Sentencia Civil Nº 522/2007, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 862/2006 de 28 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 522

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.

D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº1 TORROX

ROLLO DE APELACIÓN Nº 862/2006

JUICIO Nº 90/2005

En la Ciudad de Málaga a veintiocho de septiembre de dos mil siete.

Visto, por la SECCION CUARTA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Proced. Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interponen el recurso CENTRO INTERNACIONAL DE TORROX COSTA S.A., PROVAJI SL y SOCIEDAD AGRARIA DE TRANSFORMACION AMAYA, que en la instancia fueran partes demandante y demandadas, respectivamente, y comparecen en esta alzada representadas por los Procuradores SR. DEL MORAL PALMA, BALDOMERO y SRA. MARTINEZ TORRES, MARIA DEL CARMEN, y defendida la primera por el Letrado SR. OLIVER LOPEZ, CARLOS. Son partes recurridas Adolfo y David , que están representados por el Procurador SRA. MARTINEZ TORRES, MARIA DEL CARMEN, que en la instancia han litigado como partes demandadas.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 14.01.06 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando la excepción de falta de legitimación pasiva formulada por la representación procesal de D. Adolfo , desestimando la demanda dirigida contra D. David y estimando parcialmente las pretensiones esgrimidas contra Provaji, S.L., y S.A.T. Amaya, acuerdo: I.-) Declarar que el 12 de marzo 1997 Provaji, S.L., y S.A.T. Amaya cedieron a Centro Internacional de Torrox-Costa, S.A., una franja de terrenos de la finca nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Torroxo lindante con el camino de Carlaja en el tramo que une Tablazo Sur y Tablazo Norte en una distancia de catorce metros lineales a contar desde el muro de contención paralelo a la acequia previsto en el proyecto aprobado por el Exmo. Ayto. de Torrox, tal como aparece señalado en gris en el anexo 1º del informe del Sr. Tomás entre los perfiles P-2 y P-6 de dicho plano, condenando a Provaji, S.L., y S.A.T. Amaya a otorgar escritura pública de dicha cesión segregando tales porciones a favor de Centro Internacional de Torrox-Costa, S.A. II.-) Condenar a Provaji, S.L., y a S.A.T. Amaya a soportar cuantas obras estime oportunas la actora sobre la franja de terrenos determinada en el punto anterior. III.-) Absolver a D. Adolfo y a D. David de todas las preteniones esgrimidas en su contra así como a Provaji, S.L., y S.A.T. Amaya de las pretensiones no estimadas en los dos puntos anteriores. IV.-) Imponer a Centro Internacional de Torrox-Costa, S.A., el pago de las costas causadas a D. Adolfo y a D. David ; en cuanto a las causadas con motivo de la demanda dirigida contra S.A.T. Amaya y Provaji, S.L., cada parte satisfará las generadas a su instancia y las comunes por mitad. Habiéndose estimado parcialmente la demanda formulada contra S.A.T. Amaya y Provaji, S.L., requiérase a las partes, conforme previene el eart. 744.2 L.E.C., a fin de que en plazo común de cinco días manifiesten lo que a su derecho convenga sobre el mantenimiento, alzamiento o modificación de las medidas cautelares acordadas en estos autos."

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 23.07.07, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL TORRES VELA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, salvo en lo que se opongan a los de la presente.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad codemandada Sociedad Agraria de Transformación Amaya sustenta su recurso en los siguientes motivos: 1) Incongruencia y falta de motivación de la sentencia recurrida, por existir discordancia entre lo solicitado en el suplico de la demanda y el fallo recurrido, dado que ejercitadas acciones declarativas de dominio y reivindicatoria no se precisa lo reclamado (finca registral) ni las bases para hacerlo y sin embargo el juzgador determina la forma en que ha de calcularse la porción de terreno reclamada, aparte de que dicha resolución adolece de falta de motivación al no analizar la concurrencia de los requisitos de la acción reivindicatoria ejercitada. 2) Infracción del art. 348 del C. Civil , ya que no concurre en el caso de autos el requisito de identificación del objeto de la reivindicación de la acción ejercitada, lo cual ni siquiera se precisa en la demanda. 3) Error en la apreciación de la prueba practicada por parte del juzgador de instancia, ya que no se identifica cuáles son los linderos de la finca de su propiedad, nº. NUM000 del Registro de la Propiedad de Torrox, y porque la finca registral nº. NUM001 , propiedad del Sr. David , hoy de Provaji S.L., linda con el camino por la zona sur y este (desde el perfil 1 hasta el perfil 3), lo cual demuestra que no todo el lindero este es de la finca NUM000 , lo que impide que pueda ser condenado a otorgar escritura pública de una franja de terreno que no le pertenece. 4) Igual argumentación resulta aplicable al pronunciamiento II del fallo de la sentencia recurrida.

