Sentencia Civil Nº 522/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 219/2010 de 30 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 5ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016666

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.06.2-09/004871

A.p.ordinario L2 219/10

O.Judicial Origen: UPAD 1ª Inst.e Instr.nº5 (Getxo)

Autos de Pro.ordinario L2 395/09

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Recurrente: Leocadia

Procurador/a: ICIAR ARCOCHA TORRES

Abogado/a: ALFONSO RUIZ BARASORDA

Recurrido: Rita

Procurador/a: ELENA FERNANDEZ DE MARTICORENA CEREDEDO

Abogado/a: CARLOS EDUARDO DE AZA BARAZON

SENTENCIA Nº 522/10

ILMAS. SRAS.

Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En BILBAO, a treinta de noviembre de dos mil diez.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº 395 DE 2.009 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Getxo y del que son partes como demandantes, DOÑA Leocadia , representada por la Procuradora Doña Iciar Arcocha Torres y dirigida por el Letrado Don Alfonso Ruiz Barasorda y como demandada DOÑA Rita , representada por la Procuradora Doña Elena Fernandez de Marticorena Cerecedo y dirigida por el Letrado Don Carlos de Aza Barazon, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Por el juzgador de primera instancia se dictó con fecha 15 de diciembre de 2009 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: "Que desestimando totalmente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales doña Iciar Arcocha Torres, en nombre y representación de doña Leocadia , y bajo la dirección letrada de don Alfonso Ruiz Barasorda, se interpuso demanda de juicio ordinario el 24 de junio de 2008 contra Rita ., debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos efectuados en su contra.

Las costas del presente procedimiento son de imposición a la parte demandante. ".-

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Doña Leocadia y se impugna la sentencia por la representación de Doña Rita y admitidos dichos recursos en ambos efectos se elevaron los autos a esta Sección Quinta, donde se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites, señalándose para votación y fallo del recurso el día 23 de noviembre de 2.010.

TERCERO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración del soporte audiovisual del Juicio es de una hora, nueve minutos y cuarenta y seis segundos.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de Doña Leocadia se alza contra la sentencia dictada en primera instancia y solicita que revocándose la misma se estime la demanda interpuesta, ya que la demandada debe responder, pues su hija y Arquitecta Doña Nieves afirmó que no le unía con la demandada ninguna relación laboral, siendo su madre Doña Rita la promotora de la obra, es decir, la demandada no contrató los servicios de su hija, sino que dejó que fuera esta la que llevara las labores de la dirección de la obra, reservándose de esta manera el control inmediato de la obra y este dato de ser la hija de la demandada la que llevo a cabo la dirección de la obra no ha sido considerado por el Juzgador a quo y la demandada debe responder por haberse reservado las labores de control sobre la contrata que llevó a cabo las obras, infringiéndose así lo establecido en el articulo 1.903 de Código Civil , existiendo una responsabilidad por parte de la demandada por culpa in eligendo y también in vigilando, debiendo responder la demandada, promotora de la obra en cuestión, que llevó a cabo la coordinación de los gremios intervinientes en el proceso constructivo y éstos actuaron bajo las órdenes de la demandada.

La representación de Doña Rita impugna la sentencia dictada en primera instancia, ya que en el improbable supuesto de que se reconozca a esta parte legitimación ad causam como parte demandada, no existe nexo causal entre las obras de excavación ejecutadas en el terreno de la impugnante y los desperfectos existentes en la piscina de la actora.

SEGUNDO.- A la vista de estas alegaciones y del resultado de las pruebas practicadas,deben rechazarse las pretensiones de la parte actora-apelante , dado que la sentencia apelada ha valorado correctamente las pruebas practicadas, porque aunque sea cierto que la testigo e hija de la demandada, la arquitecta Doña Nieves manifestó en el juicio, cuando fue interrogada sobre las generales de la Ley, que no tenía relación laboral con su madre, esta afirmación no tiene la trascendencia que quiere darle la parte apelante, toda vez que dicha testigo reconoció haber sido la autora del Proyecto y que había intervenido en calidad de Arquitecta en la construcción del chalet de su madre, obra en la que esta actúo como promotora de la obra, y su hija dirigiendo la obra, y estas circunstancias constan reconocidas extraprocesalmente por la propia actora-apelante, pues así se infiere del contenido de la carta dirigida por su letrado a la Arquitecta Doña Nieves en fecha 22 de enero de 2.009 (documento nº 8 de la demanda) en la que se afirmaba que las obras se realizaron bajo Proyecto y Dirección de la Arquitecta, contra la cual el día 25 de febrero de 2.008 se instó acto de conciliación (documento nº 14 de la demanda), dirigido también frente a la mercantil Construcciones Aznayo, S.L., precisamente por sus condiciones de Arquitecta autora del Proyecto y Encargada de la dirección técnica de los trabajos y empresa que llevo a cabo la ejecución de los trabajos, luego no puede ahora pretender sostener validamente que fuera la demandada la que asumió la dirección y control de los trabajos, sino que como ha quedado perfectamente acreditado, la actora conocía que la obra se ejecutó siguiendo las directrices del Proyecto realizado por una Arquitecta, hija de la demandada precisamente, y quien además asumió la dirección técnica de dichos trabajos, para los cuales se contrató a una empresa constructora, siendo la propia Doña Nieves quien en el mes de abril de 2.007 encargó la realización del estudio geotécnico y redacción del correspondiente informe técnico que la demandada acompañó a la contestación a la demanda, lo que corrobora que tuvo una activa participación en la ejecución de los trabajos de dirección de la obra.

