Sentencia CIVIL Nº 521/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 346/2022 de 28 de Octubre de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000346/2022

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE ELX

Autos de Divorcio contencioso - 000283/2021

SENTENCIA Nº 521/2022

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega

Magistrado: D. José Manuel Calle de la Fuente

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En ELCHE, a veintiocho de octubre de dos mil veintidós

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Divorcio contencioso 283/2021, seguidos ante el Juzgado de primera instancia nº 6 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante, Dª Rosana, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Sra. Cristina Navarro Pascual y dirigida por la Letrada Sra. Ana Mª Giménez Hernández, y como apelado, D. Romualdo, representada por la Procuradora Sra. Mª del Pilar Almansa Rodriguez y dirigida por la Letrada Sra. Amparo Amorós Vicente. Con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de primera instancia nº 6 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 15 de noviembre de 2021 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda, debo declarar y declaro la disolución por DIVORCIO del matrimonio, entre las partes, Rosana Y Romualdo, con los efectos legales inherentes a dicha declaración, decretando las siguientes medidas:

1.- Los hijos menores, Serafin, nacido el NUM000 de 2012 y Severino, nacido el NUM001 de 2019, quedarán sometidos a la patria potestad de ambos progenitores.

El ejercicio conjunto de la patria potestad implica la participación de ambos progenitores en cuantas decisiones relevantes afecten a sus hijos, especialmente, en el ámbito educativo, sanitario, religioso y social. Por ello, ambos deberán intervenir necesariamente en la elección o cambio de centro o modelo educativo o actividades extraescolares a realizar; en la autorización de cualquier intervención quirúrgica, tratamiento médico no banal o tratamiento psicológico, tanto si entraña algún gasto como si está cubierto por el sistema público de sanidad o por algún seguro privado, siempre que no sea suficiente el mero consentimiento del menor; en la decisión sobre la realización o no de un acto religioso o social relevante, así como en el modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor con quién se encontrara el menor en el momento de ser realizado; en el cambio de domicilio, siempre que el mismo sea relevante, en el sentido de dificultar o impedir el cumplimiento del régimen de custodia vigente; y en la autorización para la salida fuera del territorio de la UE, pudiendo cada progenitor desplazarse con los menores dentro del territorio de la UE durante sus periodos de estancia con los menores, sin autorización del otro progenitor.

En defecto de acuerdo, deberá someterse la decisión a la autoridad judicial correspondiente, promoviendo un expediente de jurisdicción voluntaria, por desacuerdo en el ejercicio conjunto de la patria potestad, conforme a las previsiones del art.156 C.C .

No obstante, el progenitor que se encuentre en compañía de su hijo podrá adoptar decisiones respecto al mismo, sin previa consulta al otro progenitor, en los casos en que exista una situación de urgencia o se trate de cuestiones poco trascendentes o rutinarias, que en el normal transcurrir de la vida con un menor pueden producirse.

Ambos progenitores tienen el deber de informarse, mutuamente, de todas las cuestiones relevantes que afecten a sus hijos, siempre que el conocimiento de aquéllas no lo pueda obtener por sí mismo el progenitor que no esté en compañía del menor en el momento en que las mismas se produzcan (por ejemplo, enfermedad), lo que no sucede en el caso de cuestiones escolares, extraescolares o médicas ordinarias, entre otras, en las que los profesionales que se ocupan de los menores tienen la obligación de suministrar, tanto al padre como a la madre, cualquier información que les soliciten sobre su hijo, por ser ambos titulares de la patria potestad.

2.- Se establece un régimen de custodia compartida, distribuyéndose el tiempo de la siguiente forma:

A) Durante los periodos no vacacionales Los menores, quedarán conviviendo por semanas alternas, con ambos progenitores, realizándose los intercambios los viernes en el centro escolar, de modo que el progenitor que concluya la semana los llevará al colegio, y el otro los recogerá a la salida del mismo. Los intercambios que deban realizarse en un día no lectivo o en el que los menores no acudan al centro escolar se realizarán los viernes a las 20 horas, en la vivienda del progenitor con el que se encuentren los menores la correspondiente semana. El progenitor que no esté en compañía de los menores durante la semana, podrá estar en su compañía un día intersemanal, que en defecto de acuerdo será los miércoles, desde la salida del colegio (o desde las 17 horas, si es un día no lectivo o los menores no acuden al colegio, siendo recogidos en el domicilio del progenitor con quien conviva la correspondiente semana) hasta la entrada al colegio el jueves, (si es un día no lectivo o los menores no acuden al colegio la entrega se hará a las 20 horas en el domicilio del progenitor con quien convivan).

