Sentencia Civil Nº 522/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 374/2010 de 17 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 374/2010

Autos no 469/2008

Jdo. 1a Inst. no 3 de Santa Cruz de Tenerife

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. EUGENIO SANTIAGO DOBARRO RAMOS

DNA. ELVIRA AFONSO RODRÍGUEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a diecisiete de diciembre de dos mil diez.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante la entidad mercantil TRAMAT, S.L. y por la parte demandada dona Coro y don Ignacio , contra la sentencia dictada en los autos no 469/2008, ordinario, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia no 3 de Santa Cruz de Tenerife, promovidos por la entidad mercantil TRAMAT, S.L., representada por el Procurador don Miguel Ángel Ojeda Estévez y asistida por el Letrado don Juan Carlos Hernández Gutiérrez contra dona Coro y don Ignacio , representados por el Procurador don Tomás Rumeu de Lorenzo Cáceres y asistidos por el Letrado don Francisco Javier Batista Delgado; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez dona María Nieves Monteserin Arias, dictó sentencia el catorce de diciembre de dos mil nueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la entidad "Tramat, SL" representada por el Procurador don Miguel Ángel Ojeda Estévez y debo declarar y declaro que don Ignacio y dona Coro deben a la primera la cantidad de CINCUENTA MIL QUINIENTOS DIEZ EUROS Y NOVENTA Y UN CENTIMOS DE EURO (50.510,91) así como la cantidad resultante de aplicar el porcentaje pactado de 0,2% semanal a la cuantía incumplida como pago de 50.510,91 desde la fecha de presentación de la demanda rectora y hasta el total cumplimento del pago del resto de precio senalado y debo condenar y condeno a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a que abonen a Tramat, SL las cantidades expresadas, más el interés por mora procesal que corresponda desde sentencia, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas.

Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por dona Coro y don Ignacio , representados por el Procurador don Tomás Romeo de Lorenzo frente a la entidad "Tramat, SL" y debo condenar y condeno a la citada entidad a que abone la cantidad de siete mil (7000,00) euros mas el interés legal correspondiente de acuerdo con el artículo 575 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante y por la de la parte demandada, se prepararon sendos recursos de apelación, se interpusieron los mismos, evacuándose el respectivo traslado, formulando oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 16 de noviembre de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda interpuesta por la entidad "Tramat, SL" y condenó a los demandados a abonar a aquélla una determinada cantidad, así como la suma resultante de aplicar el porcentaje pactado, y estimó parcialmente la reconvención formulada condenando a la citada entidad a que abone la cantidad de siete mil euros más el interés legal correspondiente. Frente a dicha resolución se alzan ambas partes litigantes: la actora frente a la no imposición de las costas derivadas de la demanda, y la estimación parcial de la reconvención; la demandada, frente a la estimación de las pretensiones en su contra deducidas.

La parte actora reclamó la cantidad pendiente de pago y la cláusula penal prevista en contrato de ejecución de obra de 22 de octubre de 2006 para la construcción de una casa de madera: la demandada mantuvo haber abonado todas las cantidades debidas por la obra ejecutada y alega el incumplimiento en el plazo de entrega.

SEGUNDO.- La parte demandada entiende improcedente la condena efectuada y, en particular, a la cláusula penal del 0,2% semanal de la cantidad incumplida cuando se ha desestimado parte de la demanda principal.

