Sentencia CIVIL Nº 521/2022, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 326/2022 de 30 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00521/2022

Modelo: N10250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

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Equipo/usuario: MTG

N.I.G.10148 41 1 2021 0000564

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000326 /2022

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de PLASENCIA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000192 /2021

Recurrente: Victor Manuel

Procurador: MARIA DE LA LUZ DELGADO PUCHE

Abogado: JAVIER CABILLAS MARTOS

Recurrido: Alfredo

Procurador: RAQUEL OLIVARES PASTOR

Abogado: ANDRES GABARRON COMAS

S E N T E N C I A NÚM.- 521/2022

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO

DOÑA MARÍA LUZ CHARCO GÓMEZ

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Rollo de Apelación núm.- 326/2022

Autos núm.- 192/2021

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 5 de Plasencia

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En la Ciudad de Cáceres a treinta de Junio de dos mil veintidós.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 192/2021 del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 5 de Plasencia, siendo parte apelante, el demandado DON Victor Manuel,representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra.Delgado Puche,y defendido por el Letrado Sr. Calvillas Martos,y como parte apelada, el demandante, DON Alfredo,representado en la instancia y en la presente alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Olivares Pastor,y defendido por el Letrado Sr. Gabarrón Comas.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 5 de Plasencia, en los Autos núm.- 192/2021 con fecha 29 de Diciembre de 2021 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimo en parte la demanda interpuesta por la representación procesal de don Alfredo y la demanda reconvencional de don Victor Manuel debo declarar y declaro: la adición de la herencia de Don Torcuato de lo siguientes bienes :

VIVIENDA SITA EN MUNICIPIO DE MAYORGA (VALLADOLID), en su CALLE000 nº NUM000, de una superficie comprobada útil de 156 metros cuadrados, adquirida por el causante inicialmente junto con su hermano Don Luis María en virtud de escritura de compraventa otorgada ante el notario de Sahagún Don Tomás Sobrino Álvarez en fecha 11 de enero de 1964, número 33 de su protocolo, y adquirida posteriormente por el causante la mitad de su hermano por título que se desconoce pero constituye un hecho indiscutido por las partes la propiedad del 100% de dicha finca a nombre del causante, a título privativo. No consta inscrita en el registro de la Propiedad., referencia catastral: NUM001.

2.- MITAD DE FINCA RÚSTICA.- Sita en término municipal de Mayorga (Valladolid), al sitio de CEMENTERIO, Polígono NUM002, parcela NUM003 de 7.298 metros cuadrados. Se desconocen datos de inscripción en el registro de la propiedad. Referencia catastral: NUM004. Le pertenecía por herencia de su abuela Doña Inocencia, según escritura de protocolización de operaciones particionales otorgada el 23 de abril de 1945 ante el notario de Mayorga de Campos, protocolo 34.

3.- MITAD DE FINCA RUSTICA.- Sita en término municipal de Mayorga (Valladolid), al sitio de ZARZAMORA, polígono NUM005 parcela NUM006, de 3.623 metros cuadrados. Se desconocen datos de inscripción en el registro de la propiedad. Referencia catastral NUM007. Le pertenecía por herencia de su abuela Doña Inocencia, según escritura de protocolización de operaciones particionales otorgada el 23 de abril de 1945 ante el notario de Mayorga de Campos, protocolo 34

4.- VIVIENDA PLANTA NUM000 del edificio sito en la CALLE001 NUM008 de Plasencia, formada por distintas dependencias. Ocupa una superficie aproximada de ciento veintisiete metros cuadrados; y linda, al frente con la calle de su situación; izquierda, con la de Desiderio; derecha y fondo, finca de Emilio. Le corresponde la carbonera izquierda de las tres existentes en el desván. Inscrita en el Registro de la propiedad de Plasencia, finca NUM009, si bien aparece su inscripción a nombre de Don Fernando, por no haberse inscrito en su día el título de Don Torcuato. Referencia catastral: NUM010

5.- PLAN DE AHORRO SISTEMÁTICO DE CAJA ESPAÑA con número de contrato NUM011 y que a la fecha de fallecimiento del causante tenía un saldo aproximado de 8658,51 €.

Desestimo el resto de pretensiones contenidas en la demanda y demanda reconvencional, sin hacer expresa imposición de las costas causadas a ninguna de las partes ...'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo en forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y de, conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

TERCERO.- La representación procesal de la parte demandante presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.