Por su parte la codemandada Provaji S.L. sustenta su recurso en los siguientes motivos: 1) Incongruencia entre lo solicitado en el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia apelada. 2) La finca registral nº. NUM000 , afectada por el fallo recurrido, no es de su propiedad, sino de S.A.T. Amaya, y, por tanto, ninguna obligación o condena se le puede imponer respecto de la misma. Asimismo la franja de terreno afectada por el pronunciamiento condenatorio, que abarca desde los perfiles P-2 a P-6, que fue propiedad del Sr. David , el cual fue absuelto, no puede verse afectada por la condena recaída por el hecho de que con posterioridad la haya adquirido su representada.

Por último la entidad actora Centro Internacional de Torrox Costa sustenta su recurso en los siguientes motivos: 1) Vulneración de normas o garantías procesales del art. 459 de la LEC en relación con el art. 24.1 y 120.3 de la CE : a) al haber incurrido el juzgador en error sobre los presupuestos fácticos de la demanda al valorar la prueba practicada en lo que se refiere al hecho de considerar el proyecto de vial de octubre de 1.998 aprobado por el Excmo. Ayuntamiento de Torrox como previo al contrato de 1.997 y al convenio verbal de cesión de terrenos de 1.998 y porque dicho error incidió en el pronunciamiento relativo a que el punto inicial de los 14 metros lineales cedidos estaba en el muro de contención paralelo a la acequia existente en dicho proyecto de 1.998; b) así como porque el juzgador incurrió en error sobre la pretensión ejercitada por su parte, ya que lo que ha pretendido es que la medición de los 14 metros lineales de cesión opere a partir del borde del camino histórico. 2) Respecto de la primera pretensión deducida en la demanda se postula: a) la condena de D. Adolfo en su condición de dueño y controlador de las sociedades instrumentales demandadas, por aplicación de la doctrina del levantamiento del velo; b) el pronunciamiento judicial dictado al efecto contiene una declaración de individualización del predio objeto de cesión que no fue solicitado y por tanto incongruente; c) no se efectúa la condena a elevar el contrato a escritura pública en la forma interesada, al excluirse al Sr. Adolfo e individualizarse el predio indebidamente; y d) porque no se acuerda la segregación correspondiente debidamente individualizada con efectos registrales. 3) En cuanto a la segunda pretensión deducida en la demanda se interesa que se declare: a) que el contrato suscrito con Provaji S.L. en 1.997 se refería a la cesión de terrenos propiedad de S.A.T. Amaya y del Sr. David , hoy de Provaji S.L., según se desprende de la documental y pericial practicada a su instancia; y b) la condena de daños y perjuicios a determinar en proceso aparte. 4) En lo que se refiere a la tercera pretensión ejercitada, porque, de una parte, no consta acreditado que su representada a cambio de la cesión del terreno propiedad del Sr. David se hubiera obligado a construir un muro de contención, máxime cuando consta que el mismo ha sido construido por la compradora del terreno Provaji S.L., y, de otra, ya que la obligación legal de escriturar la transmisión efectuada está sometida a la prescripción del art. 1.280 del CC y no puede quedar condicionada por la acción o excepción derivada de incumplimiento. 5) Por último, por lo que respecta a las pretensiones cuarta y quinta de la demanda, se solicita: a) la condena de D. Adolfo , dado que es la persona que dirige las sociedades instrumentales demandadas y la confusión de sus patrimonios personal y sociales, así como la del Sr. David por el convenio verbal suscrito con su representada; b) la declaración de que la medición de los 14 metros lineales cedidos de ambas fincas para la ampliación del antiguo camino de Carlaja se forme desde el borde más lejano a dichas fincas, según contrato de 12 de marzo de 1.997, teniendo en cuenta que la documental y pericial aportada -especialmente el doc. nº. 8 de la demanda- señala claramente el borde del camino primitivo, a partir del cual deben medirse los 14 metros, hecho que demuestra la invasión por la demandada del terreno cedido al construir el muro de contención, cuya demolición se pretende.

Las partes apeladas impugnan las alegaciones efectuadas de contrario, solicitando su desestimación.

RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE S.A.T. AMAYA:

SEGUNDO.- El primer motivo de recurso, sustentado en infracción de normas o garantías procesales por incongruencia y falta de motivación de la sentencia apelada, debe ser desestimado.