B) Durante los periodos vacacionales:

-Vacaciones de verano.- Entendiendo por tales los meses de julio y agosto los menores permanecerán con cada progenitor por periodos quincenales alternos iniciándose cada uno a las 11 horas del día 1 o del día 16. A estos efectos, a falta de acuerdo, iniciará la primera quincena de julio los años pares la madre y los impares el padre y así sucesiva y alternativamente.

-Navidad.- Años Pares.- Del último día lectivo anterior a dichas vacaciones a las

20:00 horas hasta el 30 de Diciembre a las 20:00 horas con la madre; desde

entonces hasta el último día vacacional de navidades, a las 20:00 horas con el

padre. Los años impares, al contrario.

-Semana Santa.- Durante las vacaciones escolares de Semana Santa, se mantiene el periodo de alternancia semanal ordinario, pero suprimiendo la visita intersemanal.

La recogida de los menores deberá realizarse por el progenitor que vaya a iniciar el disfrute de su mitad vacacional o a reiniciar la custodia, personalmente o por persona de confianza en quien delegue, en el domicilio del otro progenitor.

Los periodos vacacionales de navidad y verano, interrumpirán el régimen ordinario de convivencia, finalizado el periodo vacacional, los menores continuarán residiendo con el progenitor que haya disfrutado el último periodo vacacional, hasta el siguiente viernes,(hasta la entrada al centro escolar si fuera lectivo, o hasta la 20 horas si fuera no lectivo) momento en que pasaran a estar en compañía del otro progenitor restableciéndose así el régimen de alternancia semanal.

El presente régimen vacacional se entenderá sin perjuicio de la asistencia de los menores a campamentos, cursos de verano o en el extranjero o similar, en cuyo caso se dividirá el periodo vacacional restante por mitad en función de dichas actividades, en el sentido alterno indicado.

C) Disposiciones comunes a ambos periodos.

En cuanto a los días especiales, con independencia del progenitor al que le correspondiera el día de acuerdo con el régimen de visitas anteriormente expuesto, el día del Padre, el Día de la Madre y el cumpleaños de cada progenitor, le corresponderá al progenitor de que se trate, en horario de 11:00 (desde la salida del colegio, si es día lectivo) a las 20:00 horas. El día del cumpleaños de los menores, el padre estará en su compañía desde las 11:00 horas (desde la salida del colegio/instituto, si es un día lectivo) hasta las 20:00 horas los años pares y la madre los años impares. Los menores permanecerán juntos el día de sus respectivos cumpleaños.

Los menores, con independencia del régimen establecido y salvo que perturbe gravemente actividades previamente programadas de especial importancia (como viajes, eventos familiares similares, o otros actos de especial trascendencia), podrán disfrutar de cualquier celebración familiar de trascendencia (como bodas, bautizos, comuniones, cumpleaños especiales y eventos de similar trascendencia) en compañía del progenitor de cuya línea familiar se trate, para lo cual éste deberá preavisar al otro progenitor, por correo electrónico, burofax u otro medio que permita su constancia, con una antelación mínima de quince días, quedando en su compañía, si se trata de una celebración que incluya comida, desde las 20:00 horas del día anterior hasta las 20:00 horas del día de la celebración, y si se trata de una celebración que incluya merienda o cena, desde las 16:00 horas del día de la celebración hasta las 16:00 horas del día siguiente o hasta la entrada al centro escolar si fuera lectivo. Se entenderá que el otro progenitor consiente si no muestra oposición en los 10 días siguientes a la comunicación. En caso de desacuerdo entre las partes sobre la naturaleza del evento o sobre si acudir al mismo supone o no perturbación grave de sus actividades, deberá someterse la decisión a la autoridad judicial correspondiente, promoviendo un expediente de jurisdicción voluntaria, por desacuerdo en el ejercicio conjunto de la patria potestad, conforme a las previsiones del art.156 C.C .

Cada progenitor, deberá de entregar, al contrario, junto con los menores documentación relativa a los mismos que pudiera necesitar durante la estancia con el mismo, como DNI, pasaporte, Tarjeta Sanitaria, etc, así como la medicación que, en su caso, necesite.