CUARTO.-Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; no habiéndose propuesto prueba por las partes, y no considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 29 de Junio de 2022, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia de fecha 29 de Diciembre de 2.021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de los de Plasencia en los autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 192/2.021, conforme a la cual se acuerda -y es cita literal- lo siguiente: 'Que estimo en parte la demanda interpuesta por la representación procesal de don Alfredo y la demanda reconvencional de don Victor Manuel debo declarar y declaro: la adición de la herencia de Don Torcuato de lo siguientes bienes :

VIVIENDA SITA EN MUNICIPIO DE MAYORGA (VALLADOLID), en su CALLE000 nº NUM000, de una superficie comprobada útil de 156 metros cuadrados, adquirida por el causante inicialmente junto con su hermano Don Luis María en virtud de escritura de compraventa otorgada ante el notario de Sahagún Don Tomás Sobrino Álvarez en fecha 11 de enero de 1964, número 33 de su protocolo, y adquirida posteriormente por el causante la mitad de su hermano por título que se desconoce pero constituye un hecho indiscutido por las partes la propiedad del 100% de dicha finca a nombre del causante, a título privativo. No consta inscrita en el registro de la Propiedad., referencia catastral: NUM001.

2.- MITAD DE FINCA RÚSTICA.- Sita en término municipal de Mayorga (Valladolid), al sitio de CEMENTERIO, Polígono NUM002, parcela NUM003 de 7.298 metros cuadrados. Se desconocen datos de inscripción en el registro de la propiedad. Referencia catastral: NUM004. Le pertenecía por herencia de su abuela Doña Inocencia, según escritura de protocolización de operaciones particionales otorgada el 23 de abril de 1945 ante el notario de Mayorga de Campos, protocolo 34.

3.- MITAD DE FINCA RUSTICA.- Sita en término municipal de Mayorga (Valladolid), al sitio de ZARZAMORA, polígono NUM005 parcela NUM006, de 3.623 metros cuadrados. Se desconocen datos de inscripción en el registro de la propiedad. Referencia catastral NUM007. Le pertenecía por herencia de su abuela Doña Inocencia, según escritura de protocolización de operaciones particionales otorgada el 23 de abril de 1945 ante el notario de Mayorga de Campos, protocolo 34

4.- VIVIENDA PLANTA NUM000 del edificio sito en la CALLE001 NUM008 de Plasencia, formada por distintas dependencias. Ocupa una superficie aproximada de ciento veintisiete metros cuadrados; y linda, al frente con la calle de su situación; izquierda, con la de Desiderio; derecha y fondo, finca de Emilio. Le corresponde la carbonera izquierda de las tres existentes en el desván. Inscrita en el Registro de la propiedad de Plasencia, finca NUM009, si bien aparece su inscripción a nombre de Don Fernando, por no haberse inscrito en su día el título de Don Torcuato. Referencia catastral: NUM010

5.- PLAN DE AHORRO SISTEMÁTICO DE CAJA ESPAÑA con número de contrato NUM011 y que a la fecha de fallecimiento del causante tenía un saldo aproximado de 8658,51 €.

Desestimo el resto de pretensiones contenidas en la demanda y demanda reconvencional, sin hacer expresa imposición de las costas causadas a ninguna de las partes', se alza la parte apelante -demandado reconviniente, D. Victor Manuel- alegando, básicamente y en esencia, como único motivo del Recurso, aun cuando no se diga de manera explícita en el Escrito de Interposición del mismo, error en la valoración de la prueba, en relación con la infracción de precepto legal por inaplicación, o por indebida interpretación, de los artículos 1.087, 1.895 y 1.901 del Código Civil, así como de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que los interpreta. En sentido inverso, la parte apelada - demandante reconvenido, D. Alfredo- se ha opuesto al Recurso de Apelación interpuesto, interesando la confirmación de la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Centrado el Recurso de Apelación en los términos que, de manera sucinta, han quedado expuestos en el Fundamento Jurídico anterior y, examinadas las alegaciones que lo conforman, el único motivo en el que aquél se sustenta denuncia -como se acaba de anticipar- el supuesto error en la valoración de la prueba en el que habría incurrido el Juzgado de instancia y que habría conducido a la decisión adoptada en la Sentencia recurrida, por la que se desestima la Demanda Reconvencional, tal y como quedó delimitada en su petición mediante Escrito de fecha 1 de Julio de 2.021, en relación con la infracción de precepto legal por inaplicación, o por indebida interpretación, de los artículos 1.087, 1.895 y 1.901 del Código Civil, así como de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que los interpreta. Respecto del indicado motivo, este Tribunal viene estableciendo, de forma constante y en términos generales, que la circunstancia de que, entre las partes contendientes, existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la cuestión litigiosa que, en concreto, se suscite no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Ciertamente, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria), el Organo Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas no debe olvidarse que la actividad valorativa del Organo Jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos.

