Sentencia CIVIL Nº 521/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 554/2019 de 30 de Junio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.058.00.2-2013/0001381

Recurso de Apelación 554/2019

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de DIRECCION000

Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 536/2017

Apelante- demandante: DOÑA Maribel

Procuradora: Doña Alicia Martín Yáñez

Apelado-demandado: DON Agustín

Procuradora: Don Pedro Ramón Ramírez Castellanos

Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

SENTENCIA Nº 521/2020

Magistrados:

Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a treinta de junio de dos mil veinte.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Modificación de Medidas seguidos bajo el nº 536/2017 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de los de DIRECCION000, entre partes:

De una, como apelante doña Maribel, representada por la Procurador doña Alicia Martín Yáñez.

De la otra, como apelado don Agustín, representado por el Procurador don Pedro Ramón Ramírez Castellanos.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 30 de mayo de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de DIRECCION000, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que debo desestimar y DESESTIMO la demanda, y en su virtud dictar los siguientes pronunciamientos:

Primero.- No ha lugar a modificar las medidas definitivas acordadas entre Maribel y Agustín.

Segundo.- Condenar al pago de las costas a la parte demandante.

Así, por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Maribel, exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Agustín, escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 25 de junio.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que se atribuya el uso de la vivienda a doña Maribel o bien subsidiariamente se establezca el uso temporal y alternativo de la vivienda familiar cada 6 meses a cada uno de los entonces cónyuges y alega entre otras razones que concurren los hechos que determinan la modificación en la atribución del uso de la vivienda familiar a favor de don Agustín fijada en la sentencia de divorcio y aclara que la situación de ambos es muy similar pues los dos dependen- explica- de contratos temporales con remuneraciones semejantes sin que pueda afirmarse que la actora goza de una posición superior a la del demandado.

Señala que el apelado presta servicios para el Ayuntamiento de DIRECCION000 alternando períodos en desempleo con situaciones en activo si bien -añade- hay regularidad y refiere que ella también tiene una situación no consolidada, trabajando en limpieza con contratos temporales, variando sus ingresos dado que al momento del inicio del procedimiento tenía 525 euros al mes y al de la celebración de la vista 1025 euros mensuales y no puede - dice- arrendar una vivienda.

Aclara que la atribución de la vivienda ha de basarse en la propia necesidad del cónyuge y no en el de los hijos mayores sin que la convivencia que pueda perpetuarse con el padre del hijo constituya un interés digno de protección, informando que el hijo cuenta con 27 años, y concluyendo que este hijo con ingresos propios es un apoyo para el padre.

Destaca que en el momento de divorcio la demandante tenía cubierta su necesidad de vivienda al residir en la vivienda de don Desiderio pero tuvo que dejar la misma por voluntad de su dueño teniendo que residir con sus padres con quienes no ha podido continuar por las circunstancias personales de éstos y tuvo que ser acogida en casa de su hermana de forma temporal.

Y refiere que padre e hijo tienen capacidad para alquilar una vivienda significando que la vivienda es ganancial que está gravada con una hipoteca con plazo de carencia en el que se pagan intereses que finaliza en marzo de 2019 por lo que ambos tienen que abonar una cuota de 248,53 euros al mes, lo que merma más la capacidad económica de ambos.

Señala que la actora no puede hacer frente al pago de hipoteca y a otros gastos siendo necesario que se liquida la sociedad de gananciales y cada uno pueda solventar su necesidad de vivienda estando interesado - dice- el apelado en perpetuar la situación de indivisión admitiendo el recurrido - menciona- que no enseñaba la vivienda a terceros para su venta.

Significa que tal obstrucción para la liquidación es un motivo que no existía al momento del divorcio siendo un hecho objetivo que en 5 años no se ha vendido la casa ni tampoco se ha liquidado la sociedad común a pesar de la existencia del procedimiento en el Juzgado.

Por su parte Don Agustín pide que se confirme la sentencia recurrida y alega entre otras razones que trabaja esporádicamente para una contrata del Ayuntamiento no superando esos meses los 900 euros si bien la mayor parte del tiempo cobra prestación o subsidios o no percibe ingresos.

Reitera que son trabajos esporádicos, con escasos ingresos y sin posibilidad de mejorar esta situación y señala que la situación de la Sra. Maribel ha mejorado.

