Sentencia Civil Nº 522/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 928/2009 de 21 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN TRECE

ROLLO Nº 928/2009-B5

JUICIO ORDINARIO Nº 325/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE MANRESA

S E N T E N C I A Nº 522

Ilmos. Sres.

D. JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPÍN

Dª. Mª ÁNGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de septiembre de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Trece de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 325/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Manresa, a instancia de Dª. Guadalupe , contra BANCO CENTRAL HISPANO AMERICANO, D. Eduardo , IMMOCASTELL 2006, S.L., Dª. Natalia y D. Felix ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 31 de Julio de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Imma Serra Gras, en nombre y representación de Guadalupe , contra Felix , Felix , Natalia , INMOCASTELL 2006, S.L., representados por el Procurador Lluis Prat Scaletti, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra, con expresa imposición de las costas a la parte actora".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 21 de Septiembre de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL.

Fundamentos

PRIMERO.- Opone la parte demandada y ahora apelada, como cuestión previa, que el recurso de apelación debió ser inadmitido por no haber manifestado la apelante en el escrito de preparación del recurso de apelación los pronunciamientos de la resolución apelada que impugnaba, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 457,2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , habiéndose limitado la apelante a manifestar su voluntad de apelar la sentencia por considerar sus fundamentos no ajustados a derecho, impugnando los hechos probados.

Centrada así la cuestión procesal previa discutida, es doctrina comúnmente admitida (Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2003;RJA 8087/2003 ,entre las más recientes) que la denuncia de la infracción de las normas procesales en la primera fase de la segunda instancia que se desarrolla ante el Juez "a quo" debe fundamentarse en los artículos 283,3º y 240,1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , siendo imprescindible que se haya producido indefensión material, es decir efectiva, pues no basta la indefensión formal.

En este sentido, es doctrina constante y reiterada (Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala 2ª, de 26 de abril de 1999;RTC 63/1999, y Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2004;RJA 570/2004 ,entre las más recientes) que los requisitos formales no son valores autónomos, con sustantividad propia, sino que solo sirven en la medida en que son instrumentos para conseguir una finalidad legítima, por lo que su incumplimiento no presenta siempre igual valor obstativo, con independencia de la trascendencia práctica del mismo. Antes al contrario, los requisitos formales han de examinarse teniendo en cuenta la finalidad que con ellos se pretende, para, de existir defectos, proceder a una justa adecuación de las consecuencias jurídicas con la entidad real del defecto, pues debe existir proporcionalidad entre éste y aquéllas.

Por otro lado, en relación con los recursos es doctrina constitucional reiterada (SSTC 145/1986, 154/1987, 78/1998, 274/1993, y 190/1997 ) que el acceso a los recursos previstos por la ley integra el contenido propio del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24,1 de la Constitución, de modo que los requisitos para recurrir han de ser interpretados ponderando en cada caso las circunstancias concurrentes para evitar una mecánica aplicación de los mismos que los conviertan en un obstáculo formalista y desproporcionado en sus consecuencias en relación a su propia finalidad (SSTC 119/1994, 145/1998, y 226/1999 ).

En concreto, en relación con la manifestación en el escrito de preparación del recurso de apelación de los pronunciamientos que se impugnan de la resolución recurrida, el artículo 457,4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ni siquiera prevé expresamente que su omisión permita al Juzgado denegar la resolución teniendo por preparado el recurso, que únicamente se prevé que pueda denegarse, por la remisión del apartado 4 al apartado 3 anterior, si la resolución impugnada no fuera apelable, o el recurso no se hubiera preparado dentro de plazo.

Por otro lado, tampoco la omisión de la manifestación en el escrito de preparación del recurso de apelación de los concretos pronunciamientos que se impugnan de la resolución recurrida, puede entenderse que hayan podido causar efectiva indefensión a la otra parte, por cuanto la sentencia únicamente contiene dos pronunciamientos, el desestimatorio de la pretensión resolutoria del contrato de compraventa, y el pronunciamiento sobre las costas, y ambos son objeto de la apelación en la exposición contenida en el escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado por el término legal a la parte apelada, quien tuvo oportunidad de conocer los motivos de la apelación, y manifestar su oposición razonada a la misma mediante el escrito de oposición a la apelación previsto en el artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no habiendo podido resultar sorprendida en su defensa la parte apelada con el contenido del escrito de interposición del recurso de apelación, en relación con el anuncio de la voluntad de apelar la sentencia manifestada en el escrito de preparación del recurso, por cuanto tampoco en la apelación puede introducirse ninguna cuestión nueva, pudiendo únicamente plantearse en la apelación las mismas cuestiones que fueron objeto de las alegaciones ya formuladas por las partes en la primera instancia.

