Sentencia Civil Nº 522/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1070/2010 de 29 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1070/2010-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 VIC

DIVORCIO CONTENCIOSO (ART.770-773 LEC NÚM. 791/2009

S E N T E N C I A Nº 522/11

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSE PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de septiembre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso (art.770-773 Lec, número 791/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 5 Vic, a instancia de Dª. Maite , representada por el procurador D. JAUME CASTELL NADAL y dirigida por la letrada Dª. MARIA ANGELS SOTORRA SERRA, contra D. Armando , representado por el procurador D. ALFONSO LORENTE PARES; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 29 de julio de 2010, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Se decreta la disolución por divorcio del matrimonio contraído en la ciudad de Centelles entre D. Armando y Dña. Maite , el día 3 de diciembre de 2005, y se acuerda la adopción de las siguientes medidas definitivas:

- Se atribuye a la madre, Maite , el ejercicio de la patria potestad y de la guarda y custodia de los hijos menores habidos en el matrimonio, Raquel y Celso , siendo conjunta la titularidad de la patria potestad entre ambos progenitores.

- Se fija, en defecto de acuerdo entre las partes, el siguiente régimen de visitas para el padre: el padre tendrá consigo a los menores todos los miércoles intersemanales, habiendo de recoger a los mismos a la salida del colegio, y restituirlos al domicilio materno a las 20:00 horas. En caso de tratarse de día festivo, la recogida de los menores tendrá lugar a las 17:00 horas, igualmente en el domicilio materno. Asimismo, tendrá lugar aquel régimen de visitas los fines de semana alternos, desde las 20:00 horas del viernes, en que el progenitor recogerá a los menores del domicilio materno, hasta la 19:00 horas del domingo, en que los restituirá en el domicilio materno. Ambos progenitores tendrán consigo a los menores la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa y Navidad, correspondiendo al padre la primera mitad de ambos períodos en anualidades pares y a la madre en anualidades impares, y viceversa. Las vacaciones escolares de verano se repartirán entre ambos por mitades, comprendiendo aquéllas, exclusivamente, el mes de agosto, en que corresponderá la estancia con los hijos al padre la primera quincena en anualidades pares, y a la madre, en anualidades impares, y viceversa.

- Se fija una pensión alimenticia para los menores a cargo del padre de 500 euros mensuales, la cual se actualizará anualmente conforme a las variaciones experimentadas por el IPC publicadas con referencia a Catalunya por el Instituto Nacional de Estadística (INE) u organismo similar, sin que en ningún caso una evolución negativa de aquel índice pueda comportar la revisión a la baja de la pensión fijada, y habrá de hacerse efectiva, en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que al efecto designe la actora, mediante comunicación fehaciente al demandado. Ambos progenitores satisfarán por mitad los gastos extraordinarios considerados éstos como los gastos escolares de libros matrículas, excursiones, colonias escolares, los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social y los gastos extraescolares no obligatorios y consensuados por ambos progenitores.

En materia de costas, cada parte asumirá las suyas, y las comunes por mitad.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Por la representación de la parte se solicitó el recibimiento del pleito a prueba con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 22 de septiembre de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y;

PRIMERO.- La sentencia de divorcio dictada en el proceso contencioso suscitado en el primer grado jurisdiccional, ha sido apelada por el demandado D. Armando .

En la formulación de su recurso solicita, frente a los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, la constitución de un régimen de visitas para regular las relaciones del progenitor no custodio con los hijos del matrimonio Celso y Raquel , en la extensión contenida en el suplico del recurso. Además postula el establecimiento de la pensión de alimentos de los menores, a cargo del progenitor, en la suma de 350 euros mensuales. Los gastos extraescolares de los hijos, siempre deberán ser decididos de mutuo acuerdo por los padres, y serán satisfechos por mitad, y en igual forma los gastos extraordinarios derivados de la salud o médicos-farmacéuticos no incluidos en la Seguridad Social o mutua que los cubra.

La parte apelada Doña Maite y el Ministerio Fiscal se han opuesto a las pretensiones del recurso de apelación.

SEGUNDO.- Los hijos del matrimonio Celso y Raquel tienen en la actualidad 6 y 14 años de edad, estando sujetos a la guarda y custodia de su madre por decisión judicial no objeto de impugnación en la presente alzada procedimental.

En relación a tales menores de edad se ha determinado en la sentencia de divorcio, un régimen de comunicación paterno-filial.

En los fines de semana alternos el progenitor, y en base a lo dispuesto en la sentencia de primera instancia, podrá estar en compañía de sus hijos, en defecto de acuerdo, desde las 20 horas del viernes hasta las 19 horas del domingo. En relación a tales periodos ambas partes litigantes estuvieron de acuerdo, a tenor de lo solicitado en el escrito de demanda y de contestación, que los fines de semana se extendieran desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo, si bien se rechazó la pretensión de la accionante de querer todos los fines de semana y no ya los alternos como ha señalado la sentencia apelada. El órgano judicial no ha fundamentado la fijación de un régimen de visitas en los fines de semana alternos, con menor extensión del querido por las partes, comprensivo desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo, en el que el progenitor los entregaría en el domicilio materno. En su consecuencia procede acceder a la pretensión del recurso señalado la extensión de los fines de semana alternos en la forma querida por ambos partes en la fase expositiva de la relación jurídico-procesal.