E indica que la apelante se marchó del domicilio familiar el día que la menor cumplió los 18 años y desde entonces- explica- no se ha ocupado de ninguno de sus hijos dependiendo desde entonces del padre y concluye que si se le adjudicara el uso a la madre y el hijo tendría que irse del domicilio y aclara que dicho hijo es padre de una niña y al estar separado y con ingresos de 800 euros al mes tiene que pagar una pensión a la hija. Y a dicha vivienda acude su nieta los fines de semana y destaca que nada ha cambiado desde que la Sra. Maribel se marchó del domicilio familiar y cuando solicitó se adjudicara su uso al padre e hijos e insiste en que la situación es la misma que cuando se produce el divorcio. Manifiesta que la madre cuenta con el domicilio de sus padres y que su hermana también tiene un piso y se ha traslado en ocasiones con ella, cuenta con ingresos suficientes para alquilar una vivienda.

Significa que él no tiene donde ir y serían dos personas a las que tiene que dar cobijo y los ingresos de ambos son escasos. Está conforme en cuanto a la necesidad de liquidar la vivienda, y resalta que hace años se inició el procedimiento de liquidación de gananciales y que dicho procedimiento se encuentra archivado provisionalmente, ya que ninguno de los interesados- dice- abonó la minuta del Contador Partidor y la recurrente no ha efectuado ningún movimiento judicial con el fin de dar impulso al procedimiento dado que no tiene interés - infiere- en liquidar la vivienda.

Relata que el facilitó el acceso para la tasación de la vivienda y niega obstrucción a la venta y argumenta que las condiciones son más favorables que antes para la actora sin que hayan mejorado los condiciones del demandado.

SEGUNDO-Se cuestiona en esta alzada el uso de la vivienda familiar.

La cuestión que se suscita como tema de fondo, objeto de debate habrá de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 90 y 91 'in fine' del C.C., en lo que concierne al uso de la vivienda, según los cuales para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes al momento de su adopción, debiendo afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial o accesorio, debiendo tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además, que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que, sin duda, han de calibrarse ajustadamente a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica, y que concurren en los hechos objeto de cuestión, que se remontan a la sentencia dictada en anterior pleito matrimonial, en 9 de octubre de 2013 que aprueba un acuerdo alcanzado entre las partes y que estableció entre otras medidas que: i) el uso de la vivienda familiar , sita en el PASEO000 nº NUM000 de DIRECCION000 se atribuye a Don Agustín y, ii) los gastos que graven la propiedad de la vivienda familiar, como por ejemplo la hipoteca, se abonarán al 50 % por ambas partes.

Y es lo cierto que existen cambios esenciales, transcurridos unos 6 años desde aquel entonces, por cuanto las circunstancias personales y/o económicas de los interesados sin duda difieren ahora de lo que acontecía cuando ambos pactaron el uso y atribución de la vivienda ganancial.

Por lo que respecta al demandado consta, según el informe de su vida laboral expedido por la TGSS, que el mismo tras su trabajo como autónomo y alguna actividad en el área de los servicios medioambientales, al tiempo de firmar aquellos acuerdos percibía un subsidio de desempleo desde el 1 de octubre de 2013 hasta el 30 de diciembre de 2013 , por lo que el mismo permanecía laboralmente inactivo , siendo así que posteriormente trabaja ya prácticamente sin solución de continuidad, en el año 2014 en Urbaser SA y en 2015 en el Ayuntamiento de DIRECCION000 para volver a la empresa Urbaser SA desde el año 2016 hasta el 2017 al tiempo que aparece dado de Alta en Proyectos de Construcción y Reformas en estas mismas últimas anualidades (hasta septiembre de 2017) para posteriormente recibir prestación por desempleo desde septiembre de 2017 hasta el año 2018 con una cuantía diaria de 36,60 euros admitiendo en el propio recurso que cuando trabaja sus ingresos son de un importe aproximado al ingresar 900 euros mensuales.

Es claro que su situación personal y económica sin duda ha mejorado respecto de la que ostentaba al momento de dictarse la sentencia de cuya modificación tratamos en la medida en que en aquel entonces se encontraba percibiendo subsidio , que no prestación por desempleo.