Ambos progenitores facilitarán la comunicación telefónica, postal o telemática del menor con el progenitor que no lo tenga en su compañía, debiendo éste respetar, en todo caso los horarios de descanso y estudio de los menores. En caso de desacuerdo, las comunicaciones de harán entre las 20 y las 21 horas.

En caso de enfermedad, deberá ser puesto en conocimiento del otro progenitor y el que no se encuentre en la compañía del menor podrá visitarlo en el domicilio del otro, avisando con la debida antelación y preservando la intimidad de este progenitor. En caso de hospitalización, ambos progenitores podrán estar en compañía de la menor, desde las 9 de la mañana hasta las 20 horas en el horario que deseen, debiendo pernoctar con la menor, a falta de acuerdo, el progenitor a quien le corresponda estar con la menor. En caso de que la menor, tuviera restringidas las visitas, por esta en la UCI, en otro servicio con visitas limitadas, ambos padres se alternaran en las vistas.

3.- El núcleo familiar se someterá a terapia familiar en el IFPH para mejorar la comunicación entre los progenitores y promover el correcto ejercicio de la corresponsabilidad parental, trabajando la relación disfuncional que actualmente existe entre los progenitores. Las partes deberán contactar directamente con dicho organismo para concertar cita. Rem ítase al IFPH copia de la presente resolución.

4.- Se atribuye a la madre el uso de la vivienda familiar hasta el 31 de julio de 2022. Durante el periodo de uso corresponderán a la madre todos los gastos derivados del uso de la vivienda. Expirado el plazo de uso la madre deberá dejar libre y expedita la vivienda.

5.- Se fija una pensión de alimentos a cargo del padre de CIEN EUROS mensuales (100€), para contribuir a la manutención de sus hijos durante el tiempo la madre tenga atribuido el derecho de uso, y de CIENTO SESENTA EUROS mensuales (160€), una vez se extinga el derecho de uso. Dicha cantidad se abonará entre los días 1 y 5 de cada mes en la cuenta que designe la madre, y se actualizará anualmente conforme al IPC.

Cada padre se hará cargo de los gastos que ocasionen los menores durante el tiempo que los tenga en su compañía, incluidos los gastos de ropa. No obstante, deberán ambos progenitores sufragar al 80% el padre y al 20% la madre, los gastos extraordinarios de sus hijos, y los gastos de matriculación del colegio, libros y demás material escolar, AMPA, comedor y uniformes, si los necesitaran, así como gastos de sanidad no cubiertos por el sistema público, y cualquier otro distinto de los gastos de alimentación y vestido.

Será presupuesto previo para la reclamación por un progenitor al otro de la parte del gasto que le corresponde de los gastos extraordinarios u ordinarios que, previamente a la realización de la actividad/acto que implica el gasto, salvo supuestos de urgencia, haya recabado su consentimiento, en cualquier forma que permita acreditarlo documentalmente, con información al mismo del coste que implica.

Así, el consentimiento expreso o tácito (por falta de oposición expresa en el plazo de cinco días u obstaculización acreditada a la recepción de la comunicación) del progenitor consultado permitirá la realización de la actividad/acto consultado y la reclamación al otro progenitor de la mitad de su coste por el progenitor que haya abonado íntegramente el mismo, salvo que se trate de un gasto no necesario y aquél haya manifestado su consentimiento a la realización del acto/actividad, pero sin asunción de su coste, en cuyo caso, podrá realizarse la actividad/acto, pero sin posibilidad de reclamación directa de la mitad de su coste.

En caso de oposición expresa del progenitor consultado a la realización de la actividad/acto, la realización del mismo requerirá autorización judicial, la cual podrá obtenerse, en su caso, a través del correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria, por desacuerdo en el ejercicio conjunto de la patria potestad, en el que se otorgará la facultad de decidir a uno de los progenitores ( art.156 C.C .).

Así mismo si uno de los progenitores se opone al abono del gasto por considerarlo no necesario, y el otro lo considera necesario, podrán acudir al procedimiento del 776 de la LEC, para que se establezca la obligación de abono.

No se aprecian motivos para imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, Dª Rosana en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 346/2022, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 27 de octubre de 2022.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Díez.

Fundamentos

PRIMERO.-Plazo de atribución temporal del uso de la vivienda familiar al cónyuge en régimen de custodia compartida.

