Sentencia Civil Nº 522/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 235/2010 de 09 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00522/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7002104 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 235 /2010

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 184 /2008

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de COLMENAR VIEJO

De: Blanca

Procurador: MARIA DOLORES DE LA PLATA CORBACHO

Contra: Florentino

Procurador: MIGUEL ZAMORA BAUSA

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez

_____________________________________/

En Madrid, a nueve de julio de dos mil diez.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 184/08, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Colmenar Viejo, entre partes:

De una, como apelante, do?a Blanca , representada por la Procuradora do?a María Dolores de la Plata Corbacho.

De otra, como apelado, don Florentino , representado por el Procurador don Miguel Zamora Bausa.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 24 de febrero de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Colmenar Viejo, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador Sr Pomares Ayala en nombre y representación de Dª Blanca contra D. Florentino , debo declarar y declaro la disolución del matrimonio celebrado el día 4 de julio de 1992 por divorcio, y se acuerdan las siguientes medidas:

1.- Los hijos quedarán bajo la guarda y custodia de la madre, en régimen de patria potestad conjunta de ambos progenitores.

2.- Se fija el siguiente régimen de visitas: fines de semana alternos desde los viernes a las 19:00 horas al domingo a las 20:30 horas del domingo, debiendo recoger y reintegrar a los menores en el domicilio materno el padre u otros familiares directos. Los puentes o fiestas unidas a un fin de semana los disfrutará el progenitor al que le corresponda tener a los menores dicho fin de semana en su compa?ía. Las vacaciones de Navidad y Semana Santa se distribuirán por mitad entre los progenitores, correspondiendo los a?os impares el primer periodo a la madre y el segundo periodo al padre, y en los a?os pares el primer periodo al padre y el segundo periodo a la madre. La noche del día 5 de enero (víspera del día de reyes) los hijos permanecerán con el progenitor al que le corresponda disfrutar de su compa?ía la segunda mitad de las vacaciones de Navidad. La tarde del día 6 de enero, los hijos estarán con el progenitor al que no corresponda disfrutar de su compa?ía la segunda mitad de las vacaciones de Navidad desde las 17:00 horas hasta las 21:00 horas.

Las vacaciones de verano, que comprenderán los meses de julio y agosto, se distribuirán por mitad entre los progenitores procurando que coincidan con las vacaciones laborales de los progenitores, y en defecto de acuerdo, corresponderá los a?os impares el primer periodo a la madre y el segundo periodo al padre, y en los a?os pares el primer periodo al padre y el segundo periodo a la madre.

El día del cumplea?os de cada uno de los hijos, el progenitor que no tenga al ni?o, podrá disfrutar de su compa?ía desde las 16:00 horas a las 20:30 horas. Los hijos permanecerán con el padre el día del padre, y con la madre el día de la madre desde a las 11:00 horas a las 20:30 horas

Durante los periodos vacacionales se suspende el régimen de visitas ordinario.

Los padres se facilitarán los números de teléfono de contacto y procurarán estar localizables a fin de que el progenitor que no los tenga en su compa?ía pueda tener conocimiento de cualquier incidencia que ocurriera en relación a los menores, obligándose ambos a comunicarlas inmediatamente al otro progenitor

3.- Se fija una pensión alimenticia de 120 euros mensuales para cada menor, que el padre ingresará en la cuenta corriente/libreta de ahorro que designe la madre, en los cinco primero días de cada mes, en doce mensualidades, anuales, con la variación de Indice de los Precios al Consumo, que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya. La actualización se realizará el día uno de enero de cada a?o. Cada progenitor contribuirá por mitad a los gastos y actividades extraescolares de la menor, previo consenso por ambos progenitores documentalmente u otra forma fehaciente, y a lo gastos sanitarios de los menores que no estén cubiertos por los seguros médicos obligatorios o privados.

Firme esta resolución comuníquese al Encargado del Registro Civil, donde consta inscrito el matrimonio.

Todo ello sin expresa imposición de costas procesales.

Contra la presente sentencia cabe recurso de apelación, que se interpondrá ante este Juzgado, en el plazo de cinco días, computados desde su notificación, para su conocimiento y fallo por la Audiencia Provincial de Madrid.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de do?a Blanca , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de don Florentino escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó se?alar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 8 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, solicita que el régimen de visitas del padre para con los hijos, y por expresa conformidad, en fines de semana comience el viernes a la salida del colegio, y en cuanto al régimen de visitas del verano, debe entenderse dicho periodo desde final de curso al comienzo del mismo.

Asimismo solicita que se mantenga la pensión de alimentos establecida en su momento en la sentencia de 1 de septiembre de 2005, de separación, que aprobó el convenio 12 de abril del mismo a?o, por conformidad del demandado, y se interesa que los gastos extraordinarios se afronten por mitad.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, solicita la confirmación del régimen de visitas establecido en la sentencia apelada, por cuanto que por razón del trabajo que actualmente desarrolla aquél, es imposible la recogida de los hijos a la salida del colegio; en cuanto al verano, refiere que tiene un horario de trabajo prolongado, y en cuanto a la pensión de alimentos se atiene a lo se?alado en el acto de la vista, a propósito de la disminución de ingresos, pues realiza actualmente otro trabajo distinto al que desarrollaba cuando se aprobó judicialmente el convenio de separación.