Por lo que concierne a su entorno convivencial en el citado domicilio , en su día atribuido al mismo , alude don Agustín al hecho de que residen en actualidad en la referida vivienda los dos hijos comunes del matrimonio y para acreditar tal extremo aporta el certificado de empadronamiento en el que se reseñan las altas de ambos comunes descendientes, ya adultos, el hijo mayor de 29 años de edad como nacido el NUM001 de 1991 y la hija de 24 años de edad como nacida el NUM002 de 1996 de quienes explica que Flor pasa los fines de semana en casa del novio y entre semana reside con él y que Agustín - ya padre de una niña- al quedarse sin trabajo regresa a la casa que fue familiar.

Preciso es significar que la atribución de la vivienda ganancial al momento de dictarse la resolución de divorcio, que se pretende modificar, en modo alguno valora la circunstancia personal, afectiva, económica, laboral o social y en definitiva vital de los hijos de quienes no se hace mención alguna ni en el fallo ni en la fundamentación jurídica de la sentencia y para quienes tampoco se fijó medida de ningún tipo , ni tan siquiera de carácter económico para atender sus necesidades alimenticias o de cualesquiera clase. En esta tesitura es claro que la presencia actual de los hijos en el domicilio en cuestión, en modo alguno es relevante ni menos aún decisiva como, sin embargo, argumenta la sentencia apelada al razonar sobre el interés más tutelable y ello por cuanto no siendo Agustín y/ o Flor partícipes ni activos ni pasivos en aquella sentencia de divorcio no cabe traerlos aquí y ahora como sujetos de derechos , intereses, beneficios o atenciones susceptibles de valoración en ulterior procedimiento de modificación .

Y ello además de contradecir la ya reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que en orden a la mayoría de edad de los hijos y su posición respecto del uso y disfrute de la vivienda familiar enseña, valga por todas la sentencia del TS de 20 junio 2017, que :

'..... Por lo que se refiere a los motivos de fondo, en su escrito de oposición al recurso de casación, la parte recurrida argumenta que el uso de la vivienda fue acordado a favor de la esposa de modo indefinido, porque se tuvo en cuenta su situación (su edad, entonces de 58 años, la falta de cualificación profesional, su dedicación al esposo e hijos durante los 31 años que duró el matrimonio, su delicado estado de salud) y se previó que tal situación no mejoraría. Argumenta que, con el paso del tiempo su situación ha empeorado, por lo que privarle del uso de la vivienda no solo supone dejar sin cumplimiento lo acordado sino dejarla desprotegida. Sostiene que esa es la razón que ha sido tenida en cuenta por la sentencia de instancia cuando decide que no procede modificar la medida de atribución del uso de la vivienda a la esposa. 3.- Esta sala considera, por el contrario, que la decisión de la sentencia recurrida, al declarar el mantenimiento de la atribución del uso de la vivienda a favor de Dª Nicolasa de manera indefinida, sin fijar un tiempo prudencial, no se ajusta a la interpretación que debe realizarse del tercer párrafo del art. 96 CC. Las partes no acordaron la atribución de un uso indefinido de la vivienda a favor de Dª Nicolasa. Literalmente, lo que dice el 'acuerdo 2' del convenio de 29 de diciembre de 2006, bajo el título de 'uso y disfrute del domicilio conyugal', es que 'el domicilio conyugal, sito en la DIRECCION001, n.° NUM003, de DIRECCION002, de Madrid, quedará para uso y disfrute de Nicolasa y del hijo menor de edad, Pedro Francisco '. Claro que...circunstancias pueden ponderarse para valorar si, no existiendo hijos menores, o alcanzada la mayoría de edad por los hijos, puede adjudicarse el uso de la vivienda al cónyuge más necesitado de protección (conforme al tercer párrafo del art. 96 CC), pero las mismas no confieren un derecho ilimitado ni justifican la atribución del uso de la vivienda por tiempo indefinido. La interpretación de la sala, a la que debe estarse para resolver el presente recurso de casación, es la de que el tercer párrafo del art. 96 CC no autoriza a imponer, a falta de acuerdo entre las partes, un uso indefinido e ilimitado de la vivienda familiar. En el caso no existe un acuerdo de atribución del uso indefinido a la esposa, pues el convenio, y la sentencia de divorcio de 11 de septiembre de 2007 que lo homologó, lo que hicieron fue dar cumplimiento al primer párrafo del art. 96 CC. El convenio no hizo otra cosa que recoger la norma legal, habida cuenta de que en el momento del divorcio había un hijo menor cuya guarda y custodia se atribuía a la madre. La adquisición de la mayoría de edad por los hijos da lugar a una nueva situación en la que debe estarse como interés superior de protección, cuando las circunstancias lo aconsejen, al del cónyuge más necesitado de protección, pero por el tiempo que prudencialmente se fije, de conformidad con lo dispuesto en el tercer párrafo del art. 96 CC ( sentencias 624/2011, de 5 de septiembre , 707/2013, de 11 de noviembre ).De acuerdo con la doctrina contenida en estas sentencias: 'La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas'.