Como ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala con anterioridad (ver Sentencia de 30.06.06, dictada en el rollo 365/06 ), el Tribunal Constitucional (Sala Segunda), en sentencia de fecha 20 de Diciembre de 2.004 , declaró respecto de la llamada "incongruencia extra petita" que "Este Tribunal ha venido definiendo desde la STC 20/1982, de 5 de mayo (FFJJ 1 a 3 ), en una constante y consolidada jurisprudencia, el vicio de incongruencia como desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido el órgano judicial incurre, según hemos dicho de modo reiterado, en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental recogido en el art. 24.1 CE . Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado, que puede sistematizarse, a los efectos que a este amparo interesan, en los siguientes puntos: a) El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate ni de defensa sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi. b) Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de una parte, la incongruencia omisiva o ex silentio y, de otra, la incongruencia por exceso o extra petitum. Esta última, que es la modalidad que ahora interesa, se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones. La incongruencia extra petitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial. Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi). Todo lo cual no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes; y, por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso (por todas, SSTC 9/1998, de 13 de enero, FJ 2; 15/1999, de 22 de febrero, FJ 2 ; 134/1999, de 15 de julio, FJ 9; 172/2001, de 19 de julio, FJ 2; 130/2004, de 19 de julio, FJ 3 ). de 19 de julio, FJ 2; 130/2004, de 19 de julio, FJ 3 ).

Pues bien, aplicando la anterior doctrina al caso de autos, esta Sala entiende que no se ha producido, en el presente caso, ningún vicio de incongruencia que afecte a la sentencia recurrida y que pueda provocar su nulidad, como interesan todos los recurrentes, habida cuenta que, en contra de lo que se afirma, el juzgador "a quo" se ha pronunciado sobre lo que constituye el objeto del pleito, sin que se haya excedido en el tratamiento de cuestiones no planteadas o haya dejado de resolver algunas de ellas, y ello porque solicitado en el primer pedimento del suplico de la demanda (eso sí, sin la concreción y precisión que hubiera resultado necesario) que se declare que la actora adquirió por cesión de Provaji S.L. y S.A.T. Amaya terrenos en finca de su propiedad límite oeste lindante con el camino de Carlaja, en el tramo que une Tablazo Sur y Tablazo Norte, en la superficie para poder continuar el vial principal de Torrox Park sobre tal carril con una anchura aproximada de 14 metros, sin que se concretara y precisara en dicho pedimento qué es lo que se cede en concreto, desde dónde y hasta dónde y qué superficie, sin duda alguna porque el propio contrato adolece de dicha imprecisión en lo que a la perfecta identificación del objeto cedido se refiere, no debe olvidarse que el juzgador analiza la prueba practicada y resuelve la controversia suscitada, señalando que el punto de inicio de la medición de los 14 metros lineales cedidos será el muro de contención paralelo a la acequia previsto en el proyecto de ejecución de dicho vial aprobado por el Ayuntamiento de Torrox, para que a continuación del mismo se ubicara la acera norte del vial, solución que podrá compartirse o no y que será objeto de examen con posterioridad, pero que resuelve la cuestión controvertida en congruencia con lo solicitado, sobre todo porque la actora, también recurrente, solicitó en dicho pedimento que se efectuara la segregación correspondiente, previa su cuantificación superficial, que es lo que realizó el juzgador con mayor o menor acierto, aunque evidentemente concediera menos de lo que solicitó dicha recurrente, que entiende que dicho punto de inicio debe tomarse desde el borde norte-oeste de antiguo camino de Carlaja, a que se refiere tangencialmente en su pedimento cuarto del suplico de su demanda, pues según la citada doctrina el conceder menos de lo pedido en modo alguno supone el vicio de incongruencia que se denuncia.

TERCERO.- En cuanto a la falta de motivación, como ya indicó esta Sala en su sentencia de 11 de abril de 2.005 (Rollo 851/04) y 30 de junio de 2.006 (Rollo 365/06), es criterio constante de la Jurisprudencia la exigencia de la motivación de las resoluciones judiciales, como señala la sentencia del TS de 12 de junio de 1998 , según la cual "el art. 120.3 de la C.E . establece que las sentencias serán siempre motivadas y ya en S 10 abril 1984 estableció esta Sala que por imperativo del art. 372 LEC , y del art. 120.3 CE , la motivación es una exigencia formal de las sentencia en cuanto deben expresar las razones de hecho y derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo, lo que concuerda con el art. 248.3 LOPJ , que modifica la estructura de la Ley procesal, siquiera se ha dicho también que las sentencia civiles no necesitan una declaración especifica de hechos probados (a diferencia de las penales), pues los mismos se desprenden de los fundamentos jurídicos, siendo doctrina constitucional que la motivación del pronunciamiento constituye requisito ineludible de la actividad judicial, existiendo incongruencia omisiva cuando se omite todo razonamiento respecto de algún punto esencial, lo que no es extensivo a todas las alegaciones, pero si los aspectos fácticos que sirvan de base para exteriorizar el fundamento jurídico de la decisión y para permitir su control, aunque no sea necesaria una referencia exhaustiva siempre que permita esas dos finalidades, pues ello es inherente al derecho fundamental reconocido en el art. 24 CE , bastando que la motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del derecho ajena a toda arbitrariedad y que permita la eventual revisión jurisdiccional mediante los recursos legalmente establecidos".