En realidad y, con el máximo rigor, la controversia litigiosa sustantiva a la que se contrae, en todas sus vertientes, el único motivo del Recurso constituye una problemática que afecta única y exclusivamente a la valoración de la prueba y a la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, extremo este último donde -con carácter general- opera el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, precepto que, en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la Demanda y de la Reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar Sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconviniente o del demandado o reconvenido según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 7 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

A la luz de las consideraciones preliminares que se acaban de indicar, este Tribunal comparte la hermenéutica apreciativa desarrollada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida por cuanto que descansa en una valoración lógica y racional de las pruebas practicadas en el Procedimiento, de modo que la mera remisión a los razonamientos jurídicos expuestos en la indicada Resolución sería suficiente para desestimar, en todas sus vertientes, el motivo del Recurso que se examina. El Juzgado a quo, en efecto, ha analizado la prueba practicada en el Procedimiento de forma conjunta, en una exégesis apreciativa razonada y razonable, llegando a una decisión correcta que objetivamente se corresponde con los resultados de las pruebas practicadas y con las reglas generales que, sobre la carga de la prueba, establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

TERCERO.-Así pues y, atendiendo -insistimos- a las referidas consideraciones preliminares, cabría reiterar que la hermenéutica valorativa desarrollada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida resulta correcta y en absoluto ha quedado desvirtuada por las alegaciones -abiertamente subjetivas y de defensa de su tesis- en las que se sustenta el planteamiento del único motivo del Recurso. Efectivamente, después del análisis aséptico de las pruebas practicadas en el Procedimiento, este Tribunal no puede sino convenir con los razonamientos expuestos por el Juzgado a quo en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida, donde, con el suficiente rigor, se han examinado todas las pretensiones ahora discutidas, sin perjuicio de las razones jurídicas que se explicitarán en esta Resolución.

Difícilmente puede resultar atendible el criterio que defiende la parte demandada reconviniente y apelante en el único motivo del Recurso ante los razonamientos jurídicos puestos de manifiesto por el Juzgado de instancia en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida que no se han visto desvirtuados por las alegaciones en las que se sustentan todas las vertientes del indicado motivo, sin perjuicio -insistimos- de las razones jurídicas que se explicitarán en esta Resolución y que -según nuestro criterio- agotarán cualquier otra consideración jurídica que pudiera efectuarse sobre los extremos en los que descansa el referido motivo de la Impugnación. En este sentido, puede ya adelantarse que - ante la carencia de solidez sustantiva en su postulado- las objeciones que la parte apelante opone respecto de la valoración de la prueba realizada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida no gozan -según el criterio de este Tribunal- de la habilidad material necesaria para modificar la decisión -correcta, insistimos- que, sobre los extremos discutidos, ha sido adoptada en la Resolución recurrida.

Y es que, por más que la parte demandada reconviniente y apelante pretenda hacer ver lo contrario en las alegaciones que comprende el único motivo de la Impugnación, lo cierto y real es que la apreciación probatoria desarrollada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida resulta racionalmente acertada y, en consecuencia, no admite tacha de tipo alguno, como igualmente puede afirmarse que se han aplicado de forma correcta, tanto las normas generales sobre la carga de la prueba que contempla el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como los preceptos sustantivos que la indicada parte estima vulnerados.

CUARTO.-En este sentido, no desconoce este Tribunal el esfuerzo desplegado por la parte demandada reconviniente y apelante en las alegaciones que conforman todas las vertientes del único motivo del Recurso de Apelación; no obstante lo cual la problemática litigiosa que se plantea en esta segunda instancia no ofrece ninguna dificultad material por cuanto que se ciñe, con exclusividad, a una cuestión de mera valoración de la prueba. La parte apelante se limita a analizar los medios de prueba que se han practicado en este Juicio desde su propia perspectiva subjetiva, diametralmente distinta a la del Juzgado de instancia, quien ha apreciado el elenco acreditativo practicado en este Juicio, no sólo de manera conjunta, sino también en términos estrictamente objetivos, apreciación que autoriza a reconocer la absoluta validez de su convicción, en la medida en que la exégesis desarrollada no se ha revelado ilógica, absurda, arbitraria ni irracional, por lo que, siendo -como es- admisible no resulta susceptible de modificación.