En este sentido, es doctrina constante y reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1984 y 25 de septiembre de 1999;RJA 1201/1984 y 6607/1999 ),que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, entendiéndose como pretensión nueva tanto la que resulta totalmente independiente de la planteada ante el Tribunal "a quo", como la que supone cualquier modo de alteración o complementación de la misma, de acuerdo con el principio general del derecho "pendente apellatione,nihil innovetur", y el principio procesal de prohibición de la "mutatio libelli", de modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de la primera instancia (Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2000;RJA 9320/2000 ), no admitiendo la introducción de cuestiones nuevas (Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2000;RJA 7033/2000 ).

En consecuencia la pretensión de inadmisión a trámite de la apelación, por la omisión en el escrito de preparación del recurso de apelación de los concretos pronunciamientos que se impugnan de la resolución recurrida, se considera de modo evidente una pretensión formalista y desproporcionada en relación al efecto pretendido de impedir el acceso al recurso, por lo que es contraria al principio antiformalista del artículo 11,3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , no apreciándose tampoco que haya producido la efectiva indefensión de la parte apelada exigida por el artículo 283,3º de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio .

SEGUNDO.- Apela la demandante Dña. Guadalupe la sentencia de primera instancia que desestimó su demanda en ejercicio de la pretensión resolutoria del contrato de compraventa, formalizado en la escritura pública de 10 de octubre de 2006, del 50% del usufructo de la finca nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 2 de Granollers, vendido a D. Eduardo , en cuanto a un 15%, y a los hijos de ambos Dña. Natalia y D. Felix , en cuanto a un 17'50%, cada uno de ellos, por el precio 146.200 €, alegando la actora y apelante la falta de pago del precio, lo cual es negado de contrario, motivo de oposición que fue acogido en la sentencia de primera instancia, en la que se estima probado el pago del precio, y contra la que apela la demandante.

Por lo tanto, la cuestión principal discutida se encuentra centrada en el pago del precio de la compraventa, de modo que para la determinación de la parte a quien corresponde la carga de probar los hechos en que funda su pretensión, habrá que estar a la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , que recoge en parte la doctrina reiterada en este punto, según la cual (Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1991 ), si bien es cierta la vigencia de la conocida regla "incumbit probatio ei qui dicit,non qui negat", la misma no tiene un valor absoluto y axiomático, matizando la moderna doctrina el alcance del principio del "onus probandi" que el antiguo artículo 1214 del Código Civil sancionaba, en el sentido de que incumbe al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, y al demandado, en general, la de los impeditivos o extintivos que alegue (Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1985 ),no pudiendo admitirse como norma absoluta, que los hechos negativos no puedan ser probados, pues pueden serlo por los hechos positivos contrarios; que si los demandados no se limitan a negar los hechos constitutivos de la acción o pretensión ejercitada, sino que alegan otros impeditivos, extintivos, u obstativos al efecto jurídico reclamado por el actor, tendrán que probarlos (Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 1986 y 13 de diciembre de 1989 ); y que finalmente, la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados, y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte (Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1986, 18 de mayo y 15 de julio de 1988, 17 de junio y 23 de septiembre de 1989 ).

En este caso, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, y la prueba documental, que en la escritura pública de 10 de octubre de 2006 (doc 3 de la demanda) se pactó un precio de 146.200 € para la compraventa del 50% del usufructo de la finca nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 2 de Granollers, de las cuales, en cuanto a 85.000 € se recibieron en ese acto mediante un cheque nº 8434691-2, girado contra una cuenta del Sr. Eduardo en el Banco Santander Central Hispano; el resto, en cuanto a 45.150 € corresponden a la parte del préstamo pendiente de pago que grava el derecho de usufructo transmitido; y en cuanto a 16.050 €, en efectivo metálico.

Por lo que se refiere a los 45.150 € correspondientes a la parte del préstamo hipotecario, por importe de 210.000 €, concertado con el Banco Santander Central Hispano, pendiente de pago, y que gravaba el derecho de usufructo transmitido, en la propia escritura pública de compraventa se manifiesta que la parte compradora se subroga solidariamente en la hipoteca, y en la obligación personal con ella garantizada, quedando la Sra. Guadalupe totalmente liberada de toda responsabilidad en relación con el mencionado préstamo. En la misma fecha, en escritura pública de 10 de octubre de 2006, los adquirentes, en contraprestación por las participaciones suscritas en un aumento de capital de 680.000 €, aportaron la finca nº NUM000 a la sociedad "Immocastell 2006, S.L.", la cual se subroga en todos los derechos y obligaciones dimanantes de la hipoteca, según resulta de la inscripción 11ª de la finca nº NUM000 (doc 4 de la demanda). Y, posteriormente, en escritura pública de 1 de marzo de 2007, de obra nueva, propiedad horizontal, ampliación, novación, y distribución de hipoteca, se amplía el préstamo hipotecario a la cantidad de 2.385.000 €, distribuyéndose la hipoteca entre los treinta y un departamentos del nuevo edificio construido, según resulta de la inscripción NUM001 de la finca nº NUM000 (doc 4 de la demanda).