SEGUNDO: Cierto es que el régimen de visitas del progenitor no custodio y los hijos menores debe establecerse siempre en favor y el interés de estos últimos, de acuerdo a lo que se?alado en el artículo 39 de la Constitución, si bien ello no impide adecuar dichas comunicaciones, en lo que se refiere a los horarios y recogida de dichos hijos, a las concretas circunstancias personales y laborales que concurren en aquél progenitor que no tiene la custodia, y que debe compatibilizar su obligación de cumplir con el horario laboral y un trabajo específico, en su condición de cocinero, y aquella otra de recibir a dichos hijos en los periodos en los que debe cumplir con el régimen de visitas, por lo que para evitar incidencias negativas, en perjuicio de los progenitores y de los hijos, en el desarrollo de las visitas, con el riesgo de provocar de modo innecesario ejecuciones procesales tendentes a cumplir medidas de difícil adecuación a la realidad familiar y laboral antes indicada, se justifica, como es el caso, el horario de recogida que se ha fijado en la sentencia apelada, en los fines de semana, dado que, por otra parte, no niega la parte actora la situación laboral en la que se encuentra actualmente el apelado, así como las dificultades de contar con horas libres al momento de la salida del colegio de los hijos, por lo que es lo procedente mantener el horario de recogida de los menores en los fines de semana, en los términos se?alados en la sentencia apelada.

Por otra parte, y puesto que lo anterior no impide afirmar que el progenitor custodio también debe procurar adecuar su vida diaria y laboral con la obligación de estar de modo permanente con los hijos en el periodo de vacaciones de verano, no habiendo acreditado la imposibilidad de tener a dichos hijos en su compa?ía durante la mitad de las vacaciones escolares, teniendo en cuenta, por otra parte, la edad de dichos hijos, no se ven motivos para propiciar que el progenitor no custodio cumpla con el régimen de visitas del verano, en la mitad del periodo de las vacaciones escolares, a contar desde finales de curso al comienzo del siguiente, periodo que suele transcurrir entre la mitad de junio y la mitad de septiembre, por lo que se ha de estimar en este apartado el recurso, entendiendo que la mitad del verano comprende la mitad de las vacaciones escolares de los hijos, manteniendo el pronunciamiento sobre los periodos, primera y segunda mitad, a?os impares y pares, para la madre y el padre.

TERCERO: El proceso de divorcio permite el análisis "ex novo" de cuantas circunstancias concurren al momento actual, para establecer las medidas económicas que correspondan, y con independencia de lo resuelto en un anterior proceso, de separación, y aún aceptando que cuando en el anterior proceso se ha dado lugar a un acuerdo judicialmente aprobado sobre las medidas económicas, en relación a la pensión de alimentos de los hijos, es lo cierto que cabe revisar tal medida cuando se acredita, como es el caso, que la situación profesional y económica del obligado a la prestación ha variado, percibiendo actualmente menos ingresos que los que recibía al momento de aceptar el convenio judicialmente aprobado, por razón de otro trabajo que ahora no desarrolla.

En efecto, consta que antes los ingresos del recurrente se cifraban en 1.500? mensuales aproximadamente, trabajando en el sector de la restauración, "Taberna de Manolo", y ello se corrobora por la documental consistente en las nóminas y la declaración del IRPF, obrantes a los folios 84 y siguientes y 90 y siguientes de los autos.

Actualmente, trabaja como cocinero para otra empresa, en el mismo sector, percibiendo alrededor de 900? mensuales.

Por lo demás, no existen especiales gastos de los hijos, a excepción de gastos de comedor, sin olvidar que el progenitor custodio está obligado a contribuir de modo directo a la prestación alimenticia en la medida que lo permitan sus posibilidades económicas, como es el caso dado que la esposa también trabaja, todo lo cual determina la desestimación del recurso en este apartado, si bien aclarando que los gastos extraordinarios de los hijos se afrontarán al 50%, previo consentimiento de los mismos, o decisión judicial al respecto, a falta de acuerdo, y al margen de los gastos de carácter médico o clínicos urgentes, afectante a la salud de dichos hijos.

CUARTO: Al estimar parcialmente el recurso interpuesto, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora do?a María Dolores de la Plata Corbacho, en nombre y representación de do?a Blanca , contra la sentencia dictada en fecha 24 de febrero de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Colmenar Viejo , en autos de divorcio nº 184/08, seguidos a instancia de dicha litigante contra don Florentino , debemos revocar y revocamos dicha resolución en el único sentido de declarar que el régimen de visitas, del padre para con los hijos, del verano comprende las vacaciones escolares de los hijos, desde final de curso a comienzo del siguiente, distribuyéndose la primera y la segunda mitad, en los términos y condiciones que se indican en la sentencia apelada.

Se aclara que los gastos extraordinarios de los hijos se deberá afrontar por mitad entre ambos cónyuges, previo consentimiento del mismo, o en su caso autorización judicial, a salvo de los gastos urgentes, de carácter médico o análogos.

Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado en esta misma Sala en el término de 5 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.