En el caso de autos, conforme a la anterior doctrina jurisprudencial, se considera que la sentencia recurrida está suficientemente motivada, lo que se acredita con la simple lectura de su fundamentación jurídica, en la que el juez "a quo" da respuesta concreta y precisa a todos los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda, de tal manera que la identificación que realiza de la franja de terreno cedida a la vista de la valoración que realiza de la prueba practicada, según se solicita por la actora, siquiera fuera de modo genérico y falto de la concreción y precisión necesarios, determina per se la inexistencia del vicio procesal denunciado, pues la supuesta ausencia de uno de los requisitos exigidos para la acción reivindicatoria ejercitada al amparo del art. 348 del CC fue rechazada, cuando menos tácitamente, al analizarse y resolverse exhaustivamente en el cuarto fundamente jurídico el primer punto del suplico de la demanda.

CUARTO.- Igual suerte desestimatoria debe correr el segundo motivo de recurso, por la supuesta infracción del art. 348 del C. Civil y mas concretamente del segundo de los requisitos exigidos para su apreciación: la concreta identificación de la cosa reivindicada en la forma señalada por la jurisprudencia, por cuanto, si bien es cierto que tanto el contrato litigioso como el petitum de la demanda adolecen de la precisión y concreción necesarias para la perfecta identificación de la cosa o franja de terreno objeto de cesión contractual, en cuanto que como antes se dijo no se señala qué es lo que se cede en concreto, desde dónde y hasta dónde y la superficie cedida, lo que se resolverá a la vista de la prueba practicada y obrante en autos, podemos afirmar que es un hecho aceptado y reconocido por la propia codemandada recurrente S.A.T. Amaya, derivado del contrato celebrado al efecto, que cedió una porción de terreno de su propiedad con una anchura determinada (14 metros lineales) en una zona perfectamente identificada (lindante con el camino de Carlaja) y con una finalidad concreta, (ampliación del antiguo camino de Carlaja en el tramo que une Tablazo Sur y Tablazo Norte), aunque surge conflicto acerca de su individualización material, para lo que será preciso sin duda el deslinde de su finca con las demás colindantes, no siéndole lícito negar ahora la realidad de dicho contrato, que suscribió libre y voluntariamente o de alguno de los elementos sustanciales que lo caracterizan, so pena de infringir el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos, recogido jurisprudencialmente en la sentencia de 10 de julio de 1.997 que, con relación a la doctrina de los actos propios, decía que "decía entre otras en S 7 febrero 1995 : "La doctrina de los actos propios significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad, generalmente de carácter tácito, al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio..."; en S 30 mayo 1995 : "...la fuerza vinculante del acto propio (nomine lict adversus sua facta venire), estriba en ser ésta expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar o extinguir algún derecho, generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto...", y en definitiva en la de 30 octubre 1995: "...Es reiterada doctrina de esta Sala (SS 5 octubre 1987, 16 febrero y 10 octubre 1988; 10 mayo y 15 junio 1989; 18 enero 1990; 5 marzo 1991; 4 junio y 30 diciembre 1992; y 12 y 13 abril y 20 mayo 1993, entre otras) la de que el principio general de derecho que afirma la inadmisibilidad de venir contra los actos propios, constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos o presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior..."".

QUINTO.- Respecto del tercero motivo de recurso, por errónea apreciación de la prueba practicada al no identificar cuáles son los linderos de la finca NUM000 del Registro de la Propiedad de Torrox, propiedad de la recurrente, que se dice comprendía desde el perfil P-2 al perfil P-6 del plano aportado por la demandada (folio 127), cuando una porción de la misma pertenece a la finca NUM001 , propiedad del Sr. David , hoy de Provaji S.L., que comprende desde el perfil Caso práctico: Cotización durante el periodo de vacaciones anuales devengadas y no disfrutadas y retribuidas a al finalización de la relación laboral. al perfil P-3, habrá de estarse, como antes se dijo, a lo que resulte del deslinde que se practique, teniendo en cuenta, eso sí, que para ello podrá tomarse como referencia lo consignado en el plano del anexo nº. 4 del informe Don. Tomás (folio 133), ya que la condena recaída sólo puede afectar respecto de S.A.T. Amaya a la porción de terreno cedida de la finca nº. NUM000 de su propiedad y no a la que afectan a las fincas de sus colindantes, concretamente la nº. NUM001 y la que es propiedad del Sr. Sebastián , por lo que en dicho particular el recurso debe ser estimado y rectificarse el primer pronunciamiento del fallo recurrido y su fundamentación jurídica en la forma señalada anteriormente.

Lo mismo debe predicarse respecto del pronunciamiento II del fallo recurrido relativo al punto cuarto del suplico de la demanda, en el sentido de que la recurrente S.A.T. Amaya sólo deberá soportar cuantas obras estime oportuna la actora sobre la franja de terreno de su propiedad.

RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE PROVAJI S.L.

SEXTO.- Los motivos y, por ende, el recurso han de ser desestimados, salvo en lo que se refiere a la condena de que ha sido objeto respecto de la finca NUM000 , que debe circunscribirse sólo y exclusivamente a la misma y no a sus colindantes, la nº. NUM001 , que le pertenece por haberla adquirido de su anterior propietario, el Sr. David , y respecto de la cual no se efectua pronunciamiento alguno de condena, y la que pertenece Don. Sebastián , habida cuenta que, de una parte, respecto de la pretendida vulneración de normas y garantías procesales cabe dar por reproducido lo resuelto en el segundo fundamento jurídico de la presente resolución, y, de otra parte, porque si bien es cierto que parece que la recurrente no ostenta título alguno sobre la finca nº. NUM000 , sin embargo su condena con relación a la misma aparece justificada ante el hecho constatado de que se atribuyera la propiedad de dicha finca en el contrato de cesión litigioso e incluso en el procedimiento de suspensión de obra nueva instado contra la hoy actora al referirse en el hecho 3º de su demanda al citado contrato, en el que se atribuyó nuevamente la titularidad de la finca en cuestión, por lo que teniendo en cuenta que el también codemandado D. Adolfo figura como contratante cedente en nombre de Provaji S.L., actuando en nombre del representante de la misma, D. Adolfo , cuando en realidad la porción de terreno cedida pertenece a S.A.T. Amaya, cuya propiedad parece que también corresponde al Sr. Adolfo , resulta procedente mantener el pronunciamiento condenatorio recaido respecto de la citada mercantil recurrente, aunque no tenga trascendencia jurídica alguna en lo que a la ejecución del mismo se refiere.

RECURSO PROMOVIDO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE CENTRO INTERNACIONAL DE TORROX COSTA:

SEPTIMO.- Dada la desmesurada extensión del escrito de recurso, falto de sistemática, prolijo en exceso, repetitivo y a veces farragoso, se hace preciso para resolver las cuestiones que en el mismo se suscitan sintetizar los motivos en que se sustenta en los siguientes: 1) Incongruencia de la sentencia de instancia, al procederse por el juzgador a la individualización del predio objeto de cesión en forma distinta a la solicitada. 2) Errónea apreciación de la prueba practicada en lo que se refiere a la referida individualización al tomar para la medición de los 14 metros lineales a que se refiere el contrato de 12 de marzo de 1.997 y el convenio verbal de 1.997 como punto de inicio el del muro de contención paralelo a la acequia existente en el Proyecto de ejecución del vial aprobado por el Excmo. Ayuntamiento de Torrox en lugar de tomar como referencia el borde norte-oeste del camino primitivo de Carlaja, como estipularon las partes, al ser éste de fecha posterior a aquéllos, todo ello referido al primer pedimento del suplico de la demanda. 3) Procedencia de la condena de D. Adolfo , dada su intervención en la firma del contrato litigioso y porque en realidad las mercantiles codemandadas eran sociedades instrumentales del mismo, con confusión de los patrimonios personales y sociales. 4) Procedencia de la condena de los demandados a indemnizarle por daños y perjuicios a que se refiere el pedimento segundo del suplico de su demanda por su incumplimiento contractual al cederle unos terrenos en los lados sur y oeste que eran de ajena pertenencia. 5) Errónea apreciación de la prueba practicada en lo que a la validez y eficacia del contrato verbal de cesión suscrito con el Sr. David a que se refiere en el pedimento tercero del suplico de la demanda, al no acreditarse por éste que su representado hubiera adquirido el compromiso de construir un muro de contención que aislara su finca del vial en la zona sur-oeste del mismo.

OCTAVO.- Respecto de la pretendida incongruencia de la sentencia apelada, cabe dar por reproducido cuanto se dijo con anterioridad, ya que no sólo la generalidad e imprecisión del contrato de fecha 12 de marzo de 1.997 en lo que a la delimitación del objeto del mismo se refiere (la cesión de una porción de terreno), y, que decir, del contrato verbal de cesión, cuya ejecución igualmente se pretende, sino que la oscuridad, falta de concreción y precisión de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda (obsérvese que el juzgado dice que el petitum pudo haber sido redactado de modo mas afortunado), hacía necesario un análisis de la prueba practicada para determinar el alcance y significado de lo verdaderamente cedido (en aras precisamente del derecho a la tutela judicial efectiva que paradógicamente se invoca como infringido), de tal modo que el juzgador ha tenido que indagar, con mayor o menor acierto, cuál fue la verdadera intención de los contratantes a fin de determinar a partir de qué punto o línea deberían contabilizarse los 14 metros lineales cedidos, sin que por ello la solución adoptada suponga ningún vicio de incongruencia, cuando, como se ha dicho, ni siquiera la recurrente precisa dicho extremo en el petitum de su demanda (ver pedimento primero y tercero, que se refieren a la concreta cesión de terrenos), por lo que se hace obligado la desestimación del motivo alegado.