Por lo tanto, en relación con la asunción por la parte compradora de las obligaciones derivadas del préstamo hipotecario frente al Banco Santander Central Hispano no es posible apreciar ningún incumplimiento de los demandados.

Por lo demás, ha venido manteniendo la actora, en el curso del proceso, la condición de tercero de buena fe del Banco Santander Central Hispano, que fue traído a los autos a requerimiento del Juzgado, acordado en la audiencia previa, ante la alegación por la parte demandada de la existencia de litisconsorcio pasivo necesario, pero sin que la sentencia apelada contenga pronunciamiento alguno sobre las costas causadas al Banco Santander Central Hispano, por lo que carecen de objeto las alegaciones en la apelación en relación con las costas causadas al Banco Santander Central Hispano, siendo doctrina constante y reiterada, según lo expuesto en el fundamento anterior, que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de la primera instancia (Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2000;RJA 9320/2000 ), no admitiendo la introducción de cuestiones nuevas (Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2000;RJA 7033/2000 ).

En cualquier caso, resulta extemporánea la introducción por la actora, en período de prueba, en la primera instancia, y reiterada en la apelación, de la cuestión acerca de la pretendida ausencia de consentimiento de la demandada en la constitución de la hipoteca, ya que el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil impone la prohibición de la alteración del objeto del proceso fijado en la demanda y la contestación, habiéndose introducido además la cuestión sin una clara finalidad procesal, por no ser objeto del pleito la pretensión de nulidad del préstamo hipotecario, por lo que resulta inútil, a los efectos que se discuten en los presentes autos, la cuestión introducida extemporáneamente sobre el válido consentimiento, o no, de la demandante a la constitución de la hipoteca.

Por el contrario, en cuanto a los 85.000 € entregados mediante un cheque del Banco Santander Central Hispano nº 8434691-2, resulta de la prueba documental, y en concreto el informe del Banco Santander, de 12 de junio de 2009 (f.318) que fue ingresado en la cuenta número 0049-3802-41-2614016852 a nombre de la demandada "Immocastell 2006, S.L.", de la que son socios los codemandados Sr. Eduardo , y sus hijos Dña. Natalia y D. Felix , sin participación alguna de la actora , por lo que el cheque, en definitiva, no fue realizado en beneficio de la demandante, por haber retornado al patrimonio de la parte demandada compradora, siendo así que, según el artículo 1170, párrafo segundo, del Código Civil , la entrega de pagarés a la orden, letras de cambio, u otros documentos mercantiles, sólo produce los efectos del pago cuando hubiesen sido realizados.

Opone la parte demandada, después de contestar a la demanda, y en período de prueba, ante el resultado desfavorable de la prueba documental practicada, y por lo tanto extemporáneamente, que el cheque se ingresó en una cuenta a nombre de "Immocastell 2006, S.L." para la compra por la demandante del usufructo sobre una nueva vivienda en la promoción que se estaba ejecutando en la finca litigiosa, lo cual, en cualquier caso, como hecho positivo y obstativo a las pretensiones de la demanda, de mayor facilidad probatoria para la parte demandada, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , correspondía probar a los demandados, lo cual no puede estimarse tampoco que hayan hecho con la prueba propuesta y admitida en la primera instancia.

Así, pudieron fácilmente los demandados probar la pretendida compra por la actora del usufructo sobre una vivienda de la promoción que estaban ejecutando simplemente aportando una copia del documento privado de compraventa, o de promesa de venta que, según resulta de lo actuado, se venía haciendo habitualmente para la venta a terceros de las entidades resultantes de la promoción, y así resulta de los documentos privados de 15 de diciembre de 2006, 4 de enero de 2007, y 24 de marzo de 2007, aportados por la propia parte demandada (docs 3 a 5 de la contestación).

En este caso, tampoco excusa la ausencia de constancia documental de la pretendida compra la relación de parentesco entre las partes, por cuanto, según resulta de lo actuado, a pesar de la relación de parentesco, en todo momento se han venido documentando las relaciones negociales entre las partes, normalmente en escritura pública (docs 2, 3, 4, y 6 de la demanda), por lo que es contrario a la práctica habitual entre las partes que, precisamente, esa compra última fuera la única que no mereció ser documentada.