En función del contenido intrínseco de las posiciones sustantivas que, en este Proceso, han mantenido, respectivamente y en ambas instancias, las partes actora y demandada y, una vez analizado el sentido y el alcance de las concretas alegaciones que conforman todas las vertientes del único motivo del Recurso de Apelación, no cabe duda de que la cuestión controvertida se concreta -prácticamente con exclusividad (como se acaba de indicar)- en la valoración de la prueba y en la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba. No obstante, conviene indicar, como premisa inicial y, como declaración de principio, que la prohibición de la 'reformatio in peius' ( artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -'El auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La resolución no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado'-) esta prohibición -decimos- impide a este Tribunal considerar cuestiones sustancialmente relevantes que modificarían el Fallo de la Sentencia impugnada, en la medida en que -conforme a nuestro criterio- no procedía la acción de adición o de complemento de la herencia, ejercitada en la Demanda al amparo del artículo 1.079 del Código Civil, dada la envergadura económica de los bienes cuya inclusión en el Inventario de la Herencia se ha pretendido y logrado, a instancia de los dos herederos, atendiendo a los que fueron incluidos en la Escritura de Aceptación y Adjudicación Parcial de Herencia, de fecha 27 de Septiembre de 2.016, conformándose como una problemática jurídica que no solo afectaba a la valoración de los bienes referidos en la partición, sino a los propios pilares fundamentales de la misma, incluida la partida relativa a una deuda del causante en el Pasivo del inventario, a las adjudicaciones y a la forma en que estas adjudicaciones deberían materializarse. Existe un abierto conflicto entre los dos herederos, D. Victor Manuel y D. Alfredo, hijos de causante, D. Torcuato, y contendientes en este Juicio, en una situación que dista mucho de que pudiera devenir en una convergencia en los posicionamientos de ambos interesados de cara a la propia partición; de tal forma que, por el valor de los bienes cuya adición se ha pretendido, procedía la rescisión de la partición ( artículo1.074 del Código Civil), que, en cualquier caso, nunca podría haberse acogido en este Proceso, ya que no se pidió por ninguna de las partes, como tampoco podía estimarse la nulidad de la partición (solicitada de forma subsidiaria en el Suplico de la Demanda), porque la partición parcial verificada en la Escritura Pública de fecha 27 de Septiembre de 2.016 es válida, no apreciándose la existencia de vicio alguno del consentimiento. Las consideraciones expuestas justificarán -al menos en parte- las razones por las que este Tribunal considera que la Demanda Reconvencional no puede ser acogida (sin perjuicio de los razonamientos jurídicos expuestos por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida), y se encuentran avaladas por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en su más reciente Doctrina que desarrollaremos a continuación.

QUINTO.-En este sentido, el Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª), en la Sentencia número 280/2.022, de 4 de Abril, ha declarado, entre otros extremos y en lo que ahora interesa, lo siguiente: ' 2. Para la resolución del recurso debemos partir de las siguientes consideraciones referidas a la acción de rescisión de la partición ( art. 1074 CC ), acción de complemento de la partición ( art. 1079 CC ) y las acciones dirigidas a proteger la legítima.

i) El legitimario que recibe menos de lo que le corresponde por legítima puede pedir su complemento con independencia de la cuantía de la lesión. Por lo que se refiere a las acciones dirigidas a proteger la legítima, en la sentencia 419/2021, de 21 junio (RJ 2021, 2820), recordábamos:

'Conforme al art. 815 CC , 'el heredero forzoso a quien el testador haya dejado por cualquier título menos de la legítima que le corresponda, podrá pedir el complemento de la misma'.

'A la vista de los antecedentes de la norma y de la interpretación del sistema ( arts. 814 , 815 , 817 , 819 , 820.1 .ª, 851 CC ), aun cuando el art. 815 CC expresamente no lo dice, doctrina y jurisprudencia ( sentencias 863/2011, de 21 de noviembre (RJ 2012 , 1635 ), y 502/2014, de 2 de octubre (RJ 2014, 4714), además de las citadas por la sentencia recurrida de 4 de junio de 1991 y 7 de julio de 1995 ) entienden que el legitimario puede, en primer lugar, aminorar el contenido económico del título de heredero (acción de suplemento o de complemento); en su defecto, los legados (acción de reducción de legados) y, en último lugar, las donaciones (acción de reducción de donaciones).

La acción de suplemento, por tanto, necesariamente debe dirigirse contra los herederos (o contra la comunidad hereditaria antes de la partición)'.

ii) El legitimario tiene un interés indiscutible en que las operaciones de valoración de los bienes hereditarios, de computación e imputación, se realicen correctamente, porque a través de ellas puede conocerse si las adjudicaciones que se le realicen por los contadores son suficientes para cubrir su legítima.

iii) Esta sala ha admitido que, además de las acciones dirigidas a proteger la legítima y dirigidas a obtener lo que falta para completar su legítima, el legitimario cuya legítima se haya visto lesionada como consecuencia de la errónea valoración de los bienes por parte de los contadores partidores, dispone de la acción rescisoria por lesión a que se refiere el art. 1074 CC .