NOVENO.- Respecto del segundo motivo, por errónea apreciación de la prueba en lo que se refiere a la individualización material de la porción de terreno objeto de cesión a que se alude en el primer pedimento del suplico, se discute por las partes el punto de inicio para la medición de los 14 metros lineales cedidos, referidos en el contrato escrito de fecha 12 de marzo de 1.997, para lo cual, ante la falta de concreción del contrato, habrá de acudir a la verdadera intención de los contratantes y al sentido de sus cláusulas, según se dispone en los arts. 1.281 y ss. del CC y jurisprudencia que los interpreta.

Asimismo debe tenerse en cuenta que es criterio jurisprudencial reiterado que los Tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, salvo en aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, ya que, en otro caso, al Juzgador de la alzada le es lícito en nuestras leyes procesales valorar el material probatorio de distinto modo que el Tribunal de primer grado, revisar íntegramente el proceso y llegar a conclusiones que pueden ser concordantes o discrepantes, total o parcialmente, de las mantenidas en la primera instancia, pues su posición frente a los litigantes ha de ser la misma que ocupó el inferior en el momento de decidir, dentro de los términos en que el debate se desenvolvió (entre otras, SSTS de 4 de junio de 1993 y 7 de febrero de 1994 ), y tambien ha manifestado que, cuando la apelacion se formula sin limitaciones somete al Tribunal que de ella entiende al total conocimiento del litigio en terminos que le faculta para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas segun su propio criterio, dentro de los limites de la obligada congruencia (STS de 23 de marzo de 1963 ).

Pues bien, partiendo de la base de que el contrato de fecha 12 de marzo de 1.997 es de fecha anterior a la aprobación por el Excmo. Ayuntamiento de Torroxo del proyecto de construcción de un vial sobre el antiguo camino de Carlaja, en el tramo que une Tablazo Sur con Tablazo Norte, que data de octubre de 1.998, es evidente que al pactar las partes la cesión de la franja de terreno litigiosa de 14 metros malamente se pudo tener en cuenta lo previsto en dicho proyecto, como por error se precisa por el juzgador en la resolución apelada, sobre todo porque la aprobación del mismo por el órgano público correspondiente no tiene incidencia ni afecta a la cuestión litigiosa y es de fecha muy posterior, sino que teniendo en cuenta que el contrato regula la ampliación de un camino a costa de una finca colindante, la existente en su zona sur oeste-este, es evidente que no puede afectar a la finca colindante del lado opuesto, esto es, en su zona norte, donde se encuentra precisamente la acequia y el muro de contención a construir paralelo a la misma que se prevé en el proyecto aprobado por el Ayuntamiento de Torrox (ver doc. nº. 8 de la demanda, obrante al folio 70 y doc. nº. 4 con sus anexos de la contestación del Sr. Adolfo y Provaji S.L., obrantes a los folios 122 a 136), tomado este último por el juzgador para fijar dicho punto de inicio, pues ni siquiera consta que las fincas existentes a ambos lados del camino sean la misma ni, consiguientemente, que sean del mismo titular, por lo que, con estimación del motivo alegado y subsiguiente revocación en dicho particular de la sentencia apelada, procede declarar que dicho punto de inicio deberá tomarse a partir del borde norte-oeste del primitivo camino en la forma documentada en el doc. nº. 8 de la demanda (folio 70), debidamente adverado en el acto de juicio, como tangencialmente se solicitó en el cuarto petitum del suplico de la demanda, máxime cuando dicho extremo fue aceptado, al menos tácitamente, por los codemandados, según se desprende de la propia conclusión alcanzada por el juzgador de instancia en el sentido de que los codemandados Sr. Adolfo y Provaji reconocieron que la cesión de terrenos se hacía a partir del borde natural del carril (hecho probado por el juzgador en el párrafo 2º del Fundamento Jurídico 1º de su sentencia, no negado de contrario), lo que igualmente fue adverado por el letrado de S.A.T. Amaya a preguntas del juzgador efectuadas a los demandados, todo ello referido al primer pedimento de la demanda con relación a la finca cedida objeto del citado contato, propiedad de S.A.T. Amaya, de tal modo que dado que la misma linda por su lado oeste con la finca registral nº. NUM001 , propiedad de Provaji S.L., y por su lado este por la que es propiedad Don. Sebastián , deberá procederse previamente a su deslinde, a fin de determinar su extensión y la segregación procedente que resulte de su matriz, para proceder posteriormente a elevar dicho contrato a escritura pública y su inscripción registral en la forma solicitada.

El motivo, pues, debe ser estimado.