A lo anterior se añade, que no habiendo sido identificada claramente la supuesta entidad cuyo usufructo habría sido adquirido por la actora, habiendo manifestado en su interrogatorio la demandada Dña. Natalia que diría que era la del bloque C), 2º,1ª, resulta, sin embargo, de la propia documental aportada por la demandada, que la vivienda del bloque C), 2º,1ª fue vendida en el documento privado de 24 de marzo de 2007 (doc 5 de la demanda) a D. Miguel y Dña. Encarnacion , que no consta que tengan ninguna relación con la demandante, siendo por lo demás inusual la adquisición del usufructo en una promoción de viviendas de nueva construcción, desconociéndose, en este caso, quien pudiera estar interesado en adquirir o, en su caso, conservar la nuda propiedad de la vivienda gravada con el usufructo supuestamente adquirido por la actora, lo cual tampoco ha sido aclarado en la oposición.

En cuanto a los 16.050 €, en efectivo metálico, lo cierto es que, en la escritura pública de 10 de octubre de 2006 (doc 3 de la demanda), en su apartado segundo, las partes se limitan a manifestar que el pago se haría en efectivo metálico, sin mencionar que el referido efectivo se recibiera en ese acto, a diferencia de lo que se manifiesta expresamente en relación con el cheque, y sin que la escritura contenga la manifestación de la vendedora de haber recibido la cantidad en efectivo, dándose por satisfecha, u otorgando carta de pago, según es habitual en los pagos en metálico que se hacen en las compraventas en el momento de elevarse a escritura pública, por lo que el contenido de la escritura no puede ser, por sí solo, prueba del pago de la cantidad en metálico, en los términos de los artículos 317,2º y 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según los cuales las escrituras públicas hacen prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documentan.

Por el contrario, habiendo sido negado de contrario el pago, no ha sido propuesta ninguna prueba relevante por la parte demandada acerca del pretendido pago en metálico, en el momento del otorgamiento de la escritura pública, de la cantidad de 16.050 €, que la parte demandada manifiesta que fue entregada por el Sr. Eduardo , pero sin que se haya ofrecido ninguna explicación acerca del origen de esa cantidad en metálico, que no consta que haya tenido ningún reflejo documental, bancario, contable, o fiscal, a pesar de que se trata de una cantidad importante, que lo normal sería tenerla ingresada en un banco, o al menos poder justificar su procedencia, de modo que pudiera oponerse su existencia ante un Juzgado o Tribunal, habiendo renunciado igualmente la demandada el interrogatorio de la demandante en el acto del juicio.

En este punto, tampoco puede concederse eficacia probatoria a la declaración del único testigo de la demandada el Sr. Luis Miguel , quien manifiesta que presenció la entrega de los 16.050 € en efectivo metálico en el momento del otorgamiento de la escritura pública de compraventa, cuando el codemandado D. Felix declaró en su interrogatorio, en el acto del juicio, que Don. Luis Miguel no se encontraba presente en el momento del otorgamiento de la escritura pública de compraventa, por lo que la declaración contradictoria del demandado y de su único testigo desvirtúa de toda eficacia probatoria a la declaración testifical Don. Luis Miguel , sin necesidad de entrar en el análisis de la cuestión invocada por la apelante de la ilicitud de la declaración del testigo, con fundamento en el artículo 287 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por la vulneración del deber de confidencialidad, en su condición de Abogado de ambas partes.

Atendido lo anterior, no puede concederse valor probatorio, por sí sola, a la copia de la declaración de la renta de la demandante del ejercicio de 2006 (f.306), por cuanto, aparte de haberse aportado mediante copia simple, sin que conste su presentación en la Agencia Tributaria, lo cual limita su eficacia probatoria de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1227 del Código Civil , habiéndose aportado además la copia por Don. Luis Miguel , asesor fiscal de la familia, contra el que la demandante presentó una denuncia por falso testimonio, que dio lugar a las Diligencias Previas nº 876/09 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Manresa, que concluyeron por Auto de sobreseimiento libre de 12 de abril de 2010 , habiéndose denegado la suspensión por prejudicialidad penal por Auto de 22 de abril de 2010 dictado en este rollo de apelación, en cualquier caso, habiendo una escritura pública, como es la de 10 de octubre de 2006, de la que resulta la venta de un bien por el precio de 146.200 €, habiendo sido inscrita en el Registro de la Propiedad (doc 4 de la demanda), al alcance de cualquier inspección fiscal, es notorio que en la declaración de la renta de ese ejercicio lo normal es que el sujeto pasivo del impuesto declare la ganancia patrimonial correspondiente, con independencia de que el precio de la compraventa se haya cobrado o no, al igual que sucede con cualquier otro impuesto devengado con constancia documental, como sucede, p.ej. con el IVA facturado, que debe declararse a Hacienda, con independencia de que la factura emitida se haya cobrado o no.