Concretamente respecto de la atribución del uso del domicilio familiar ya hemos dicho reiteradamente, por ejemplo en nuestra sentencia número 498/19 que: ' Esta cuestión también ha sido tratada por la Sala en la anteriormente citada sentencia nº 562/18, de 3 de diciembre , en los términos siguientes:

'En dos recientes sentencias, ambas dictadas el día 22 de septiembre de 2017, el Tribunal Supremo ha fijado en dos años el límite temporal para atribuir el uso de la vivienda familiar a uno solo de los progenitores cuando el sistema de guarda es la custodia compartida.

Recuerdan ambas sentencias que la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha dictado una sentencia de fecha 24 de octubre de 2014 (recurso núm. 2119/2013 , ponente Sr. Juan Pablo), por la que establece que la regla aplicable para atribuir el uso de la vivienda familiar en caso de atribución a los padres de la custodia compartida sobre los hijos menores es el párrafo segundo del art. 96 CC , que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver 'lo procedente'. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos supuestos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos.

Como declara la sentencia 294/2017, de 12 de mayo : 'La reciente sentencia de 23 de enero de 2017 recoge la doctrina de la sala sobre la materia con remisión a la sentencia 215/2016, de 6 de abril , que, a su vez, recoge la contenida en sentencias anteriores'. En todas ellas se hace ver que no existe una regulación específica sobre el uso de la vivienda familiar ( STS de 24 de octubre de 2014 ) para adaptarla a este régimen de custodia, en contra de lo que sí han llevado a cabo otras legislaciones autonómicas (Cataluña, Aragón, Valencia y recientemente País Vasco).

(...)

Ahora bien, existe un interés sin duda más prevalente ( STS de 15 de marzo de 2013) que es el de los menores a una vivienda adecuada a sus necesidades, que conforme a la regla dispuesta en el art. 96 CC se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio. Teniendo en cuenta tales factores o elementos a ponderar esta sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con él conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil, aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, con el fin de facilitar a ella y a la menor, interés más necesitado de protección, la transición a una nueva residencia( STS 9 de septiembre de 2015; Rc. 545 de 2014), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales ( STS de 17 de noviembre de 2015 y 11 de febrero de 2016 entre otras)'.

De esta doctrina cabe extraer que concurren razones suficientes para admitir el recurso de casación, al haberse atribuido, en apelación, indefinidamente la que fue vivienda familiar a la esposa e hijos dado que, al alternarse la custodia entre padre y madre, la vivienda familiar no puede quedar adscrita a uno de ellos con exclusividad.

Sin perjuicio de ello y ponderando el interés más necesitado de protección se fija, por esta sala, el período de dos años, computables desde esta sentencia, con el fin de facilitar a ella y a las menores (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia, transcurrido el cual la vivienda quedará para el uso exclusivo de su titular>.

Aplicando la doctrina expuesta, consideramos que el plazo de dos años resultaba más adecuado para tutelar adecuadamente los intereses en conflicto en el presente procedimiento, permitiendo la liquidación de inmueble sin la carga que implica el uso exclusivo de la madre, plazo que debe computarse desde que se dictó la resolución de instancia, por lo que habrá transcurrido en el momento de dictarse la presente resolución, lo que determina ahora la desestimación del motivo de recurso'.

Lógicamente, la aplicación al supuesto ahora enjuiciado de esta doctrina determina la estimación parcial del recurso interpuesto, atribuyendo a la Sra. Eugenia el uso y disfrute de la vivienda familiar durante el plazo de dos años, contados desde la fecha de la sentencia de primera instancia, finalizando pues el 24 de febrero de 2021 , manteniendo el pronunciamiento relativo al pago de los gastos relacionados con el uso de la vivienda.'.

También, entre otras muchas, recuerda más recientemente el Tribunal Supremo en su sentencia de 28 de marzo de 2022, que: ' La sala ha reiterado, respecto de la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar en los supuestos de guarda y custodia compartida, que:

'[...]la regla aplicable para atribuir el uso de la vivienda familiar en caso de atribución a los padres la custodia compartida sobre los hijos menores, es el párrafo segundo del art. 96 CC , que regula el supuesto en el que, existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver 'lo procedente'.

'Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos supuestos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos[...]'. ( STS 513/2017, de 22 de septiembre , con cita de otra jurisprudencia)'.