Sobre el particular, la sentencia de 31 de mayo de 1981 declaró:

'(...) teniendo presente aquella línea directriz que procura evitar la nulidad de las particiones cuando se trata de lesión subsanable mediante la pertinente y justa rectificación ( sentencia de 30 de abril de 1958 ) o procediendo a la indemnización del perjuicio, es obligado concluir que el agravio al contenido económico de la legítima deberá ser combatido como ineficacia por razón de su rescindibilidad, y en este sentido tiene declarado la sentencia de 30 de marzo de 1968 que frente al contador testamentario y a las operaciones particionales realizadas puede el heredero forzoso ejercitar la acción de nulidad por falsedad o por vicios concurrentes, y en el evento de lesión de sus intereses, la de rescisión aunque la lesión de la legítima no exceda de la cuarta parte, en atención al respeto que en todo caso merece esa cuota como institución que es de derecho necesario y por lo tanto de rigurosa inviolabilidad -arts. 813, 815, 816 y 1056, párr. 1.º- y a la obvia consideración de que el comisario viene facultado por el causante para dividir los bienes de la herencia, pero en manera alguna para alterar los actos dispositivos contenidos en el testamento, cual acontecerá si merma con las adjudicaciones la porción legitimaria respetada por el testador' (ROJ: STS 5097/1980 - ECLI:ES:TS:1980:5097).

iv) La acción de rescisión por lesión está sometida al plazo de caducidad de cuatro años ( art. 1076 CC ). Son los coherederos demandados los que disponen de la posibilidad de optar entre la indemnización del daño (en numerario o en las mismas cosas en que resultó el perjuicio) o consentir que se haga una nueva partición ( art. 1077 CC ).

v) Para el caso de que hayan quedado fuera de la partición objetos o bienes de la herencia, el art. 1079 CC permite que se complete o adicione la partición. Es decir, que si hay bienes que se han omitido procede una partición complementaria, acción que no estaría sujeta a plazo ( art. 1965 CC ).

vi) Es doctrina consolidada de esta sala que la acción de rescisión por lesión de la partición prevista en el art. 1074 CC comprende la errónea valoración de los bienes distribuidos o adjudicados. De acuerdo con esta jurisprudencia, las meras discrepancias en la valoración del activo no dan lugar a la acción de complemento o adición de la partición regulada en el art. 1079 CC ( sentencia 1.333/2006, de 21 de diciembre (RJ 2006, 9247)).

La sentencia 947/2005, de 12 de diciembre (RJ 2006, 196), declaró:

'Este tratamiento restrictivo de la invalidez, afirmado por gran número de Sentencias, como la de 31 de octubre de 1996 , que se refiere a las de 15 de junio de 1982 o 25 de febrero de 1969 , entre otras, impone resolver las atribuciones mal valoradas por vía de rescisión, y las omisiones de bienes o valores por el camino de la adición o complemento de la partición.

(...) El artículo 1079 CC , en efecto, significa una excepción a la regla que impone la rescisión por lesión, y su tenor, como ha dicho la Sentencia de 16 de mayo de 1997 (con precedentes, entre otras muchas, en las de 19 de junio de 1978, 22 de febrero de 1994, 12 de noviembre de 1996, en una línea que sigue en la Sentencia de 18 de julio de 2005 ), conduce a su interpretación literalista, en el sentido de que se está refiriendo a la omisión que, en su caso, se padezca en la correspondiente partida de la partición recayente en alguna de las dos realidades que aparecen diferenciadas en el precepto: objetos materiales o corpóreos y valores o títulos o derechos de indiscutible naturaleza inmaterial, y por esa razón al hablar de 'valores' no se refiere al 'aspecto cuantitativo de valoración de del bien' o defecto de su avalúo (expresiones de la sentencia citada). Y ello aunque en alguna ocasión ( Sentencias de 27 de junio de 1995 , de 26 de noviembre de 1974 ) se contengan referencias a los problemas de valoración, que se han de explicar por relación con los específicos supuestos planteados, como sucede en la primera de las citadas, que resolvió la cuestión litigiosa suscitada al haberse omitido determinados bienes pertenecientes al caudal relicto'.

Con posterioridad, la sentencia 350/2015, de 16 de junio (RJ 2015, 2528), afirma:

'Un bien de escasa importancia puede ser adicionado a la liquidación, pero una discusión sobre una valoración debe ser llevado a la lesión ultra dimidium del artículo 1074 si supera los límites de ésta. Así lo expresa la sentencia de 12 diciembre 2005 que no permite aplicar la cuestión del valor económico a la adición del artículo 1079, que se inspira en el principio de favor partitionis'.