En la misma línea, tampoco puede concederse valor probatorio, por sí sola, a la declaración de la renta en relación con la pretendida reinversión de la ganancia patrimonial en la adquisición de una nueva vivienda habitual, con la finalidad de obtener la correspondiente exención fiscal, por cuanto, según lo expuesto, no ha sido propuesta por la parte demandada, a pesar de su mayor facilidad probatoria, ninguna otra prueba efectiva de la pretendida reinversión en la adquisición de una nueva vivienda, aparte de las dubitativas respuestas de la demandada Dña. Natalia en su interrogatorio, o las igualmente vagas respuestas del testigo Don. Luis Miguel , habiendo conformidad entre las partes en cuanto a que, en el tiempo en que se elaboró la declaración de la renta del ejercicio del 2006, entre los años 2005 y 2008, la demandante se encontraba ingresada en una residencia, por padecer una depresión, no habiendo clara constancia de que la actora conociera y consintiera el contenido la declaración elaborada por Don. Luis Miguel , cuya copia aportada no aparece suscrita por la demandante.

En consecuencia, en el presente caso, atendido el resultado de la prueba practicada, y la ausencia de prueba en contrario, no puede estimarse cumplidamente probado por la parte demandada el hecho positivo y extintivo, a su cargo, del pago de la parte del precio de la compraventa, por importe conjunto de 101.050 €.

TERCERO.- Ahora bien, producido el incumplimiento por la parte compradora de la obligación de pagar parte del precio de la compraventa del 50% del usufructo de la finca nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 2 de Granollers, queda por determinar la consecuencia jurídica de ese incumplimiento, siendo así que, en principio, con carácter general, el artículo 1124 del Código Civil permite al perjudicado escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, habiendo optado la demandante, en este caso, por reclamar en su demanda la resolución del contrato de compraventa formalizado mediante escritura pública de 10 de octubre de 2006, y la devolución a la demandante el usufructo del 50% de la finca litigiosa, sin que la pretensión resolutoria de la demanda pueda alterarse en la sentencia sin incurrir en la incongruencia proscrita por el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que exige que las sentencias sean congruentes con las pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito.

En este sentido, es doctrina constante y reiterada (Sentencia del Tribunal Constitucional 182/2000, de 10 de julio, y Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2006; RTC 182/2000, y RJA 3198/2006 ) que la incongruencia por exceso o "extra petitum" es un vicio procesal que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido, o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones en el proceso. En tal aspecto constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al juzgador, en el proceso civil, pronunciarse sobre aquellas peticiones que no fueron esgrimidas por las partes, a quienes se atribuye legalmente la calidad de verdaderos "domini litis", y conformar el objeto del debate o "thema decidendi", y el alcance del pronunciamiento judicial.

Por lo tanto, en este caso, siendo objeto del pleito el ejercicio de la acción resolutoria del contrato de compraventa, y no la acción de cumplimiento o de reclamación del precio impagado, para que pueda prosperar la pretensión formulada se hace precisa la concurrencia de los requisitos de la acción resolutoria, habiendo opuesto la demandada, en este caso, en su contestación a la demanda, de manera subsidiaria, la ausencia de una voluntad renuente al pago.

Centrada así la cuestión discutida, en relación con la resolución del contrato, es lo cierto que, pudiendo fundarse la resolución del contrato únicamente en el incumplimiento total o propio de la contraparte, sin que baste el incumplimiento de prestaciones accesorias, que no impidan al acreedor obtener el fin económico del contrato (Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1990 ),y sin que, en principio, sea suficiente el simple retraso o cumplimiento tardío (Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1992 ), ha venido siendo doctrina comúnmente admitida (Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1990,16 de abril de 1991,y 25 de noviembre de 1992 ),que la viabilidad de la facultad resolutoria, ejercitable en vía judicial o extrajudicial, si bien en este último caso precisada de la sanción judicial, de ser impugnada por la contraparte (Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1990 ),hace precisa la concurrencia, no sólo de la existencia de un vínculo contractual vigente, y de la reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, sino además que la otra parte haya incumplido de forma grave las obligaciones que le incumbían; que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de éste que de un modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable lo origine; y que quien ejercita la facultad resolutoria no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es lo que motiva el derecho de resolución del contrario y lo libera de su compromiso.