DECIMO.- El tercer motivo de recurso, relativo a la condena que se solicita respecto del Sr. Adolfo en relación a las pretensiones solicitadas en el primer pedimento del suplico de la demanda, por entender que es la persona que de facto dirige las sociedades instrumentales codemandadas y la confusión exitente entre sus patrimonios personal y sociales, cabe dar por reproducido lo consignado en el fundamento jurídico sexto de la presente resolución, en el sentido de que de lo actuado cabe entender acreditado que el referido Sr. Adolfo era el dueño y administrador de hecho de las referidas sociedades, aunque figuren como cargos directivos o administradores sus hijos o terceros, según se desprende del hecho constatado de que firmara el contrato litigioso en nombre de Provaji S.L., que no era la propietaria en 1.997 de los terrenos objeto de cesión, perteneciendo parte de ellos a S.A.T. Amaya, sociedad igualmente de su propiedad, que ratificó dicha cesión, según han reconocido en prueba de interrogatorio de parte el citado Sr. Adolfo y su hija Dª. Eva , Presidenta de S.A.T. Amaya, e incluso todos los codemandados en sus escritos de contestación a la demanda o en el pleito de interdicto de obra nueva promovido por Provaji S.L. contra la actora (hecho 3º de la demanda).

Así, pues, en tales supuestos, no cuestionada la base fáctica expresada, reconocida por las partes y por el propio juzgador, se está en el caso de aplicar la doctrina del levantamiento de velo, "levantar el velo" de la persona jurídica para entrar en el interior de la misma y, como dice la sentencia de 15 de octubre de 1997 , "la doctrina del llamado levantamiento del velo de la persona jurídica, expresión que es adaptación de la anglosajona disregard y de la germana Durchgriff, que tiene como función evitar el abuso de una pura fórmula jurídica y desvela las verdaderas situaciones en orden a la personalidad, para evitar ficciones fraudulentas, tal como dice la sentencia de 28 de mayo de 1984 , verdaderamente emblemática en esta cuestión y que ha sido seguida, incluso a veces con literalidad, por las sentencias de 16 de julio de 1987, 24 de septiembre de 1987, 5 de octubre e 1988, 20 de junio de 1991, 12 de noviembre de 1991, 12 de febrero de 1993 . La idea básica es que no cabe la alegación de la separación de patrimonios de la persona jurídica por razón de tener personalidad jurídica, cuando tal separación es, en la realidad, una ficción que pretende obtener un fin fraudulento, como incumplir un contrato, eludir la responsabilidad contractual o extracontractual, aparentar insolvencia, etc. Tal como dice la sentencia de 3 de junio de 1991 se proscribe la prevalencia de la personalidad jurídica que se ha creado si con ello se comete un fraude de ley o se perjudican derechos de terceros ; lo que reiteran las de 16 de marzo de 1992 , 24 de abril de 1992 , 16 de febrero de 1994 , y la de 8 de abril de 1996 "; sentencias posteriores reiteran la doctrina: 23 de enero de 1998, 25 de mayo de 2998, 11 de octubre de 1999, 31 de enero de 2000, 11 de octubre de 2000, 22 de noviembre de 2000".

El motivo, pues, deberá ser estimado, y, en su consecuencia, aun cuando carezca de trascendencia práctica, como antes se dijo, procede desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva apreciada en la sentencia apelada, y con desestimación de la misma en dicho particular, acceder a la condena interesada del Sr. Adolfo en la forma acordada en el anterior fundamento jurídico.

DECIMOPRIMERO.- Igual suerte desestimatoria debe correr el tercer motivo de recurso, referido a la condena a la indemnización de daños y perjuicios solicitada en el segundo pedimento de la demanda, habida cuenta que la imprecisión y falta de claridad del contrato litigioso de 12 de marzo de 1.997 en la forma señalada con anterioridad (aunque los codemandados se comprometieron sólo a ceder los terrenos de su propiedad -ver contrato-) y la absoluta falta de prueba relativa a la supuesta y pretendida voluntad del Sr. Adolfo y de Provaji S.L. de cederle en dicho contrato la franja de terreno necesaria para la continuación del vial a que el mismo se refiere, incluida la que no era de su propiedad, por pertenecer al Sr. David , prueba que correspondía aportar a la actora conforme al principio de carga de la prueba del art. 217 de la LEC , debe llevar aparajada la desestimación de la solicitud efectuada al respecto de indemnización de daños y perjuicios, cuando como bien señala el juzgador "a quo" sólo a la actora puede resultar imputable las consecuencias de la falta de precisión de que adolece el contrato cuando, caso de desconocer la realidad de la propiedad que el Sr. David ostentaba sobre parte de los terrenos necesarios para construir el vial, pudo y debió cerciorarse de ello, acudiendo al Registro de la Propiedad, y porque ningún pronunciamiento de condena a dicha indemnización puede efectuarse cuando no se fijan ni siquiera las bases necesarias para ello como exige el art. 219 de la LEC .