3. La aplicación de la anterior doctrina determina que estimemos el primer motivo del recurso de casación y, al asumir, la instancia, desestimemos el recurso de apelación interpuesto por el actor y, con ello, su demanda, de acuerdo con lo que decimos a continuación.

En el presente caso, el juzgador de instancia y el tribunal de apelación, ante la falta de claridad de la demanda del actor luego apelante, se han visto en la necesidad de analizar cuál era la acción ejercitada, atendiendo a la argumentación esgrimida, a la fundamentación jurídica invocada y a lo suplicado en los escritos de la demanda y de la apelación.

En las dos instancias se ha entendido que el actor ejerce la acción del art. 1079 CC . La sentencia del juzgado, a la vista de que la única acción ejercitada es la del art. 1079 CC y que ninguna de las pretensiones del actor tiene cabida en ese precepto, desestima la demanda. En el recurso de apelación, el actor reduce el objeto del litigio a la valoración de la donación que le hizo su madre de la nuda propiedad de 900 acciones de la sociedad Vera Meseguer, S.A. (con los matices que luego diremos) y la sentencia recurrida concluye que el art. 1079 CC fundamenta la acción del actor y ampara su pretensión de que se le indemnice por haber recibido menos de lo que le correspondía como legítima. La Audiencia se refiere al art. 1079 CC , pero al mismo tiempo, a la vista de lo argumentado por el apelante en sus escritos habla de rescisión ( art. 1074 CC ), de protección de la legítima y de 'omisión de bienes' ( art. 1079 CC ), equiparando a la omisión la 'irregular inclusión de bienes' que según entiende se habría dado en este caso al incluir como donada la propiedad cuando solo se donó la nuda propiedad, y termina declarando la procedencia de la 'adición al cuaderno particional de fecha 25/2/11 de la nuda propiedad de parte de las acciones donadas al actor por su madre, con su traslado a la colación a realizar por tal legatario, condenando a las demandadas a pasar por la reducción del importe a colacionar por dicho actor en la suma de 116.236,05 euros, más los intereses legales desde aquella fecha'.

Es indudable que la sentencia recurrida contradice la doctrina de la sala cuando afirma que la acción de adición o complemento ejercitada al amparo de lo dispuesto en el art. 1079 CC permite no sólo la adición de bienes o valores, sino también la revisión de valoraciones pues, como ya hemos expuesto, las discrepancias en la valoración del activo no pueden dar lugar a la acción de complemento o adición de la partición regulada en el art. 1079 CC .

Por esta razón, la sentencia recurrida debe ser casada y, al asumir la instancia, por las mismas razones que estimamos el recurso de casación desestimamos el recurso de apelación del actor.

4. En su oposición al recurso de casación, la parte recurrida sostiene que la sentencia no corrige el valor que los contadores dieron a las acciones (para lo que, según reconoce ahora, no sería aplicable el art. 1079 CC ).

Lo cierto, sin embargo, es que el actor recurrido ha planteado un problema de valoración, incluso cuando en la apelación varió su argumentación para defenderlo.

En efecto, aun admitiendo que fuera verdad que los contadores valoraron la propiedad plena de las acciones y no la nuda propiedad, el problema nunca sería de omisión de bienes.

Buena muestra de ello es lo paradójico que resulta el fallo de la sentencia recurrida que, al estimar la acción del art. 1079 CC , no solo se refiere a la 'adición' a la partición de la nuda propiedad de las acciones donadas, cuando es evidente que la nuda propiedad no fue omitida, sino que además, como consecuencia de esa 'adición' lo que ordena es que se reduzca el valor de una donación que se computó a efectos del cálculo de la legítima y luego de la correspondiente imputación en la legítima del actor.

5. La parte recurrida sostiene además en su oposición al recurso de casación que la sentencia corrige el perjuicio sufrido por el actor, dado que su acción se basaba en el art. 1079 CC en relación con el art. 818 CC .

Es verdad que las alusiones a la defensa de la legítima del actor están presentes en la decisión de la sentencia recurrida, y que tanto en la demanda como en la apelación el actor aludió a lo que le faltaba para completar su legítima. Sin embargo, ello no respalda la tesis del demandante.

En primer lugar, porque en su recurso de apelación expresamente dijo que se reservaba el ejercicio de la acción de complemento de la legítima para otro procedimiento. Y, sobre todo, porque no es posible dictar un pronunciamiento dirigido a corregir una supuesta lesión de la legítima atendiendo a un aspecto concreto de la partición y sin valorar todo lo que haya podido recibir el legitimario, tanto a título de donación como en la partición realizada por los contadores o en los actos de distribución adicionales llevados a cabo por los propios interesados (en el caso, según las demandadas, con intervención del viudo de la causante, se repartieron después de la muerte de la madre unos activos opacos que no hicieron públicos en el momento de la partición por razones fiscales, al tratarse de fondos que se encontraban en el extranjero).