Desde esta perspectiva fáctica resulta obvio que la postura sustentada por la representación de Doña Leocadia no puede prosperar, pues ha quedado perfectamente que Doña Rita no se reservó para si facultad alguna de dirección o control de los trabajos, pues fue su hija, Arquitecta de profesión, quien elaboro el proyecto y asumió la dirección técnica de la obra, no existiendo la mas mínima prueba de que la demandada tuviera algún tipo de intervención en los trabajos previos de excavación, ni tampoco en los posteriores de cimentación y construcción de la vivienda unifamiliar, resultando a estos efectos un tanto sorprendente el que no se haya demandado ni a la dirección facultativa de la obra ni tampoco a la constructora, cuando en su momento se dirigió frente a las mismas demanda de conciliación, pero esto es una cuestión ajena por completo a esta resolución, y por ello procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte actora.

TERCERO.- La representación de Doña Rita impugna la sentencia apelada, considerando que no está acreditado que los daños en la piscina de la actora se hayan producido como consecuencia de las obras acometidas en el terreno de la demandada.

Pues bien, dicha alegación debe ser desestimada pues, en el parecer de la Sala, la sentencia recurrida ha valorado pormenorizadamente las pruebas practicadas, que corroboran que fueron las obras de excavación en la finca de la demandante las que propiciaron los desperfectos en la piscina de la demandante.

En efecto, debe recordarse a estos efectos que según reconoció la Arquitecta directora de la obra en el Juicio, la excavación se inició en el mes de enero de 2.007 y los efectos dañosos se evidenciaron al poco tiempo, en el mes de febrero, iniciándose y verificándose la excavación sin haberse realizado informe geotécnico alguno, pues el que obra unido a la contestación a la demanda se solicitó en el mes de abril, cuando ya los daños en la piscina estaban consolidados y ya se habían efectuado reclamaciones a la demandada, existiendo por lo tanto, una clara conexión temporal entre los daños y la ejecución de los trabajos de excavación, especialmente si se tiene en cuenta que dicha piscina llevaba construida nada menos que siete años y hasta entonces no había producido problema alguno.

Con estos antecedentes y a la vista de las contestaciones de los dos peritos intervinientes en el litigio, D. Julián y Don Porfirio , la Sala no duda en aceptar como valida la tesis sustentada por el perito de la parte actora, conforme a la cual fueron las labores de excavación las que ocasionaron el resultado dañoso, como consecuencia de las vibraciones producidas por el pico mecánico, junto con la ausencia de un muro de contención, todo lo cual desequilibró el vaso de la piscina, al no haberse adoptado medidas para evitar el desplazamiento del terreno, remitiéndonos a estos efectos a las consideraciones establecidas en la sentencia apelada y que no han sido desvirtuados por las alegaciones de la parte impugnante de la sentencia.

Por todo lo expuesto, procede tambien desestimar la impugnacion de la sentencia apelada, y confirmar la sentencia apelada en todas sus partes.

CUARTO.- En cuanto a las costas de ésta segunda instancia, procede su imposición a las recurrentes a tenor de lo dispuesto en el vigente articulo 398 párrafo 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.- Con pérdida de los depósitos constituídos para recurrir e impugnar respectivamente (D.A. 15,9 de la L.O.P.J.).

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Leocadia y desestimando la impugnación de la sentencia formulada por la representación de Doña Rita , frente a la sentencia dictada el día 19 de febrero de 2.010, por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Getxo, en el Juicio Ordinario nº 395 de 2.009 , del que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, todo ello con expresa imposición a las recurrentes de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Devuélvase los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Transfiérase por la Sra. Secretario de esta Sección el importe de los depositos constituidos para recurrir a la cuenta existente al efecto.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.