En base a la referida doctrina jurisprudencial procede fijar un plazo de dos años, desde la presente sentencia, por el que se atribuye la vivienda familiar a la Sra. Frida, período con el que se contribuye a la adaptación al nuevo escenario económico, en el que deberá buscar nueva residencia, evitando un grave perjuicio al interés de los menores.'.

En la resolución de instancia se atribuye el domicilio familiar por tiempo de seis meses, con la siguiente argumentación:

'1.- En estos momentos la madre percibe unos 800€ mensuales al tener reducida la jornada, y además tras el nacimiento de su segundo hijo, ha estado de excedencia de NUM002 de 2020 a febrero de 2021, por lo que entendemos que su capacidad económica se ha visto mermada, mientras que el padre ha seguido trabajando, y en el momento actual como fundamentaremos en el apartado siguiente tiene unos ingresos de unos 3300€ euros mensuales. Por tanto, en estos momentos el padre tiene solvencia para poder alquilar una vivienda dónde residir con los menores, si no quiere seguir usando la vivienda de sus padres, mientras que la madre en estos momentos no podría asumir un alquiler dada la escasez de sus recursos.

2.- No consideramos que la vivienda sita en Dolores, respecto a la cual la madre tiene la nuda propiedad, pueda cubrir las necesidades habitacionales de los menores de forma permanente, dado que como el padre reconoce en su interrogatorio la misma cuenta únicamente con dos habitaciones, y la abuela materna declara en juicio que ella reside en dicha vivienda, teniendo además el usufructo, por lo que no es una concesión graciosa de la madre, sino un derecho de la abuela materna. Aunque el padre declara que la abuela no reside allí, lo cierto es que el propio informe aportado por él acredita que la abuela sí reside en dicha vivienda, viéndose en dicho informe como es la abuela la que abre la puerta de la vivienda el 11 de julio y el 18 de septiembre, no recogiéndose en el informe ningún día que la madre haga uso de la vivienda de Dolores sin estar la abuela materna, evidenciado dichos extremos a juicio de esta juzgadora que la abuela materna sí reside en dicha casa, por lo cual consideramos que al tener la vivienda únicamente 2 habitaciones y unos 60 metros, la misma no puede constituir del domicilio permanente de 4 personas, por más que los menores hayan podido pernoctar allí en alguna ocasión, hecho este acreditado por el informe del detective aportado por el padre y no negado por la madre, la cual reconoce que cuando los menores no tienen colegio y ella trabaja de mañanas lleva a los mismos a pernoctar a casa de su madre.

3.- El plazo fijado lo consideramos proporcional a las circunstancias, entendiendo que es plazo más que suficiente para la incorporación de la madre a jornada completa, lo que le permitirá una mayor solvencia económica, debiendo valorar que la madre lleva haciendo uso exclusivo de la vivienda desde la separación de hecho en enero de 2021, por lo que el tiempo total de uso exclusivo será de unos 19 meses. Además, se fija esta fecha porque correspondiendo al padre estar con los menores la segunda quincena de julio, la madre dispondrá de toda esa quincena para realizar la mudanza evitando así cualquier perjuicio a los menores.

Aunque la madre sostiene que no puede reincorporarse a jornada completa porque en su trabajo están tirando gente, lo cierto es que no aporta prueba alguna de ello, ni siquiera de haberlo solicitado, debiendo valorar que dada la empresa en que trabaja la madre, 'MERCADONA', es del todo inverosímil que no se respete el derecho de la misma a reincorporarse a jornada completa, siendo un derecho reconocido en el ET, por lo que ante la total falta de prueba en contrario, entendemos que en el momento que la misma lo solicite se hará efectiva su reincorporación a jornada completa.'.

Esta argumentación, la Sala, considera que debe mantenerse en este caso concreto, pues resulta que efectivamente aquí la recurrente no sólo se ha incorporado a su jornada laboral completa de 40 horas semanales en julio de 2022, que fue una de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en la instancia para establecer el periodo temporal de ocupación, sino que ha procedido a alquilar una vivienda y, además, a solicitar desde que se produjo la extinción del derecho de uso, 31 de julio de 2022, el aumento de la pensión de alimentos en los términos concedidos en la instancia, pero solicitando una mayor cuantía, de lo que se infiere que ya difícilmente volverá al que fue domicilio familiar al tener alquilada una vivienda con sus consecuentes obligaciones contractuales.