Con independencia de las ambigüedades de la demanda sobre la acción ejercida, fue el propio actor, al reducir el objeto litigioso en la apelación, quien dejó fuera de debate y análisis toda cuestión referida a los bienes que según las demandadas habría recibido (los fondos extranjeros que en la demanda dijo que se habían omitido, pero que según las demandadas se repartieron después entre los tres hermanos, incluido el actor) y a los bienes que él mismo reconoce que se la adjudicaron en la partición (la nuda propiedad de las participaciones de VMP Mis Hijos y Yo, S.L., valorada en 822.893,92 euros, y a la que el actor, como él mismo reconoce, renunció voluntariamente con intención de que se le adjudicaran otros bienes)'.

SEXTO.-Y decimos que, con independencia de los razonamientos jurídicos en los que descansa la decisión adoptada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida, la Demanda Reconvencional no puede estimarse por objetiva desconexión entre las pretensiones de la Demanda y las de la Demanda Reconvencional. La parte actora ha ejercitado en la Demanda una acción de adición de herencia del causante, D. Torcuato, al haberse omitido en la partición parcial realizada mediante Escritura Pública de fecha 27 de Septiembre de 2.016 los siguientes bienes: VIVIENDA SITA EN MUNICIPIO DE MAYORGA (VALLADOLID), en su CALLE000 nº NUM000, de una superficie comprobada útil de 156 metros cuadrados, adquirida por el causante inicialmente junto con su hermano Don Luis María en virtud de escritura de compraventa otorgada ante el notario de Sahagún Don Tomás Sobrino Álvarez en fecha 11 de enero de 1964, número 33 de su protocolo, y adquirida posteriormente por el causante la mitad de su hermano por título que se desconoce pero constituye un hecho indiscutido por las partes la propiedad del 100% de dicha finca a nombre del causante, a título privativo. No consta inscrita en el registro de la Propiedad., referencia catastral: NUM001.

2.- MITAD DE FINCA RÚSTICA.- Sita en término municipal de Mayorga (Valladolid), al sitio de CEMENTERIO, Polígono NUM002, parcela NUM003 de 7.298 metros cuadrados. Se desconocen datos de inscripción en el registro de la propiedad. Referencia catastral: NUM004. Le pertenecía por herencia de su abuela Doña Inocencia, según escritura de protocolización de operaciones particionales otorgada el 23 de abril de 1945 ante el notario de Mayorga de Campos, protocolo 34.

3.- MITAD DE FINCA RUSTICA.- Sita en término municipal de Mayorga (Valladolid), al sitio de ZARZAMORA, polígono NUM005 parcela NUM006, de 3.623 metros cuadrados. Se desconocen datos de inscripción en el registro de la propiedad. Referencia catastral NUM007. Le pertenecía por herencia de su abuela Doña Inocencia, según escritura de protocolización de operaciones particionales otorgada el 23 de abril de 1945 ante el notario de Mayorga de Campos, protocolo 34

4.- VIVIENDA PLANTA NUM000 del edificio sito en la CALLE001 NUM008 de Plasencia, formada por distintas dependencias. Ocupa una superficie aproximada de ciento veintisiete metros cuadrados; y linda, al frente con la calle de su situación; izquierda, con la de Desiderio; derecha y fondo, finca de Emilio. Le corresponde la carbonera izquierda de las tres existentes en el desván. Inscrita en el Registro de la propiedad de Plasencia, finca NUM009, si bien aparece su inscripción a nombre de Don Fernando, por no haberse inscrito en su día el título de Don Torcuato. Referencia catastral: NUM010.

A tal pretensión, no se opuso la parte demandada, interesando, incluso, la adición de un PLAN DE AHORRO SISTEMÁTICO DE CAJA ESPAÑA con número de contrato NUM011 que, a la fecha de fallecimiento del causante, tenía un saldo aproximado de 8.658,51 euros.

El activo de la herencia se valoró en 352.281,76 euros y el pasivo en 45.430 euros; en tanto que, en la Demanda, los cuatro bienes omitidos se valoraron en 186.014,71 euros, cantidad a la que habría que añadir la de 8.658,51 euros, del Plan de Ahorro adicionado a instancia de la parte demandada, por lo que la entidad económica de la omisión no cabe duda de que determinaría la rescisión de la herencia, no la adición de los bienes valores omitidos, conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo anteriormente referida.