En lo que respecta al día intersemanal señalado en la sentencia de divorcio, ni la actora ni el demandado solicitaron el establecimiento del mismo, teniendo en cuenta, esencialmente, que el progenitor reside en la localidad de Playa de Aro y los menores con su madre en Centelles, lugares que se encuentran distantes para que el padre pueda disfrutar de sus hijos en el domicilio que ocupa. La sentencia no ha tenido en cuenta tales circunstancias, y ha decidido, en materia sujeta al interés u orden público, extraña al principio dispositivo, establecer un día intersemanal en el desarrollo del régimen de visitas, y en concreto, en defecto de acuerdo, todos los miércoles, desde la salida del colegio de los menores hasta las 20 horas, correspondiendo al progenitor la recogida y entrega de sus hijos, esta última en el domicilio materno. El horario de trabajo del progenitor y la distancia domiciliaria existente, hace que resulte inviable el mantenimiento del dia intersemanal, aún cuando consta que el lugar de trabajo del demandado sea en CENTELLES, en donde estan domiciliados los menores, ante la dificultad de compaginar el horario de trabajo con las visitas del dia intersemanal. En consecuencia procede dejar sin efecto tal pronunciamiento de la sentencia de divorcio.

Se confirma plenamente el régimen de visitas de los menores con el progenitor, durante las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, al tutelar los intereses de los hijos el matrimonio y poder ser desarrollado, sin obstáculos laborales, por parte de ambos padres.

TERCERO.- La demandante solicitó en su escrito de demanda la constitución de una pensión de alimentos de los hijos del matrimonio, a cargo del progenitor no custodio, de 350 euros mensuales, revisables anualmente en base a la variación del índice de precios al consumo. El demandado, en la fase procesal de la contestación a la demanda, estuvo de acuerdo en la constitución de la pensión de alimentos de sus hijos en un importe de 350 euros mensuales.

El órgano judicial de la primera instancia, no obstante el acuerdo de las partes, ha decidido ampliar la cuantia de la pensión de alimentos hasta la cifra de 500 euros mensuales, lo que podía hacerlo, sin quiebra del principio dispositivo del proceso civil, al tratarse de materia afectante al orden público.

Si bien ello es así, es de apreciar, tras la valoración de las pruebas practicadas en esta alzada procedimental, que en la actualidad y por la crisis de la empresa en la que trabaja el demandado, sujeta aun expediente de regulación de empleo, recibe una remuneración salarial de 1.200 euros mensuales, con los que ha de atender la cuota de la hipoteca de la vivienda que ocupa de 490 euros mensuales, además de sus propias necesidades vitales.

En su consecuencia resulta excesiva para la capacidad económica del progenitor, la suma señalada en la sentencia apelada en concepto de pensión de alimentos, debiendo reducirse a la cantidad de 350 euros mensuales, desde la fecha de la presente sentencia, que fue el importe querido por las partes en la fase expositiva del proceso.

La sentencia apelada incurre en evidente error al calificar los gastos extraordinarios de los menores, al incluir los gastos de libros y matrícula escolar de los mismos, que son conceptos propiamente alimenticios, que deberán ser atendidos con la pensión de alimentos, a tenor del contenido del artículo 259 del Código de Familia de Cataluña , como gastos de formación de los alimentistas.

Los gastos médicos, quirúrgicos, fármacos, ortodoncia, ópticos, y de semejante naturaleza, no cubiertos por la Seguridad Social o mutua médica privada, serán atendidos por mitad entre ambos padres, sin necesidad de que medie el consenso previo, bastando la comunicación del gasto, acompañando la prescripción médica y facturación del dispendio.

Las actividades extraescolares de los menores, tales como las excursiones, colonias y prácticas deportivas y demás de ocio, serán también cubiertos por mitad entre ambos padres, siempre que en estos casos se produzca el consentimiento de ambos en el desarrollo de la actividad que genere el gasto.

En caso de discrepancias de la partes, en cuanto a los gastos extraordinarios y extraescolares de los menores, podrán acudir al procedimiento resolutorio de discordias en el ejercicio compartido de la patria potestad. En caso de impago de gastos de tal naturaleza podrá, desde luego, acudirse a la fase de ejecución de sentencia.

CUARTO.- La estimación parcial del recurso de apelación determina que no proceda efectuar especial declaración de condena de las costas derivadas del recurso, a tenor de las prescripciones del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. MIQUEL YLLA RICO, en nombre y representación de D. Armando , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vic, en fecha 29 de julio de 2010, en proceso contencioso de divorcio, número 791/2009 , debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia de primera instancia, en el sentido de que los fines de semana alternos se extenderán desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo. Se suprime el día intersemanal fijado en la sentencia de primera instancia, confirmándose el resto del régimen de visitas paterno-filial.

Se reduce la cuantía de la pensión de alimentos de los menores, desde la fecha de esta nuestra sentencia, a la suma de 350 euros mensuales para ambos, pagadera y actualizable en la forma indicada en la sentencia apelada.

Los gastos extraordinarios y extraescolares de los menores serán atendidos por mitad entre ambos padres, en el sentido indicado en el fundamento jurídico tercero de esta nuestra sentencia.

En lo demás confirmamos la sentencia de la primera instancia, sin efectuar especial declaración de condena de las costas derivadas del recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (DF. 16ª, 1.3ª LEC). El/los recurso/s debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de CINCO DÍAS.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.