Por otra parte, según la doctrina de esta misma sala, 'ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual 'no habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección''. En consecuencia, ni siquiera la existencia de un hipotético derecho de alimentos a favor del hijo ya mayor de edad sería un criterio de atribución de uso de la vivienda aunque el hijo decidiera seguir viviendo con la madre. Superada la menor edad del hijo, la situación del uso de la vivienda familiar queda equiparada a la situación en la que no hay hijos a que se refiere el tercer párrafo del art. 93 CC y la adjudicación al cónyuge que esté más necesitado de protección no puede hacerse por tiempo indefinido, pues según la doctrina de la sala ello 'parece más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacrificio del puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro, puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes' ( sentencia 315/2015, de 29 de mayo )'.

Y así en el caso objeto de examen es claro que ni tan siquiera en aquella sentencia de divorcio se hizo atribución alguna de la vivienda a los comunes descendientes para quienes tampoco se fijó medida económica o de cualquier otra naturaleza en protección de su interés, beneficio o posición personal, por lo que su intervención en estas actuaciones, relativas a la modificación de aquellas medidas previas, es inocua a los efectos de atribución del inmueble en cuestión.

Dicho lo cual, es preciso por lo tanto examinar las circunstancias de uno y otro interesado y verificar si las situaciones de los mismos han sufrido cambios, alteraciones o vicisitudes diversas susceptibles de encajar en los presupuestos normativos de aplicación reguladores de la modificación de medidas.

Y en este sentido fijada la situación personal y económica del demandado en los extremos acreditados que han quedado ya señalados (el propio recurrido, como no podía ser de otra forma, reconoce que realiza trabajos eventuales en el Ayuntamiento de DIRECCION000 con contratos temporales y el último - alega- en una empresa que presta servicio al Ayuntamiento siendo despedido posteriormente para encontrarse en situación de desempleo según dice en el escrito de contestación a la demanda) cabe concluir que su posición económica lejos de empeorar ha mejorado al recibir mayores ingresos ahora que en 2013, en tanto en cuanto las circunstancias personales y / o económicas actuales de la recurrente respecto de las que sobrevenían al momento de pactar aquel acuerdo , sin duda , han sufrido una alteración notable, a peor, precisada de acomodación y reajuste a los condicionantes actuales.

Y en este sentido el propio interesado reconoce en su escrito rector que ella se fue del domicilio familiar el día que la hija cumple los 18 años y lo hizo de manera definitiva pues había iniciado una nueva relación sentimental y relata que la actora no se marchó en modo alguno de precarista dado que se marchó con la que al menos entonces era su nueva pareja desconociendo que ha pasado con su relación de forma que o bien con su pareja o en casa de sus padres tiene otro domicilio en el que residir y por ello dejo el domicilio familiar, interponiendo ella demanda de formación de inventario y liquidación de gananciales y admite que no pudo abonar la cuota de la comunidad de propietarios motivo por el que se inicia el procedimiento por la citada Comunidad.