En la medida en que los pronunciamientos indicados respecto a la adición de la herencia no han sido objeto de impugnación en esta segunda instancia, ha de pasarse necesariamente por los mismos; mas no puede desconocerse que la pretensión reconvencional se encuentra objetivamente desligada del objeto de la Demanda. En la Reconvención, se ejercita una acción de reclamación de cantidad que se deduce directamente frente al demandante (reconvenido) a fin de que se le condene a que abone al demandado reconviniente la cantidad de 25.250 euros, más los intereses legales desde la acepción de la herencia, que es justamente la mitad del importe que el demandado abonó en vida de su padre mediante 60 transferencias periódicas (mensuales), desde 2 de Febrero de 2.009 al 2 de Enero de 2.014, en un importe conjunto de 50.500 euros, ejercitando acciones de pago de lo indebido (cuando se recibe alguna cosa que no había derecho a cobrar y que por error ha sido indebidamente entregada, surge la obligación de restituirla- artículo 1.895 y 1.901 del Código Civil-), de enriquecimiento injusto, y de regreso (el coheredero acreedor del difunto puede reclamar de los otros el pago de su crédito, deducida su parte proporcional como tal heredero, y sin perjuicio de los establecido en la Sección 5ª, Capítulo V, de este título- artículo 1.087-); y estas pretensiones se dirigen - insistimos- frente al demandante (reconvenido) con absoluta independencia de la acción de adición de herencia, por lo que la desconexión entre las pretensiones de la Demanda y de la Reconvención es absoluta y patente, siendo de aplicación el artículo 406 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Contenido y forma de la reconvención. Inadmisibilidad de la reconvención no conexa con la demanda y de la reconvención implícita), cuyo apartado 1 establece: ' Al contestar a la demanda, el demandado podrá, por medio de reconvención, formular la pretensión o pretensiones que crea que le competen respecto del demandante. Sólo se admitirá la reconvención si existiere conexión entre sus pretensiones y las que sean objeto de la demanda principal'.

Pero es que, además, si el causante debía a D. Victor Manuel la cantidad de 50.500 euros, hecha la partición (aun parcial), tal concepto (de notable valor y ya entonces conocido) tendría que incluirse en el pasivo del Inventario como crédito del heredero frente a la herencia, lo que no se ha hecho, ni se han explicado con un mínimo de verosimilitud los motivos por los cuales esa partida no se incluyó en la Escritura Pública de fecha 27 de Septiembre de 2.016, si no es por el profundo desacuerdo existente entre los dos herederos sobre la formación del activo y del pasivo que habría de integrar el haber del causante; no siendo admisible que tal pretensión se dejará para una posterior adición o complemento de la herencia cuando ya existía una Escritura Pública de aceptación y adjudicación parcial de la herencia; como tampoco se explica que, existiendo tan honda discrepancia entre los herederos, se otorgara una escritura parcial de partición, cuando las diferencias existentes entre los coherederos, sobre todo en la partida del pasivo discutido, tendría que haber conducido inexorablemente a un Proceso de División Judicial de Herencia, lo que ahora -impropiamente- pretende salvarse con la acción reconvencional, desconectada -reiteramos- de las pretensiones de la Demanda.

Por los motivos expuestos, la Demanda Reconvencional resulta inviable, al margen -insistimos- de que, en este Proceso, no se haya acreditado la deuda que el reconviniente dice que el causante mantenía con él en cuantía de 50.500 euros, que -insistimos- sería pasivo del Inventario de la partición que ya se había solemnizado mediante Escritura Pública de 27 de Septiembre de 2.016, y que impide que, con desconocimiento de la partición ya hecha, el reconviniente pueda ejercitar la acción a la que se refiere el artículo 1.087 del Código Civil; como tampoco resulta posible acoger ninguna de las pretensiones reconvencionales dado que -vuelve a repetirse- de haberse probado el débito por importe de 50.500 euros, existiendo ya una partición, aun parcial, solo podría considerarse como partida del pasivo en concepto de crédito del heredero frente a la herencia por la expresada cantidad.

SEPTIMO.-Por tanto y, en virtud de las consideraciones que anteceden, procede la desestimación del Recurso de Apelación interpuesto, y, como consecuencia lógica, la confirmación de la Sentencia que constituye su objeto.

OCTAVO.-Desestimándose el Recurso de Apelación interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el apartado 1 del artículo 398, en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer a la parte apelante las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Que, desestimando el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de D. Victor Manuelcontra la Sentencia 214/2.021, de veintinueve de Diciembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de los de Plasencia en los autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 192/2.021, del que dimana este Rollo, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOSla indicada Resolución, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009, en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./