DECIMOSEGUNDO.- El cuarto motivo del recurso relativo a la validez y eficacia del convenio verbal de cesión celebrado en el año 1.997 con el codemandado Sr. David con relación a la cesión de una franja de terreno en igual extensión a la pactada por escrito con Provaji S.L. (en realidad con el Sr. Adolfo en nombre de S.A.T. Amaya), debe ser desestimado, por los mismos razonamientos contenidos en el cuarto fundamento jurídico de la sentencia apelada, que la Sala acepta, hace suyos y da por reproducidos a fin de evitar repeticiones innecesarias, por cuanto que, a falta de cualquier medio de prueba sobre el referido convenio verbal, prueba que corresponde aportar a la actora conforme a la doctrina del onus probandi del art. 217 a que antes se hizo mención, pretender que sólo se tenga por probado lo que ha reconocido como cierto el transmitente y codemandado Sr. David , en concreto la cesión de la referida franja de terreno de su propiedad, lo que indudablemente le beneficia, pero no lo que le perjudica, concretamente la obligación correlativa de tener que construir un muro de contención en la zona sur del vial que sirviera para contener el talud resultante del desmonte efectuado por la construcción del citado vial, es contrario a las reglas relativas a la valoración probatoria, por lo que, en contra de lo que se afirma, resulta plenamente de aplicación al caso de autos la doctrina que se expone en la sentencia apelada relativa al carácter sinalagmático de las obligaciones, como la que nos ocupa, y sus efectos en caso de incumplimiento de lo que le incumbe por uno de los contratantes; y sin que obste a ello el hecho de que la nueva propietaria de la finca en cuestión, Provaji S.L., haya continuado la construcción del muro que inició y que se obligó a terminar la parte actora, dado el talud existente por el desmonte producido con el consiguiente riesgo de corrimiento de tierras en caso de lluvias, etc., ante el desentendimiento de la actora a cumplir aquello a que se había obligado.

DECIMOTERCERO.- La desestimación del tercer pedimento del suplico de la demanda (Fundamento Jurídico décimosegundo) conlleva necesariamente la desestimación del pedimento quinto, referido al muro supuestamente construido sobre la porción de terreno cedida por el Sr. David por contrato verbal.

Así, pues, con estimación parcial de los recursos de los codemandados en la forma señalada en el quinto y sexto Fundamento Jurídico de esta resolución y del interpuesto por el actor en la forma señalada en los Fundamentos Jurídicos noveno y décimo, se está en el caso de revocar parcialmente la sentencia apelada en dichos particulares con las consecuencias a ello inherentes, confirmándola en todo lo demás.

DECIMOCUARTO.- En materia de costas la estimación parcial de los recursos estudiados conlleva la no imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás aplicables.

Fallo

Que estimando en parte los recursos estudiados contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº. 1 de Torrox, de fecha 14 de enero de 2.006, en los autos de juicio ordinario nº. 90/05 de que dimana el presente rollo, debemos confirmar dicha resolución con las MODIFICACIONES SIGUIENTES:

I) Declarar que el 12 de marzo de 1.997 Provaji S.L., S.A.T. Amaya y D. Gustavo cedieron a Centro Internacional de Torrox Costa S.A. una franja de terreno de la finca NUM000 del Registro de la Propiedad de Torrox, lindante con el camino de Carlaja en el tramo que une Tablazo Sur y Tablazo Norte en una distancia de 14 metros lineales a contar desde el borde norte-oeste, solamente en lo que a dicha finca se refiere y previo deslinde de la misma con las colindantes, nº. NUM001 del Registro de la Propiedad, propiedad de Provaji S.L., y la perteneciente Don. Sebastián y Sra. tal, a fin de determinar su extensión, linderos y la segregación procedente, condenando a dichos codemandados a elevar a escritura pública dicho contrato, a realizar la segregación correspondiente y a la inscripción de todo ello en el Registro de la Propiedad.

II) Condenar a Provaji S.L., S.A.T. Amaya y a D. Gustavo a soportar cuantas obras estime oportunas la actora sobre la franja de terreno determinada en el punto anterior.

III) Absolver a D. David de soportar cuantas obras estime oportunas la actora sobre la franja de terreno determinada en el punto I).

IV) Imponer a Centro Internacional de Torrox Costa S.A. el pago de las costas causadas a D. David ; en cuanto a las causadas con motivo de la demanda dirigida contra S.A.T. Amaya, Provaji S.L. y D. Gustavo , cada parte satisfará las generadas a su instancia y las comunes por mitad.

Respecto de las costas causadas en esta alzada no procede hacer especial pronunciamiento al haberse estimado en parte los recursos estudiados.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior resolución por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando en Audiencia Pública, de lo que doy fe.