En relación a la primera de las cuestiones, reitera que no se ha acreditado la cantidad que se dice adeudada, cuando no hay certificación final de obra y, por tanto, no es líquida, y que ha sido reclamada cuando no se ha entregado la vivienda en perfectas condiciones de habitabilidad. La primera cuestión que ha de resolverse es el alcance de las obligaciones de las partes, y a tales efectos, a falta de otra prueba en contra, ha de estarse a las cláusulas del contrato escrito de fecha de 22 de octubre de 2006, cuyas firmas han sido declaradas pericialmente como auténticas, ratificado por el hecho de que el demandado contrató la dirección de obra, que hacen concluir no otra cosa que la relación jurídica que une a las partes es un contrato de ejecución de obra, en el que (cláusula séptima ) "el contratante asume la obligación de conseguir para sí y a su cargo cuantos permisos, licencias y autorizaciones fueran precisas para la realización de la obra...y sin que en ningún caso aquellos puedan demorarse más de seis meses, contados a partir de la firma del presente contrato. Para ello el contratista se compromete a elaborar el correspondiente proyecto de ejecución y ponerlo a disposición del estudio de arquitectura seleccionado por el contratante para la redacción del proyecto y la dirección de obra, en el plazo máximo de treinta días desde la firma del presente contrato". No cabe, pues, mantener que la entidad actora asumiera el compromiso de contratación de los técnicos que debían elaborar los proyectos, ni que asumiera el diseno, dirección, sino únicamente de mera ejecución de obra, sin que a ello obste que la dirección sea colaborador habitual de la empresa constructora y sin que se haya acreditado vicio alguno en el consentimiento de los demandados al firmar el contrato. Por ello, habiendo reconocido la constructora haber percibido cantidad de 141.464,98 euros y habiendo acreditado que la suma adeudada ascendió a 191.975,89 euros (derivados de haberse pactado obras por cantidad de 180.323,58 euros, incrementándose en partidas tales como movimiento de tierras, pavimento de gres, lámina de PVC, las unidades de instalación eléctrica, trabajos de fontanería, estudio geológico del terreno, material de fontanería y bano, y mamparas de ducha), debidamente acreditadas documentalmente, la condena acordada por el Juzgado "a quo" es conforme a lo alegado y probado por las partes litigantes. Y no es óbice para ello el hecho de que no exista certificado final de obra, dada la naturaleza que ya se ha senalado del contrato, pues la constructora realizó todo aquello a lo que se comprometió contractualmente (certificado emitido por el Sr. Pedro Miguel ) siendo la propiedad la titular del proyecto de ejecución, quien contrata a la dirección de la obra y al aparejador, obtiene la licencia, etc.

Por otro lado, esta sala comparte el criterio del Juzgado de instancia en cuanto acude, al amparo de cuanto dispone el art. 1152 del Código Civil , a la moderación de la misma en cuanto se ha producido un incumplimiento parcial de la obligación (cumplida en parte o irregularmente cumplida), en torno al 30% de lo debido, lo que es el caso en estas actuaciones, por lo que no existen motivos para discrepar de que se devengue en relación con la cantidad que se debe y desde la fecha de requerimiento, calificado por la actora como el de presentación de la demanda rectora de autos y hasta el total cumplimento del pago del resto de precio senalado.

El motivo, pues, debe decaer, haciendo suya esta Sala las razonadas y razonables consideraciones efectuadas por el Juzgado de instancia en relación a la obligación de entrega de la obra y de la recepción de la misma.

TERCERO.- La parte actora recurre, por otro lado, la estimación parcial de la reconvención, en concreto en lo relativo al importe de siete mil euros correspondientes a la realización de un muro de piedra y limpieza de terreno en la huerta del vecino.

Entiende el recurrente que yerra el Juzgador al entender que tal reparación ha resultado asumida en la comunicación efectuada por fax por la dirección de la actora y, si bien la cantidad fijada lo ha sido por medio de un recibo sin detallar conceptos, material, medidas u otros elementos para su determinación, no ha contrapuesto dicha entidad demandante prueba frente a ello, por lo que se habrá de estimar dicha cantidad como la necesaria por dichos conceptos. Y mantiene que existe error por entender que de la lectura de dicho fax no puede entenderse asunción de responsabilidad alguna por su remitente. Dicha comunicación senala que "en cuanto al muro caído por la entrada de otra máquina en la obra, no será ningún problema el valorar su reparación, o esperar a la terminación de la obra para que la persona responsable, si así lo estimáis, resuelva según vuestro criterio". Si bien los términos del texto pueden producir confusión, el hecho de haber sido abonado por la reconvincente su importe y que la facilidad probatoria de que otras personas pudieran haberlo derribado por estar realizando labores constructivas en el muro o sus cercanías se sitúa en la propia reconvenida, no habiendo manifestado en la contestación a la demanda reconvencional otra cosa que negar que se tirara por sus operarios el muro, no parece irracional ni irrazonada la conclusión del juzgado "a quo".