Tales alegatos y las circunstancias referidas por la interesada tienen plena corroboración probatoria en los términos del artículo 217 de la LEC en el sentido siguiente: i) la actora aparece empadronada junto a don Desiderio en la vivienda sita en la calle de las Islas Británicas de la misma localidad de DIRECCION000 ; ii) señala que el Sr. Desiderio - propietario de este inmueble- la ha obligado a abandonar dicha vivienda; iii) la demandante escaso tiempo después de decretarse el divorcio - y la adopción de aquella medida de uso atribuida a don Agustín - inicia el procedimiento de división del bien común como lo evidencia el registro del procedimiento de liquidación de la sociedad legal de gananciales protocolizado con el número 851/14 según indican las partes; iv) ambos litigantes manifiestan que pese al tiempo transcurrido el inmueble no ha tenido un destino o fin distinto dado que el citado procedimiento se encuentra paralizado en su tramitación una vez nombrado contador partidor- se alude a falta de numerario para abonar el coste de su intervención- y en concreto se ha dictado Decreto por caducidad en fecha 22 de marzo de 2019; v) la ahora recurrente permanece activa laboralmente al igual que lo estaba entonces en el mismo sector de la limpieza , teniendo una antigüedad en las entidades empleadoras y sin solución de continuidad desde noviembre de 2011; vi) los recursos de la interesada, en su condición de peón de la limpieza son inferiores a los del demandado , incorporándose a los autos nóminas de la apelante de un importe mensual de 510,39 euros, 572,62 euros, 490,77 euros, y 115,37 euros , 123, 19 euros, 104,22 euros; vii) el período de carencia establecido con la entidad bancaria acreedora en el préstamo hipotecario que grava la vivienda finalizó en abril de 2019 , momento en el que se ha de afrontar nuevamente ( por ambas partes como dispuso la sentencia de divorcio) el pago de la cuota de 248,53 euros; viii) el impago de las cuotas de la Comunidad de Propietarios - hecho admitido por el usuario de la vivienda- generó una deuda reclamada judicialmente según se constata por la documentación incorporada al procedimiento relativo a la ejecución de títulos judiciales nº 136/2016 seguido en el Juzgado 2 de DIRECCION000 que en 7 de junio de 2016 dicta Decreto acordando el embargo de saldos de los ejecutados; ix) se lleva a cabo en virtud de aquel Decreto el día 10 de junio de 2016 la retención de 239, 14 euros en la cuenta bancaria de la interesada aperturada en el Banco de Sabadell.

El examen de todo ello evidencia con claridad un cambio significativo, sustancial y definitivo en la situación personal y económica de doña Maribel, carece en la actualidad de otra vivienda en la que residir y se encuentra sobrecargada, nuevamente, con el pago de una cuota hipotecaria que grava el inmueble que no ocupa, y embargada en sus saldos bancarios por el impago de cuotas comunitarias del inmueble atribuido a y disfrutado por don Agustín.

No es ocioso señalar en este momento que la petición concreta del ahora apelado consiste en suplicar que se mantenga la adjudicación del uso del domicilio familiar a don Agustín al menos mientras los hijos convivan de manera habitual con su padre en el referido domicilio, lo que como anteriormente indicábamos es totalmente ineficaz en este proceso de modificación.

En esta tesitura la aplicación de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en orden a los requisitos del procedimiento de modificación de medidas sin duda determina la estimación del recurso señalando a tal efecto, valga por todas, la Sentencia de 29 del 10 de 2019 que enseña lo siguiente: '... Debemos concretar que la atribución de uso de la vivienda se acordó en el correspondiente convenio regulador, pese a lo cual el art. 90, penúltimo párrafo, del Código Civil establece la posibilidad de modificarse si se alteran sustancialmente las circunstancias, como en este caso...'

Y la Sentencia de 16 de octubre de 2019 relativa a una resolución en la que en el convenio regulador se dijo sobre el uso del inmueble hasta la liquidación de gananciales dice y enseña el Alto Tribunal:

'....La sentencia de primera instancia desestimó la demanda al considerar que la atribución del uso y disfrute a la esposa se produjo de común acuerdo hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, siendo este límite temporal el único que debía tenerse en consideración para modificar la medida, por lo que la única alteración sustancial de las circunstancias que pudiera llegar a producirse para modificar la atribución de uso es que la liquidación de la sociedad de gananciales se hubiera consumado y eso no ha tenido lugar. A ello añade que, a estos efectos, resulta intrascendente la vida privada de la demandada, y en concreto si se ha casado, si habita en la vivienda familiar con su nuevo esposo, o en la casa de éste o si ocupa ambas viviendas...

