril de 2.018, o en la de 13 de septiembre de 2.018 pues, la parte prestataria no ha renunciado a nada, y no obra prueba de una negociación individual.

QUINTO.-SOBRE LA CUANTÍA A LA QUE ASCIENDEN LAS CANTIDADES COBRADAS EN EXCESO POR APLICACIÓN DE LA CLÁUSULA SUELO DECLARADA NULA.

Sobre el particular, la parte actora presenta un informe pericial de parte emitido por D. Cesareo, y presentado junto con la demanda. El resultado del mismo es el de que, hasta el día 16.11.2.017, los demandados han abonado cuotas por un importe de 164.706,55 euros, y de no haberse aplicado la cláusula suelo, se habrían abonado 128.740,64 euros, con un total de más de 35.965,91 euros. Asimismo, habría amortizado un capital de 12.578,04 euros más en supuesto de no haberse aplicado la cláusula suelo. El perjuicio lo cifra en la suma de 48.543, 97 euros.

La parte demandada en su contestación discrepa de dichos cálculos, expresando los motivos en virtud de los que discrepa del mismo, y presenta un documento en virtud del cual cifra en 20.808,52 euros la cantidad de más pagada en las cuotas de amortización, y en 7.825,80 euros el capital que se hubiere amortizado, en total 28,634,32 euros. No presenta ningún dictamen pericial. Tampoco solicita aclaración alguna al dictamen de la contraparte.

La Juzgadora de instancia, sin efectuar referencia alguna a los motivos de oposición de la parte demandada, considera acreditado el perjuicio alegado por la parte actora, atendiendo al hecho de que dicho dictamen no ha sido contradicho por ningún otro presentado por la parte demandada.

La representación de la parte demandada alega que la entidad cuenta con personas que cuentan con la preparación y titulación suficiente para efectuar su propia liquidación discordante sin necesidad de practicar una prueba pericial, y explica los motivos por los que no está de acuerdo, en lo que podría considerarse como una especie de prueba pericial plasmada en alegaciones de la parte, sin precisar siquiera su autor. Sus discrepancias son las siguientes:

A) El aludido perito no ha examinado la escritura de novación de 16 de junio de 2.006, con modificación de los límites de la cláusula suelo; tampoco la rebaja habida al 4% en respuesta a la solicitud de 20 de abril de 2.009, ni el acuerdo de supresión de 3 de junio de 2.016 en el que la cláusula deja de aplicarse.

B) En la escritura de 2.006 se estableció un tipo de interés fijo del 4,25% hasta el 16 de junio de 2.007.

C) La escritura de 2.005 tuvo un interés fijo durante un año del 4,25%. El perito aplica incorrectamente dicho interés hasta que emitió su informe, incluso después de que se hubiera eliminado el límite en acuerdo de 16.06.2.016.

D) El perito no tiene en cuenta la ampliación de capital que tuvo lugar con la novación de 16 de junio de 2.006.

E) Niega que el perito tuviera en su poder un cuadro de amortización de la propia entidad demandada.

F) En la escritura de 2.006 se acordó que la modificación anual del Euribor se efectuaría en junio de cada año, debe atenderse al de dos meses antes.

Concluye que este informe pericial no es fiable en sus resultados y ha sido mal cumplimentado.

La representación de la parte actora en su escrito de oposición, no entra en el examen de los antes indicados motivos de oposición, y se limita a indicar que la demandada no ha presentado informe pericial, pues no se identifica a su autor, y no reúne los requisitos del artículo 336 de la LEC, y el peritaje sería extemporáneo.

Es muy llamativa la diferencia de 19.909 euros entre los cálculos efectuados por una y otra parte hasta diciembre de 2.017, dato expresivo de que una de ellas intenta confundir a la Sala.

Concordamos con la parte actora que un cuadro presentado a modo de simple alegación, sin autor conocido, no puede ser considerado como una prueba pericial, sino como un documento unilateral confeccionado por una parte que constituye una simple alegación. No obstante ello, la Sala aprecia discordancias muy notables entre el importe de las cuotas de amortización pretendida por una y otra parte, así, a título de ejemplo, sorprende como según el peritaje, en 16.06.2.013 se dice que los demandantes han abonado 1.239,42, cuando la demandada dice han sido 1.145,21; en 16.06.2.014, 733,54 euros cuando la demandada dice se han abonado 685,47 euros; en 16.07.2.009, el perito dice se han abonado 1.239,42 euros, y la Caja de Ahorros dice haber percibido 1.176,12 euros, etc. Sorprendentemente, no obra en autos extracto de la cuenta en las citadas fechas para poder comprobarlo.

Asimismo: A) En el peritaje nada se dice de la escritura de novación de 16 de junio de 2.006 con un interés fijo, ampliación de capital e incremento de cláusula suelo,y se duda de si se ha tenido en cuenta, pues no la cita en su dictamen.. También se desconoce si tiene en cuenta un pacto verbal alegado por la demandada de rebaja de la cláusula suelo a un 4% en el año 2.009, e, igualmente, al no indicar nada, cabe entender que no lo ha tenido en cuenta, a diferencia de lo que acaece con la escritura de carencia de amortización de capital. B) Examinado el peritaje, del mismo se desprende que no ha tenido en cuenta el acuerdo de 16.06.2.016, pues no fija ninguna rebaja en dicha fecha, con lo cual, al menos en este dato, el peritaje es incorrecto. C) El peritaje no indica el concreto interés aplicado en cada mensualidad con o sin cláusula suelo, lo que dificulta la labor revisora de la Sala. D) Se desconoce la procedencia del listado de amortización que dice procede de la entidad bancaria, o, al menos, éste no consta fuere emitido por la Caja de Ahorros demandada.

Ante este conjunto de circunstancias, la Sala considera procedente dejar la determinación de la cantidad exacta para la fase de ejecución de sentencia.

SEXTO.-COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA.-

Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no procede efectuar expresa imposición de las costas de esta alzada en aplicación del artículo 398 de la LEC.

En atención a lo expuesto, esta Sala de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma,

Fallo

1) QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS parcialmente el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por la Procuradora Dª Lidia Pérez Vicens, en nombre y representación de Colonya Caixa d'Estalvis de Pollença contra la sentencia de fecha 9 de julio de 2.019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 bis de Palma, en los autos de juicio ordinario, de los que trae causa el presente rollo.

2) DEBEMOS revocar parcialmente el fallo de la sentencia de instancia,en el único extremo relativo a la cuantía objeto del exceso abonado por los demandantes como consecuencia de la nulidad de la cláusula suelo, el cual se deja sin efecto, y su cuantía es diferida para la fase de ejecución de sentencia, con un mínimo de 28.634,42 euros de principal, e intereses legales desde la fecha de cada pago, reconocidas por la parte demandada en su cuantificación. Se confirman los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia.

3) No se efectúa expresa imposición de las costas de esta alzada, con devolución del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.