SEGUNDO.-Sobre la incorrecta aplicación de las tablas orientadoras para determinar las pensiones alimenticias en los procesos de familia elaboradas por CGPJ. Solicita que se incremente la cuantía de la pensión de alimentos, concedida en la instancia a partir del cese en el uso de la vivienda familiar.

Ciertamente hemos dicho en nuestra precedente sentencia número 4428/18 que: '... las tablas orientadoras constituyen una herramienta informática desarrollada en la Sección de Estadística Judicial del Consejo General de Poder Judicial que permite automatizar el cálculo de las pensiones alimenticias entre cónyuges separados con uno o más hijos dependientes.

La funcionalidad de esta herramienta permite el cálculo de dichas pensiones alimenticias tanto en los supuestos de custodia monoparental como en los de custodia compartida. En ambos casos, los valores se obtienen a partir de los ingresos de ambos progenitores e introduciendo factores de corrección basados en la Comunidad Autónoma y Municipio de residencia del hogar custodio o del hogar de residencia del menor.

Los gastos de vivienda (hipoteca, alquiler, IBI) y educación de los hijos se han excluido en la elaboración de este cálculo y deben de ponderarse de manera independiente por los operadores jurídicos. Por tanto la cantidad resultante deberá incrementarse con tales conceptos en función de su importe y criterios de reparto.'.

Por tanto, las Tablas Orientativas que al efecto ha publicado el CGPJ, no contemplan ni tienen en cuenta los gastos de formación y los de vivienda que deben computarse complementando el importe que dichas Tablas.

El tribunal de instancia en este particular argumenta lo siguiente:

'Tal y como se consideró probado en sede de medidas provisionales, sin que se haya aportado prueba en contrario, el padre, trabaja para la mercantil 'Zardoya OTIS' teniendo unos ingresos mensuales medios de unos 3.300€. Así resulta como se justificó en el auto de medidas provisionales, de la declaración de IRPF del 2019, última renta con la que se cuenta, en la cual se refleja una base liquidable de 49.803€ (casilla 505), siendo la cuota de IRPF 10.972,85€ (casilla 587). Por tanto, su rendimiento neto, debe cifrarse en 38.831€, lo que supone un rendimiento mensual de unos 3.235€. Dado que el padre continúa trabajando en la misma empresa y no se acredita que sus ingresos se hayan visto mermados desde la vista de medidas provisionales, debemos considerar que este es su nivel medio de ingresos mensuales.

- Respecto a la madre, queda probado que la misma trabaja actualmente en Mercadona, con jornada reducida de 20 horas semanales, teniendo una nómina de unos 800€ mensuales, con una paga anual extra de importe similar a una mensualidad. Así mismo entendemos acreditado que si la madre trabajara a jornada completa, su salario no sería inferior a 1500€ mensuales. La misma alega que a jornada completa gana 1260€ más una paga de incentivos, pero lo cierto es que dado el sueldo que gana con un 50% de su jornada, de unos 800€, ante la falta de prueba en contrario, entendemos que el salario aumentará en la misma proporción que el aumento de horas trabajadas, por lo que sus ingresos prorrateadas pagas extras no serían inferiores con jornada completa a los 1500€ señalados. Y dado que como hemos señalado en el fundamento anterior la reducción de jornada es una decisión voluntaria de la madre que puede revertirse cuando la misma lo solicite, entendemos que debe ser el nivel de ingresos a jornada completa el que se valore para fijar la pensión, dado que la decisión voluntaria de la madre de reducirse la jornada no puede servir para incrementar el importe de la pensión que el padre ha de abonar.

Partiendo del régimen de custodia establecido, de los recursos económicos de los padres que han resultado probados, y aplicando las tablas del CGPJ, resulta una pensión a cargo del padre de 160€ mensuales. Teniendo en cuenta que la madre tiene atribuido el uso de la vivienda familiar que es privativa del padre hasta julio de 2022, entendemos que debe fijarse una pensión de alimentos a cargo del padre de 100€ mensuales, para contribuir a la manutención de sus hijos durante el periodo que la madre tiene atribuido el uso de la vivienda familiar. Y una vez extinguido el derecho de uso, el importe de dicha pensión será de unos 160€. Dicha cantidad se abonará entre los días 1 y 5 de cada mes, en la cuenta que designe la madre y se actualizará anualmente conforme al IPC.'.