Aunque, la doctrina expuesta se ha ido matizando posteriormente, de modo que, en la actualidad, es doctrina comúnmente admitida (Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de mayo y 15 de julio de 2003, 18 de octubre de 2004, 3 de marzo de 2005, 20 de septiembre de 2006, y de 5 de febrero y 31 de mayo de 2007; RJA 3886 y 4636/2003, 6571/2004, 4731/2005, 8401/2006, y 730 y 4336/2007 ), que no se exige para la apreciación de una situación de incumplimiento resolutorio una patente voluntad rebelde, y tampoco una voluntad de incumplir, sino sólo el hecho objetivo del incumplimiento, injustificado o producido por causa no imputable al que pide la resolución, habiendo abandonado la jurisprudencia, hace tiempo, las posiciones que, de una u otra forma, exigían una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, o, en otros casos, una voluntad obstativa al cumplimiento, para afirmar en la actualidad que basta atender al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento, siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato.

En concreto, en relación con el retraso en el cumplimiento de la obligación, es doctrina comúnmente admitida (Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2007; RJA 5554/2007 ) que, aunque en nuestro Derecho no hay norma que imponga, ni hasta ahora una doctrina jurisprudencial que establezca, la necesidad de constituir en mora al deudor para resolver, a diferencia de lo que ocurre en el Derecho francés, de acuerdo con el artículo 1146 del Code Civil, y en consecuencia no puede objetarse el ejercicio de la acción de resolución por esta razón, no es menos cierto, que el mero retraso no es suficiente para la resolución, salvo en supuestos de especial relevancia del tiempo o del cumplimiento tempestivo de la prestación, como son aquellos en que se fija un término como esencial, según lo dispuesto en el artículo 1100,párrafo segundo, apartado 2º, del Código Civil , de modo, que el mero retraso no siempre implica que se haya frustrado el fin práctico perseguido por el negocio, ni permite atribuir a la parte adversa un interés, jurídicamente protegible, en que se decrete la resolución, por lo que la situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora, cuando se dan los presupuestos que, entre otros, señala el artículo 1100 del Código Civil , con las consecuencias que indican preceptos como los artículos 1101, 1096, 1182, y demás, del Código civil , pero no necesariamente a la resolución, que tiene el carácter de remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio (Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1983, 22 de marzo de 1993, o 18 de noviembre de 1994 (RJA 6502/1983, 2530/1993, y 8843/1994 )

Por lo tanto, para que proceda la resolución del contrato, es necesario que, además de que quien promueve la resolución haya cumplido las obligaciones que le correspondieran, por una parte, que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un "interés jurídicamente atendible", lo cual expresa, en sentido negativo, la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario a la buena fe, o incluso doloso, que puede tener la resolución cuando se basa en un incumplimiento más aparente que real, pues no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales, o encubre la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio.

Y, por otra parte, es necesario que el incumplimiento del deudor se trate de un incumplimiento de cierta entidad, que se ha caracterizado como "verdadero y propio" (Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1994, 7 de marzo y 19 de junio de 1995;RJA 8836/1994, 2149 y 5342/1995 ), "grave" (Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero, y 19 de diciembre de 1996, 30 de abril y 18 de noviembre de 1994 ), "esencial" (Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1994, y 11 de abril de 2003;RJA 7024/1994 y 3017/2003 ), que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados (Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1983 y 19 de abril de 1989;RJA 3241/1989 ), o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes (Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1985,y 24 de septiembre de 1986;RJA 4787/1986 ) o bien que genere la frustración del fin del contrato (Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1995, y 15 de octubre de 2002;RJA 1106/1995 y 10127/2002 ),o la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones, o la quiebra de la finalidad económica, o la frustración del fin práctico del contrato (Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1990, 21 de febrero de 1991, 15 de junio y 2 de octubre de 1995;RJA 8984/1990, 1518/1991, 4859/1995, y 6978/1995 ).

Por otro lado, en la venta de bienes inmuebles, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1504 del Código Civil , aún cuando se hubiera estipulado que por falta de pago del precio en el tiempo convenido tendrá lugar de pleno derecho la resolución del contrato, el comprador puede pagar, aún después de expirado el término, ínterin no haya sido requerido judicialmente o por acta notarial, de modo que, hecho el requerimiento, el Juez no puede concederle nuevo término.

En este caso, en el que es objeto del pleito la compraventa del derecho de usufructo sobre la finca nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 2 de Granollers es aplicable el régimen del artículo 1504 del Código Civil para la resolución de la venta de bienes inmuebles, por cuanto es objeto del pleito la compraventa de un derecho real sobre un bien inmueble, siendo así que, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 334,10º del Código Civil , y en el artículo 511.2.2.d) del Código Civil Catalán, son bienes inmuebles los derechos reales sobre bienes inmuebles.

