Sentencia Civil Nº 522/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 103/2011 de 17 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 103/11

Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Alicante.

Autos nº 7/09

S E N T E N C I A Nº 522/11

Iltmos. Srs.

Presidente: D. José María Rives Seva.

Magistrado: Dª. María Dolores López Garre.

Magistrado: Dª. Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante, a diecisiete de Noviembre de dos mil once.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 103/11 los autos de Juicio Ordinario nº 7/09 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Nueve de la ciudad de Alicante en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandante SERVITUR ESPAÑA, Sociedad Cooperativa Valenciana que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado/a por el/la Procurador/a Don/ña Juan Navarrete Ruiz y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Manuel Perales Candela y siendo apelada la parte demandada Julián , Mariana y TWO WHEELS MOTOCLYCLES S.L. representados por el/la Procurador/a Don/ña Pilar Fuentes Tomas y defendido/a por el/la Letrado Don/ña José Fernando Mullor Ortiz.

Antecedentes

Primero .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº Nueve de la Ciudad de Alicante y en los autos de Juicio Ordinario nº 7/09 en fecha 19 de Noviembre de 2009 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Servitur España Sociedad Cooperativa Valenciana frente a Julián e Mariana , debo: 1.- Absolver y Absuelvo a Julián e Mariana de las peticiones deducidas en su contra.- 2.- Todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte actora."

Segundo .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandada por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 103/11.

Tercero .- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 15 de Noviembre de 2011.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

Primero .- Interesaba la parte actora ahora apelante, en el presente procedimiento se declarase en cuanto titular de la finca registral nº 14.703 del Registro de la Propiedad nº 4 de Alicante, o local comercial Urbana nº 1 del Edificio Apartamentos Tequila, que tiene el derecho exclusivo sobre zona comunitaria consistente en una superficie de 710 m2, aproximadamente, así como en la conservación y disfrute, además de la superficie anterior, de la pista de tenis y zona de aparcamiento existente en la parte sur con entrada independiente; se condenase a los demandados a estar y pasar por tal declaración y a que devolviesen la posesión de la superficie de 227'70 m2 que aparece reflejada con la letra C en el plano reducido de levantamiento topográfico acompañado como documento nº 15, la parte superior o terraza bajo la cual se encuentra el local propiedad de los demandados, así como el patio ubicado al fondo y el cobertizo o construcción descritos, superficies que aparecen reflejadas en las letras F y G del citado plano, debiendo llevar a cabo la devolución de dicha posesión y debiendo, además, proceder a hacer volver a su estado primitivo la superficie que es objeto de reclamación, anulando los tragaluces o respiraderos que pudieran existir, aperturas, huecos y accesos desde los locales propiedad de los demandados a la referida superficie, de uso exclusivo y restituyendo los mencionados bienes a su estado primitivo. Ejercitaba, en reclamación de tales pretensiones, al amparo del art. 348 del CC una acción reivindicatoria, como titular legítimo del derecho de uso y entender que los demandados se han apropiado de tales superficies, donde han establecido su negocio de venta y reparación de motocicletas.

Frente a las mismas se alzaron los demandados negando la concurrencia de los requisitos de la acción reivindicatoria y alegaron la existencia de error entre la realidad registral y la extrarregistral motivada por haberse mantenido en el tiempo el derecho de uso respecto del componente nº UNO de la Comunidad de Propietarios del APARTAMENTO000 , pese a que dicho componente y su destino se había modificado en el tiempo y a través de diversas escrituras de declaración de obra nueva y división de la propiedad horizontal; habiéndose creado además otros componentes en dicha Comunidad de Propietarios como los locales que son propiedad de los demandados y las plazas de garaje. Negando el derecho de uso sobre tales superficies al haber desaparecido los garajes y la pista de tenis hacía más de treinta y cinco años. Alegando igualmente que habían adquirido por prescripción adquisitiva, uniendo a su posesión la de sus causantes anteriores.