En este caso, como lo que se pide en el recurso es que la cuantía se eleve a 368 euros, a partir del abandono del domicilio familiar, no es posible estimar totalmente este motivo de apelación, pues ya actualmente ha cesado la reducción de jornada y se ha incorporado a la jornada laboral completa por lo que dispone de los medios reseñados por el tribunal de instancia. Habiendo alquilado una vivienda próxima a la del domicilio familiar por cuantía de 600 euros mensuales.

En todo caso, no existía razón alguna para que con la edad que tienen los hijos, incluso el pequeño, se requiriese objetivamente una reducción de jornada. Recordemos que la educación preescolar se divide en dos ciclos. El primero, hasta los tres años, se imparte en escuelas infantiles o guarderías especiales. El segundo, de tres a seis años, es gratuito y se le considera parte integral del sistema de enseñanza. Normalmente se imparte en escuelas de educación primaria. Máxime cuando además la madre dispone de ayuda suficiente en su entorno familiar.

No obstante, esos 160 euros concedidos en la instancia, deben incrementarse, pues hay que tener en cuenta factores no incluidos en el cálculo de la pensión, como es la necesidad del alquiler de una vivienda una vez abandonado el domicilio familiar (el coste que se obtiene no contempla el gasto correspondiente al menor por vivienda).

Y como también se dice en la explicación de las tablas orientativas '... En el cálculo del gasto medio del hogar se ha considerado solamente el gasto monetario, sin tener en cuenta la hipoteca ni los gastos en alquiler de vivienda principal si ése fuera el caso que pudiera tener el hogar. De ahí que en la aplicación de las Tablas se deben tener en cuenta los ingresos netos sin deducir hipoteca o similares y que el coste que se obtiene no contempla el gasto correspondiente al menor por vivienda, por lo que si hubiera hipoteca o alquiler debería añadirse la parte que correspondiera al coste estimado según este procedimiento...

...Para obtener el coste de mantener a dos hijos dependientes se han hecho los mismos cálculos partiendo de los hogares formados por una pareja con 2 hijos dependientes. - Se multiplica el gasto del hogar por (0,6/2,1)=28,6% es decir, aproximadamente un 29% del gasto total del hogar correspondería a los 2 hijos dependientes.'.

Por tanto, si son dos los hijos menores y el alquiler asciende a 600 euros mensuales, al tratarse de custodia compartida en que sólo la mitad del tiempo disfrutarán los dos menores de la vivienda alquilada en cuestión, parece razonable que el otro progenitor, con mayores ingresos, deba contribuir a ese alquiler en un 15%

Por lo que en este caso, prudencialmente, procede elevar dicha pensión de alimentos de 160 euros mensuales devengados desde la extinción del derecho de uso, a 250 euros desde esta sentencia de alzada, con su correspondiente actualización.

Como recuerda la STS de 18 de julio de 2018: '... esta Sala ha tenido ocasión de fijar doctrina jurisprudencial en interés casacional en las sentencias de 26 de marzo de 2014 y 19 de noviembre de 2014 , conforme a la cual ' no cabe confundir dos supuestos distintos: aquel en que la pensión se instaura por primera vez y aquel en el que existe una pensión alimenticia ya declarada (y, por tanto, que ha venido siendo percibida por los hijos menores) y lo que se discute es la modificación de la cuantía (...)

En el primer caso debe estarse a la doctrina sentada en sentencias de 14 de junio 2011 , 26 de octubre 2011 y 4 de diciembre 2013 , según la cual CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda > (...)

En el segundo caso, (...) la respuesta se encuentra en la propia STS de 23 de marzo de 2014 , que, tras analizar la jurisprudencia aplicable, fija como doctrina en interés casacional que 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte (...), momento en que sustituyen a las citadas anteriormente.

Dicha doctrina se asienta en que, de una parte, el artículo 106 del Código Civil establece que los , y de otra, el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que , razones que llevan a la Sala a entender que cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte, siendo solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de demanda (porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación), no así las restantes resoluciones que modifiquen su cuantía (sea al alza o a la baja), las cuales solo serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente.'.

TERCERO.-Sin especial pronunciamiento en costas en ambas instancias.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Rosana, contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche, de fecha 15 de noviembre 2021, que revocamos parcialmente la misma en los términos acordados en esta sentencia de apelación. Sin especial pronunciamiento en costas en ambas instancias.

Con devolución del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.