Y, en relación con el artículo 1504 del Código Civil , es doctrina comúnmente admitida (Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de febrero, y 11 de marzo de 2002;RJA 2053 y 2319/2002 ), que aunque la resolución no requiere una actitud dolosa del incumplidor, sino que es suficiente que se frustre el fin del contrato para la contraparte, que haya un incumplimiento inequívoco y objetivo, sin que sea precisa una tenaz y persistente resistencia al cumplimiento, es necesario que al incumplidor pueda atribuírsele una conducta voluntaria obstativa al cumplimiento del contrato en los términos en que se pactó, siendo aconsejable la resolución en los casos en que concurra el impago prolongado, duradero, injustificado, o en los que quede frustrado el fin económico jurídico que implica el negocio de compraventa y las legítimas aspiraciones del vendedor, siendo por el contrario aconsejable mantener el pacto, en homenaje a la voluntad contractual, cuando no aparezca definida e incuestionable una decidida voluntad negativa.

En este sentido, la doctrina jurisprudencial relativa al artículo 1504 del Código Civil contempla el requerimiento al deudor como un acto obstativo al pago y declarativo de la voluntad del vendedor de tener por resuelto el contrato, de modo que queda abierta la posibilidad de pagar en tanto no haya requerimiento propiamente resolutorio (Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 1995;RJA 2658/1995 ).

En este caso, resulta de lo actuado que el edificio del Passeig del Castell nº NUM002 C/ DIRECCION000 , gravado con el 50% del usufructo enajenado por la actora en la escritura pública de 10 de octubre de 2006, ha sido demolido, y en su lugar se ha construido otro edificio de treinta y un departamentos, descritos en la escritura pública de 1 de marzo de 2007, de obra nueva, propiedad horizontal, ampliación, novación, y distribución de hipoteca, en la que se amplía el préstamo hipotecario inicial de 210.000 €, a la cantidad de 2.385.000 €, distribuyéndose la hipoteca entre los treinta y un departamentos del nuevo edificio construido, pasando la finca nº NUM000 a ser las fincas nº NUM003 a NUM004 del Registro de la Propiedad nº 2 de Granollers, las cuales se han venido vendiendo por los promotores a terceros adquirentes, sin que durante el curso de la promoción, construcción, o venta a terceros, se haya formulado queja o reclamación alguna por la demandante por el impago del precio de la compraventa del usufructo, promoviendo su reclamación judicial o extrajudicial y, en su caso, el embargo preventivo de bienes de los demandados, y su anotación preventiva en el Registro de la Propiedad para advertencia a los terceros adquirentes de buena fe.

Por el contrario, con posterioridad al otorgamiento de la escritura pública de compraventa de 10 de octubre de 2006, no consta ningún requerimiento de pago del precio de la vendedora a la compradora en todo el tiempo transcurrido hasta la presentación, con fecha 3 de abril de 2008, de la demanda que es objeto del pleito, no habiendo constancia de que la vendedora haya reclamado el precio a los compradores, judicial o notarialmente, o mediante cualquier otra comunicación escrita, o incluso verbal, habiendo presentado la actora directamente la demanda en ejercicio de la acción resolutoria cuando la promoción del nuevo edificio se encuentra en ejecución, pretendiendo la demandante la devolución del usufructo sobre un edificio que, en la actualidad, ha desaparecido.

Por lo tanto, por un lado, en primer lugar, es posible apreciar el carácter abusivo o contrario a la buena fe de la actuación de la vendedora demandante, por la opción por la pretensión de resolución de la compraventa, en lugar de optar por la pretensión de reclamación del precio, siendo doctrina comúnmente admitida (Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2001;RJA 2588/2001 ) que la exigencia de ajustar el ejercicio de los derechos a las pautas de la buena fe, según lo previsto artículo 7,1 del Código Civil , constituye un principio informador de todo el ordenamiento jurídico que exige rechazar aquellas actitudes que no se ajustan al comportamiento considerado como honrado y justo, estando en concreto admitido en la jurisprudencia el retraso desleal o el ejercicio tardío desleal como conducta contraria a la buena fe.

Igualmente, es doctrina constante y reiterada (Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2002;RJA 6047/2002 ,y las que en ella se citan),que la buena fe a que se refiere el artículo 1258 del Código Civil es un concepto objetivo, de comportamiento honrado, justo, y leal, que supone una exigencia de actuación coherente y de protección de la confianza ajena, y que aplicada al contrato integra el contenido del negocio en el sentido de que las partes quedan obligadas no sólo a lo que se expresa de modo literal, sino también a sus derivaciones naturales, de tal modo que impone comportamientos adecuados para dar al contrato cumplida efectividad en orden a la obtención de los fines propuestos.