La sentencia de instancia, tras analizar los inicios de la edificación que nos ocupa y las sucesivas modificaciones que fueron acaeciendo a lo largo de los años, entendió que concurrían los requisitos para el ejercicio de la acción reivindicatoria; pero entendió que los demandados habían adquirido por prescripción el dominio de las zonas litigiosas en aplicación de lo dispuesto en el art. 1940 , 1941 , 1942 , 1959 y 1960 del CC al haber poseído tales zonas a título de dueño, de forma pública, pacífica y no interrumpida; al haber desaparecido desde 1972, la zona de aparcamiento, la piscina y existir, entre las zonas litigiosas y las que son propiedad de los demandados, respecto de las fincas propiedad de la demandante y los restantes elementos de la Comunidad de Propietarios, un muro de separación . Desestimando así la demanda planteada.

Segundo.- Frente a la anterior sentencia se alza en apelación la parte demandante, impugnando las conclusiones que alcanza la juzgadora de instancia en orden a la estimación de la Usucapión o prescripción adquisitiva por la posesión durante treinta años y ello por entender que no cabe la usucapión, alegando en definitiva que existe un error en la valoración de las pruebas, al no cumplirse los plazos legales para usucapir, puesto que la actuaciones dirigidas a interrumpir la prescripción adquisitiva se inician en el año 2009 y los demandados adquieren la propiedad en el año 2005, no se ha acreditado que los titulares anteriores hubiesen poseído en concepto de dueño y mucho menos el propietario inicial que era el dueño de todo el conjunto. Entendiendo que no ha desaparecido ni el terreno donde se ubicaba la antigua pista de tenis, que constituye el techo de los locales donde posteriormente se construyen para servir de tetería, restaurante y sala de fiestas.

Se oponen por su parte los demandados al anterior recurso, interesando la confirmación de la sentencia y reiterando en definitiva los mismos motivos que en su día se opusieron al contestar a la demanda.

Tercero.- Para resolver la cuestión litigiosa debemos en primer término aclara que en el presente caso, a la vista de las pretensiones ejercitadas por la parte demandante, nos encontramos, no propiamente ante una acción reivindicatoria, sino ante la llamada jurisprudencialmente acción publiciana, en la que lo que se pretende es obtener la tutela a un mejor derecho a poseer, cuando concurre un conflicto entre dos poseedores, como sucede en el presente caso. Siendo tal acción considerada como una de las facetas de la acción reivindicatoria quedando embebida en la misma, de tal forma que permite al actor probar su mejor título que puede derivarse de la mera posesión, reclamado la cosa de quien la posea con menos derecho. Por lo que la misma compete al poseedor civil de una cosa contra el que la posea sin título o con otro, pero con menos derecho, para que le sea devuelta la cosa ( STS de 5 de febrero de 2004 ).

Sin que el hecho de que concluyamos que estamos ante el ejercicio de una acción publiciana, pueda tachar a la presente sentencia de incongruente por extra petita, ni infringe lo dispuesto en el art. 218 de la LEC , ni merma el derecho de defensa de la parte demandada apelada, en la medida en que como hemos dicho la doctrina mayoritaria la declara embebida dentro de la acción reivindicatoria que fue la ejercitada por el demandante, no alterándose la causa de pedir; además de que ha de regir el principio "da mihi factum, ego dabo tibi ius", procedente del principio iura novit curia, que exige únicamente no alterar las pretensiones sustanciales formuladas por las partes.

Como recogía la STS de 24 de julio de 1990 "el principio iura novit curia autoriza al órgano jurisdiccional el aplicar en supuesto de controversia judicial las normas jurídicas que estime procedentes, así como modificar el fundamento jurídico en que se basan las pretensiones de las partes, con la simple exigencia de concordar la decisión con las cuestiones de hecho y de derecho que los litigantes sometan a conocimiento sin alterar la cansa de pedir esgrimida en el proceso de tal manera que los Jueces y Tribunales gozan de la facultad de indagar y escoger la norma jurídica aplicable al caso controvertido aunque no la hubiesen invocado las partes, teniendo en cuenta para ello únicamente el subordinar esa actuación a la iniciativa privada, pero no a la designación de norma por las partes, o a su alegación errónea, y por tanto sin repercusión para la eficacia de la pretensión o defensa si el hecho fijado encaja en la norma que el Juzgador estime correcta, a menos de una equivocación evidente, puesto que la acción se individualiza por el hecho, y en consecuencia sólo es posible la incongruencia por la alteración de los hechos y de la causa petendi y no por el cambio de punto de vista jurídico"