Por otro lado, insisten los demandados en la prosperabilidad del resto de sus pretensiones contenidas en su demanda reconvencional. Pero es lo cierto que no se han desvirtuado en su recurso las consideraciones que constan en la sentencia de instancia, pues el retraso en el montaje de la obra ha sido producido exclusivamente por causa de la concesión de la licencia, y que una vez se realiza el movimiento de tierras es cuando la propiedad introduce las modificaciones más significativas, que el plazo de diez semanas se habrá de computar desde el momento en que se obtiene la licencia administrativa para contratar, e incluso, una vez realizado el estudio geológico del terreno es cuando los reconvinientes decidieron realizar una nueva modificación en la obra, que lleva consiguientemente la correspondiente modificación en el proyecto. Por ello, como se deduce de las certificaciones de la dirección facultativa (la obra se encuentra en condiciones de entregar estando pendiente de redactar la certificación final de obra a la actualización del proyecto aprobado y la documentación técnica que la desarrolla, como consecuencia de las modificaciones introducidas a solicitud del promotor) no cabe hablar de incumplimientos de las obligaciones de la entidad actora.

CUARTO.- Diferente suerte ha de correr el recurso de la entidad actora en materia de costas. La estimación sustancial como equivalente a la estimación íntegra o total aun cuando no aparezca específicamente contemplada en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ello no obstante, se trata de un criterio consolidado en la practica judicial, basado en razones de ponderación del principio objetivo del vencimiento legalmente establecido en el precitado art. 394 a efectos de imposición de costas, atendiendo a su espíritu y finalidad que no es otra que evitar que los derechos se vean mermados cuando la parte se ha visto obligada a acudir a un proceso para la defensa de sus derechos que son posteriormente reconocidos.

Tal criterio de estimación sustancial es aplicable a aquellos supuestos en que existe una práctica identidad entre lo pedido y lo concedido, y aunque de aplicación excepcional o restrictiva, viene siendo admitido por la jurisprudencia del TS (Cf. Sentencias del Alto Tribunal de 7 de mayo de 2008 ; 14 de septiembre de 2007 ; 15 de junio de 2007 ; 21 de diciembre de 2006 ; 17/ 12/ 2004 ; 21/10/2003 y 17/07/ 2003, entre otras) manteniendo la equiparación a estos efectos de la imposición de costas entre estimación sustancial y total con fundamento en que "para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal, sino sustancial".

En este caso, confrontado el suplico de la demanda rectora y la parte dispositiva de la sentencia, ha de estimarse que la estimación fue sustancial, si se tiene en cuenta que la condena alcanza al principal objeto de reclamación y sólo se minoraron los intereses de demora respecto de la cantidad adeudada y desde la fecha de la interpelación judicial, por lo que teniendo en cuenta que tal minoración lo fue en virtud de una apreciación ex oficio de la facultad moderadora de los Tribunales, se estima que las costas de la primera instancia deban ser impuestas a los demandados.

Respecto a las costas de esta alzada, procede su no imposición a la parte a la que se ha estimado parcialmente su recurso, y la condena de quien ha visto desestimadas sus pretensiones revocatorias, de conformidad con cuanto disponen los arts. 398 y 394 de la L.E.C .

En atención a lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

Se desestima íntegramente el recurso de apelación deducido por el Procurador de los Tribunales Don Tomás Romeu y de Lorenzo Cáceres, en nombre y representación de Dona Coro y Don Ignacio , y se estima parcialmente el recurso deducido por la representación procesal de la entidad Tramat, S.L. frente a la Sentencia dictada el día 14 de diciembre de 2009 por el Juzgado de 1a Instancia núm. 3 de Santa Cruz de Tenerife, que se revoca parcialmente, en el único sentido de imponer a la parte demandada las costas de la primera instancia derivadas de la demanda inicial, confirmando el resto de sus pronunciamientos. Todo ello, con imposición a los demandados de las costas derivadas de su recurso de apelación y sin hacer especial imposición de las derivadas del recurso de la parte actora.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así por nuestra sentencia, que es firme, contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.