En este sentido, es doctrina comúnmente admitida (Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1965, 21 de septiembre de 1987, 2 de febrero de 1996, y 4 de julio de 1997;RJA 2588/1965, 6186/1987, 1081/1996, 5842/1997 ) que se falta a la buena fe cuando se va contra la resultancia de los actos propios, se realiza un acto equívoco para beneficiarse intencionadamente de su dudosa significación, o se crea una apariencia jurídica para contradecirla después en perjuicio de quien puso su confianza en ella, de modo que actúa contra la buena fe el que ejercita un derecho en contradicción con su anterior conducta en la que hizo confiar a otro, y especialmente infringe el mismo principio el que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo, vulnerando, tanto la contradicción con los actos propios, como el retraso desleal, las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, las que, lejos de carecer de trascendencia, determinan el que el ejercicio del derecho se torne inadmisible, con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico.

Así, la interdicción del retraso desleal ("Verwirkung",en la doctrina germánica) significa que un derecho no puede ejercitarse cuando el titular no sólo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlo valer, sino que incluso ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitara.

No es pues bastante una mera dilación en la actuación del derecho, sino que ésta ha de producirse en circunstancias que la hagan inesperable o sorpresiva para la parte frente a quien se hace valer, pues es la deslealtad con la conducta que objetivamente cabía esperar del titular la que hace intolerable e inadmisible por antijurídico su tardío ejercicio (Sentencia del Tribunal Superior del Justicia de Navarra de 6 de octubre de 2003;RJA 8687/2003 ).

Y tampoco puede entenderse la doctrina expuesta como una derogación de las reglas de la prescripción, siendo por el contrario doctrina comúnmente admitida (Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1991;RJA 9716/1991 ) que no se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos, que engendren, rectamente entendidos, en el obligado, la confianza de que aquéllos no se actuarán.

Por otro lado, en segundo lugar, es posible apreciar la ausencia, por parte de la compradora demandada, de la conducta voluntaria y claramente obstativa al cumplimiento del contrato, exigida por el artículo 1504 del Código Civil , que hubiese podido fundar la pretensión resolutoria de la parte vendedora que constituye el objeto único del pleito, por no haber sido requerida de pago del precio de la compraventa en el tiempo transcurrido hasta la presentación directa de la demanda.

En consecuencia, procede la desestimación de la demanda en ejercicio de la acción resolutoria del contrato de compraventa, procediendo, por consiguiente, la confirmación del pronunciamiento desestimatorio de la sentencia de primera instancia, aunque por distintos fundamentos de hecho y de derecho.

CUARTO.- En cuanto a las costas de la primera instancia, es doctrina comúnmente admitida (Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1988,26 de junio de 1990, y 4 de julio de 1997;RJA 1559/1988,4896/1990, y 5845/1997 ),que la condena en costas atiende no sólo a la sanción de una conducta procesal, sino a satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, que exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento, de modo que el pago de las costas, aún solamente de las suyas, es un gravamen que en justicia no debe soportar quien se ve obligado a presentar una demanda, o a contestarla, representado por Procurador y asistido de Abogado, para defender su derecho, debiendo por el contrario soportar las costas quien fue el causante de los daños que en definitiva se originaron por su proceder contrario al cumplimiento de la obligación a su cargo.

Este principio de vencimiento objetivo, acogido por el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, supone que las costas de la primera instancia en los procesos declarativos deben imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

Ahora bien, este principio tiene la excepción, prevista en el mismo artículo 394,1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Atendida la referida excepción, es lo cierto que, en el presente caso, en el que se estiman sustancialmente como ciertos los hechos de la demanda, pudieron plantearse a la demandante importantes dudas de derecho acerca de la procedencia de la acción resolutoria promovida, partiendo de la certeza de la base fáctica del incumplimiento del comprador, por lo que pudo la demandante mantenerse en la creencia fundada del cumplimiento de los requisitos para el ejercicio de la acción resolutoria.

Por lo tanto, en cuanto las costas, procede la estimación parcial del recurso, dejando sin efecto la imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandante.

QUINTO.- De acuerdo con el artículo 398,2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución parcialmente estimatoria del recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas de la segunda instancia.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación de la demandante Dña. Guadalupe , se REVOCA PARCIALMENTE la Sentencia de 31 de julio de 2009 dictada en los autos nº 325/08 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Manresa , acordando la DESESTIMACIÓN, por distintos fundamentos de derecho, de la demanda, sin expresa imposición de las costas de ninguna de ambas instancias.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.