Esta misma Sala, ya se ha pronunciado sobre el carácter de la acción publiciana, entendiendo que queda perfectamente encuadrada dentro de la acción reivindicatoria; pero en la que la acción no compete al titular dominical, como en la acción reivindicatoria, sino al poseedor civil frente quien lo sea de peor derecho o contra el mero detentador. No pudiéndose ejercitar la acción contra quien sea propietario ( STS de 13 de enero de 1984 ).

Así mismo la STS de 5 de febrero de 2004 dispone que ""no hay incongruencia cuando se da menos de lo pedido, aunque tal posibilidad no se haya planteado. En tal sentido se pronuncian las Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de marzo , 21 de julio , 2 y 12 de noviembre de 1993 , 7 de febrero de 1994 y 18 de marzo de 1994 " añadiendo la misma Resolución que "La acción publicitaria es una acción real que compete al poseedor civil de una cosa contra la que la posea sin título o con otro, pero con menos derecho, para que le sea devuelta la cosa con sus frutos, accesiones y abono de menoscabo. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha tenido escasas ocasiones para pronunciarse sobre la acción publiciana, si bien reconoce su vigencia en nuestro Derecho, refiriéndose a ella, unas veces como una acción autónoma y otras embebida en la acción reivindicatoria mediante el expediente de suavizar la exigencia de prueba del dominio reivindicado. Las Sentencias de 30 de marzo de 1927 y 26 de octubre de 1931 , contienen un reconocimiento explícito de la subsistencia en nuestro Derecho de la acción publiciana. La Sentencia de 21 de febrero de 1941 , tan citada por la doctrina, considera la acción publiciana como una faceta de la reivindicatoria. Declara que la doctrina científica y la jurisprudencia de esta Sala han dado carta de naturaleza en nuestro Derecho a la acción publiciana, no con la fisonomía original y peculiar que ostentó el Derecho Romano sino como una de las facetas de la propia acción reivindicatoria, que permite al actor probar su mejor título, reclamando la cosa de quien la posea con menor derecho. Igual concepto se mantiene en las Sentencias de 7 de octubre de 1982 y 13 de enero de 1984 ."

Cuarto .- En el presente caso, la mercantil demandante es titular dominical de las fincas registrales nº 14.703 y 14.705 del Registro de la Propiedad nº 4 de Alicante, actualmente locales comerciales, sitos en la planta baja del Edificio Apartamentos Tequila, sita en la carretera Alicante-Playa de San Juan km. 6, actualmente Avda. de Cataluña nº 21, con una superficie de 206 y 69 m2 respectivamente. Al primero de ellos inicialmente finca registral nº 77.089, se le asignó el componente nº UNO de la propiedad horizontal del Edificio en cuestión, con una participación asignada de dieciocho enteros cuatro centésimas por ciento en lo que se refiere al edificio y una participación inicial de cuarenta enteros por ciento en el valor del suelo de la finca, manteniendo el uso, conservación y disfrute exclusivo de la superficie de 800 m2 aproximadamente, así como el de la pista de tenis y zona de aparcamiento existente en la parte Sur con entrada independiente (inscripción 1ª de fecha 12 de enero de 1984), que es modificada (inscripción 2ª de la misma fecha), al haberse llevado a cabo la construcción de un edificio compuesto de siete cabinas garajes sobre una superficie de 90 m2, en la superficie de 800 m2 destinada a la pista de tenis y zona de aparcamiento existente en la parte sur con su entrada independiente, que es de uso y servicio exclusivo de esta finca, cuyas cabinas de garaje han pasado a formar otras tantas fincas hipotecariamente independientes, por dicho motivo se hace constar que la finca de este número, le queda asignada una participación de dieciocho enteros cuatro centésimas por ciento en lo que se refiere al edificio y una participación de treinta y seis enteros quince centésimas por ciento en lo referente al valor de la finca general o sea en el suelo de la misma, siguiendo con el uso, conservación y disfrute exclusivo de la superficie de 710 m2 aproximadamente, así como el de la pista de tenis y zona de aparcamiento existente en la parte Sur con entrada independiente; así resulta tanto de la nota simple informativa del Registro (doc. nº 3 de la demanda), de la certificación registral obrante al doc. nº 4 (folios 26 y 29) y en la copia de la Escritura pública de edificación y división otorgada por D. Hipolito con fecha 7 de diciembre de 1972, obrante a los folios 147 a 152 del procedimiento.

Los demandados por su parte, ostentan la titularidad dominical de la finca registral nº 7.251 del Registro de la Propiedad nº 4 de Alicante, antes finca registral nº 42.456, que constituye el componente nº VEINTICUATRO de la propiedad horizontal del Edificio Apartamentos Tequila, con una superficie construida de 321 m2 con una cuota de participación en elementos comunes de tres enteros, ochenta y cuatro centésimas por ciento, teniendo su entrada por el camino al Cabo (actualmente C/ Anguila) y se compone de tres cuerpos, el primero de ellos en planta baja de 46 m2 que está destinado a sala de té; el segundo con acceso entre ambos a restaurante, con una superficie de 121 m2, con los servicios propios al que está destinado y de cuyo local igualmente en planta baja, arranca la escalera de bajada hacia el tercer cuerpo que está situado en el semisótano y destinado a Sala de fiestas, ocupa una superficie en tal semisótano de 154 m2 y se compone de un local con los servicios propios al que se destina; la total superficie de esta construcción está recayente debajo de la pista de tenis, existente en la finca general; resultando tal descripción del contenido de la escritura pública de edificación y división otorgada por D. Hipolito con fecha 7 de diciembre de 1972. Así resulta de la nota simple informativa obrante al folio 66 y de la certificación registral (doc. nº 5 de la demanda), concretamente la descripción obrante al folio 59 del procedimiento y en la copia de la Escritura citada obrante a los folios 147 a 152 del procedimiento.

Igualmente el demandado es titular dominical de la fincas registrales NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 , que constituyen los garajes nº NUM006 a NUM007 , concretamente componentes NUM008 A NUM009 de la propiedad horizontal del Edificio APARTAMENTO000 . Los cuales se encuentran ubicados en el extremo sur-oeste de la parcela de la Comunidad.

El Sr. Hipolito adquirió la finca registral nº NUM010 (finca de donde se ubican los terrenos en litigio y las fincas registrales de las partes), en virtud de escritura pública de compraventa de fecha 28 de agosto de 1965, con una superficie de 1.500 m2, construyendo un edificio denominado Tequila y otorgando Escritura del declaración de obra nueva con fecha 30 de noviembre de 1965, quedando descrita como sigue: dentro de esta finca ocupando una superficie de 284 m2 existe un edificio de planta baja, siete plantas altas y una de ático, destinadas la planta baja, piso 1º y 2º a planta comercial; pisos NUM011 , NUM012 , NUM013 , NUM014 y NUM007 a cuatro viviendas por piso y el piso ático a dos viviendas o apartamentos; el resto de la superficie de esta finca está destinada a jardín, paseo, piscina y zona de aparcamiento de coches.(doc. nº 2 de la CD).

El Sr. Hipolito , con fecha 14 de abril de 1966 otorga Escritura de división horizontal (doc. nº 3 CD), donde se indica en su Exponendo I que D. Hipolito es propietario de la finca que ocupa una total superficie de 2.300 m2 con edificación que ocupa una superficie de 284 m2 denominado APARTAMENTO000 , indicando la misma distribución de la edificación que en la escritura anteriormente citada, si bien se hace constar que el resto de la superficie se dedica a jardín, paseo, pista de tenis, piscina y aparcamiento de coches en dos zonas. Siendo el título que esgrime el de compra, declaración de obra nueva, agrupación y declaración de indivisibilidad según escrituras de 28.8.65, 30.11.65 y 21.12.65. Alterándose como consecuencia de la agrupación que tiene lugar por su linde Este y Sur, los lindes de la inicial finca registral, pues con anterioridad no lindaba por el Este con propiedades del Sr. Modesto . Señalando a continuación los siguientes componentes de la propiedad horizontal: componente UNO, local comercial que comprende planta baja, piso 1º y piso 2º destinados a Hotel Restaurante; componentes DOS a VEINTITRES apartamentos en pisos NUM011 a NUM015 o NUM016 .

Igualmente en tal escritura se recoge que, en cuanto a la pista de tenis y zona de aparcamiento existente en la parte Sur con su entrada independiente, en una superficie aproximada de 800 m2, son exclusivamente de uso y conservación del componente UNO .

Ha quedado igualmente constatado, en virtud del doc. nº 6 y 17 de la CD y las fotografías obrantes al procedimiento, que desde al menos principios de los años 70 y durante los años 80, las zonas donde se ubican las fincas registrales de los demandados, las cubiertas de los mismos, donde se indicaba en las escrituras que se ubicaba una pista de tenis, y la zona de aparcamiento, situada en los 710 m2 que se recogen en los títulos, se destinó íntegramente a los usos propios de la hostelería, ya como tetería, restaurante, sala de fiestas o de baile o posteriormente discoteca; para lo cual se adecuaron las edificaciones, con necesariamente las correspondientes luminarias, maquinaria de ventilación y salidas de humos; requisitos estos imprescindibles para el ejercicio de la actividad a la que se destinaba.

Sin que desde aquellas fechas haya vestigio alguno de la existencia y por tanto uso de una zona de aparcamiento o de una pista de tenis. Existiendo igualmente un muro de fábrica que separa dicha zona con el resto de la Comunidad de propietarios, así como un pequeño muro y valla metálica sobre el mismo que viene a separar la cubierta del semisótano y el patio posterior de las zonas comunes de la Comunidad de propietarios de los APARTAMENTO000 y de la comunidad de propietarios contigua APARTAMENTO001 . Situación constituida de hecho, que se ha mantenido desde aquellas fechas, al no acreditar se hayan abierto puertas o huecos en el referido muro de separación, ni en la valla que separa la cubierta del semisótano ni el patio posterior, por lo que difícilmente se ha podido hacer uso por la demandante o sus causantes de estas zonas; siendo el único acceso a las mismas a través de un hueco con escalera que parte del semisótano propiedad de los demandados. Habiendo realizado los demandados tareas de mantenimiento de la cubierta, tanto por las necesidades derivadas de los daños causados por filtraciones (ante la antigüedad de la misma), como a requerimiento de la Comunidad de propietarios en relación con la limpieza de las mismas, como declararon los propios demandados.

Tan solo se constata a través de las fotografías aportadas, la existencia de una escalera que procedente de la comunidad y a través de una puerta metálica, se accede a la cubierta de lo que en su día se denominó tetería y restaurante en planta baja, zonas que el plano topográfico levantado a instancias de la parte demandante se denominan D y E y que no son reclamadas en el presente procedimiento. Declarando el legal representante de la mercantil demandante que cuando adquirió el local de su propiedad se le dio la llave de la citada puerta; no existiendo por otra parte acceso desde dicha cubierta a la siguiente, existiendo como puso de relieve el perito de la demandada un desnivel entre ambas de 1'8 m., no existiendo tampoco vestigios de acceso a través de dicha terraza.

Por lo expuesto ha quedado constatado que la finca registral hoy propiedad del demandante, tenía atribuido un derecho de uso sobre determinados elementos comunes de la Comunidad de Propietarios, primero los 800 m2 de terreno que se agrupan tras su compra, a la finca registral n 2.572 y que se destinan a aparcamiento y pista de tenis, y luego sobre los 710 m2, resultantes tras la segregación de los garajes y destinados a aparcamiento en zona sur con entrada independiente y a la pista de tenis que se dice recayente sobre la cubierta del semisótano. Es evidente que el referido derecho de uso, y dada la superficie que resulta discutida, debía recaer sobre las zonas que el plano topográfico aportado por la parte actora señala como zonas C, D, E, F y G, cuya superficie total en su medición según el citado plano es de 761'54 m2, por lo que en ningún caso se puede pretender que dicho derecho de uso se extienda por una parte a una superficie de 710 m2 y por otra a la superficie que comprende aquella citada pista de tenis y el aparcamiento; siendo evidente que el registro contiene un claro error de transcripción al hacer constar el término "así como", no recogido en las escrituras públicas.

Por otra parte, ya en las fotos de los años 1981 se observa que la parte superior de la discoteca presenta la misma fábrica de obra que en la actualidad, encontrándose igualmente construidos los APARTAMENTO001 , cuya piscina colinda precisamente con la cubierta del semisótano y el patio posterior, apartamentos cuya existencia ya figura en la Escritura pública de 7 de diciembre de 1972; no existiendo vestigios de ningún acceso desde la cubierta o terraza de la planta baja, respecto de la que la demandante mantiene el derecho de uso y que de hecho no se reclama en el suplico de la demanda, y la cubierta del semisótano.

En consecuencia, tras la construcción de la tetería restaurante y sala de fiestas que exigió la utilización de la cubierta del semisótano para la instalación de todos los elementos necesarios para el ejercicio de la actividad, el uso de los elementos que hoy se reclaman por el demandante, dejó de ejercitarse al dejar de estar destinado a tal uso, tanto de aparcamiento, en tanto se destinó la parte de la entrada a la colocación de mesas y sillas para la hostelería, como para cualquier otro, no existiendo vestigio alguno ni de la pista de tenis ni de otro destino, ni de la posibilidad de su acceso; por lo que al entender de esta Sala, lo único que se mantuvo vigente fue el uso de la cubierta o terraza de dicha planta baja por el componente nº UNO de la propiedad horizontal hoy finca registral propiedad del demandante, como lo evidencia la escalera y la puerta metálica.

La doctrina jurisprudencial entiende que se debe determinar cual de los interesados goza del mejor derecho a poseer, debiendo de partirse de la situación fáctica existente y mantenida, su constatación y prolongación en el tiempo y su carácter indiscutido durante el mismo. Así la STS de 8 de noviembre de 2006 entiende que mientras que los procedimientos de tutela posesoria dirimen los conflictos de la posesión como un hecho, la vía declarativa ordinaria lo hace en otro polo de la posesión como derecho, prevaleciendo respectivamente, en la primera la continuidad de la situación fáctica que ha sido perturbada y en la segunda, el mejor derecho a poseer.

Para que pueda originarse la prescripción adquisitiva, incluso extraordinaria como medio de adquirir el dominio, tanto con arreglo a la legislación histórica cuanto a la vigente en la actualidad, que se requiere no solo el transcurso de los treinta años sin interrupción en la posesión, más también que esta posesión no sea la simple tenencia material o la posesión natural, sino que ha de ser la civil, es decir, la tenencia unida a la intención de hacer la cosa como propia, en concepto de dueño, pues a tenor de lo dispuesto en el art. 447 del CC , solo la posesión que se adquiere y disfruta en concepto de dueño puede servir de titulo para adquirir el dominio. Tratándose de la prescripción adquisitiva del derecho de uso se precisará por tanto el ejercicio efectivo del mismo, durante el referido tiempo, sin que sea necesario que lo sea en concepto de dueño, pues no se trata de adquirir el dominio; resultando aplicable el art. 1959 del CC , esto es, por el solo transcurso del tiempo.

En el presente caso, ha quedado acreditado que quienes tenían la titularidad dominical de la finca registral de los demandados, desde mediados de los años 70, han venido ostentando la posesión y utilización material de la zona destinada inicialmente a aparcamiento y a pista de tenis, destinándola desde las citadas fechas a la actividad de la hostelería, mediante su ocupación con mesas y sillas y aperturando todo tipo de huecos para colocación de luminarias, salidas de humo y ventilación propias de la actividad a la que a partir de dicha fecha se las destinaba y actualmente al comercio; gozando del referido uso y destino tanto los demandados como sus causantes; si bien no a título de dueño, pues del interrogatorio de los demandados, estos no se atribuyen la propiedad, sino el uso, al manifestar que el Sr. Hipolito les dijo que podían usar tanto la cubierta del semisótano, como el patio interior y la entrada que constituía la antigua zona de aparcamiento, por cuanto que nadie mas accedía o podía acceder a tales elementos y así lo habían realizado los propietarios anteriores, por lo que los demandados ejercitaron siempre el derecho de uso como si gozaren de la titularidad del mismo, realizando las oportunas acciones de reparación, uso y limpieza. Por el contrario la parte demandante no ha acreditado que el derecho de uso que tiene inscrito en el Registro se haya hecho efectivo en ningún momento, con posterioridad a la construcción del edificio destinado a tetería, restaurante y sala de fiestas, momento en que desapareció la zona de aparcamiento y la pista de tenis al ser incompatible la misma con los elementos propios de la actividad que se habían instalado sobre la cubierta; además de no existir posibilidad de acceso a la misma ni al patio siguiente, sino desde el semisótano.

El art. 436 del CC establece la presunción de que la posesión se sigue disfrutando en el mismo concepto en el que se adquirió, pero tal presunción posesoria cede cuando se demuestra lo contrario, que es lo que aquí ha sucedido, pues desde que se creó la edificación en cuestión en el año 1972, no consta que se haya hecho acto externo alguno expresivo de la voluntad inequívoca de continuar manteniendo la posesión y el derecho de uso; pasando en aquel momento a ser destinado a otro uso y ostentando la posesión y actos expresivos de la misma los sucesivos titulares que ocuparon las zonas comunitarias litigiosas, posesión que ha sido externamente manifestada en el tiempo. Y el art. 1959del CC dispone que se prescriben también el dominio y demás derechos reales sobre los bienes inmuebles por su posesión no interrumpida durante treinta años, sin necesidad de título ni de buena fe, y sin distinción entre presentes y ausentes, salvo la excepción determinada en el art. 539 CC . Y el art. 1960 del CC recoge que en la computación del tiempo necesario para la prescripción se observarán las reglas siguientes: 1º El poseedor actual puede completar el tiempo necesario para la prescripción, uniendo al suyo el de su causante.

No hay que olvidar que la posesión se adquiere por la ocupación material de la cosa o derecho poseído, o por el hecho de quedar estos sujetos a la acción de nuestra voluntad, o por los actos propios y formalidades legales establecidas para adquirir tal derecho ( art. 438 del CC ).

En definitiva entendemos que en el presente caso prevalece el derecho de uso que ostentan y exteriorizan los demandados y sus causantes durante mas de treinta años, frente al derecho de uso atribuido inicialmente al componente UNO de la propiedad horizontal actualmente titularidad de la mercantil demandante, quien no ha exteriorizado ni realizado acto ni manifestación alguna de posesión en estos últimos treinta años.

Obiter dicta, el derecho de uso que ahora se pretende por la demandante, desapareció precisamente por la imposibilidad de uso ( art. 529 del CC ). Siendo el uso ejercitado por los demandados y sus causantes, quienes realizaron actos exteriorizados de dicho uso y a su vez asumieron los gastos de conservación, llegando a usucapir dicho derecho. Lo expuesto conlleva la desestimación del recurso.

Quinto .- Por lo que respecta a las costas de la alzada, procede imponerlas a la parte apelante que ve desestimadas sus pretensiones de conformidad con el art. 398.1 LEC .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 9 de Alicante, de fecha 19 de noviembre de 2009 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con expresa imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 0264, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.