El motivo segundo se formula por vulneración del artículo 90 del Código Civil y cita igualmente el 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El artículo 90 CC, en su apartado 3 dispone que 'Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código' De la lectura de la sentencia dictada en primera instancia -la de apelación no razona sobre ello- se desprende que la decisión judicial pasa por considerar que, dados los términos del acuerdo alcanzado por los cónyuges, aprobado judicialmente, sobre el uso de la vivienda familiar, 'la única alteración sustancial de las circunstancias que pudiera llegar a producirse para modificar la atribución del uso es que la liquidación de gananciales estuviera ya consumada', por lo que nada importa la nueva situación de la demandada al haber contraído matrimonio y residir en otro domicilio. Tal argumentación no puede ser compartida ya que de la propia norma que ha sido transcrita se desprende que el cambio de circunstancias puede suponer que el juez -a instancia de parte- modifique la medida adoptada incluso cuando ha existido acuerdo de los interesados sobre ella, pues tal acuerdo se adopta en atención a las circunstancias concurrentes en el momento en que se produce, pudiendo quedar afectado por cualquier modificación posterior que pueda ser sustancial, como ocurre en el caso presenteen que la esposa ha contraído nuevo matrimonio. Tal doctrina está presente en la generalidad de las sentencias que sobre modificación de medidas definitivas en materia matrimonial ha dictado esta sala y, entre ellas, en la aportadas por la parte recurrente núm. 508/2011 y 2684/2014. En consecuencia procede la estimación del recurso de casación por el anterior motivo, resolviendo esta sala sobre el fondo de la cuestión planteada.

TERCERO.-El artículo 96 CC, párrafo 3º, recoge un criterio de atribución del uso sobre la vivienda familiar cuando no ha de hacerse en atención a los hijos. En estos casos el juez podrá atribuir el uso al cónyuge no titular de la vivienda, si las circunstancias aconsejasen dicha atribución y su interés fuera el más necesitado de protección, solución que también parece razonable para el caso de vivienda ganancial. Aunque se suele atender a la situación económica de cada uno de los cónyuges o a la disponibilidad de otra vivienda, también se tienen en cuenta circunstancias personales como son las referidas al estado de salud. Cuando aquél a quien se atribuyó el uso deja de representar un interés necesitado de protección, es lógico que se extinga el derecho de uso en exclusiva, sin que ello comporte la atribución automática de dicho uso al otro cónyuge cuando, a su vez, tampoco acredite un interés protegible para disfrutar de una posesión exclusiva. La vivienda ganancial puede -hasta la liquidación de la sociedad de gananciales- ser utilizada de otro modo, como es cederla a alguno de los hijos, arrendarla etc. En este caso la demandada carece de un interés digno de especial protección a la hora de mantener a su favor la atribución de uso de la vivienda familiar, ya que ha contraído nuevo matrimonio y reside habitualmente en la vivienda de su nuevo esposo y tampoco se acredita por el demandante que concurra en él dicho interés protegible, por lo que procede la estimación de la demanda en dichos término...'.

Con tales presupuestos fácticos, normativos y jurisprudenciales es claro que no procede sino revocar la sentencia recurrida en tanto en cuanto se ha producido una alteración sustancial de circunstancias en los términos señalados y respecto de lo acordado en su día - en lo que ni tan siquiera se pactó un límite hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, a pesar de lo cual en estos casos el Alto Tribunal argumenta que cabe también , sin llegar a ese límite, la modificación pretendida - y por todo ello estimar el recurso planteado y acordar - a los fines de propiciar la división definitiva del bien común como se infiere es la intención subyacente en la posición de los interesados al sustanciar el procedimiento liquidatorio eliminando así cualquier mecanismo obstaculizador derivado de una atribución exclusiva a cualquiera de los cónyuges - un uso alternativo del inmueble, al no acreditarse la existencia de un interés o situación merecedora de mayor protección frente al otro, garantizando también de esta forma los legítimos intereses dominicales de ambos propietarios.

Se acuerda así atribuir el uso de la vivienda ganancial a ambos litigantes por períodos alternos de 6 meses cada uno de ellos, comenzando por el demandado aquí apelado, y transcurrido el primer período entrará en el inmueble doña Maribel y así sucesivamente hasta la definitiva liquidación del bien.

CUARTO.-De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la estimación parcial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por doña Maribel contra la Sentencia dictada en fecha 30 de mayo de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de DIRECCION000, en autos de Modificación de medidas seguidos bajo el nº 536/2017, entre dicha litigante y don Agustín, debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada en el sentido de declarar y disponer que se acuerda atribuir el uso de la vivienda familiar a ambos litigantes por períodos alternos de 6 meses cada uno de ellos, comenzando por el demandado aquí apelado, y transcurrido el primer período entrará en el inmueble doña Maribel y así sucesivamente hasta la definitiva liquidación del bien.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0554-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe