Sentencia Civil Nº 522/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 523/2010 de 07 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00522/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 523 /2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

D. CESAREO DURO VENTURA

Dª BEATRIZ PATIÑO ALVES

En MADRID, a siete de octubre de dos mil once.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 649 /2006 del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de COLMENAR VIEJO seguido entre partes, de una como apelante D. Eladio , representado por la Procuradora Sra. Díaz Solano y de otra, como apelados Doña Tania , representado por la Procuradora Sra. López Rodríguez y Dª Crescencia , y D. Pedro , sobre obligación de hacer.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de COLMENAR VIEJO , por el mismo se dictó Sentencia con fecha 16 de febrero de 2009, cuya parte dispositiva dice: "Quedesestimando la demanda interpuesta por el procurador Doña Paloma Sánchez Oliva, en nombre y representación de D. Eladio,debo absolver y absuelvo a Doña Tania, D. Pedro y Doña Crescencia, de los pedimentos deducidos en su contra, con expresa imposición de las costas del presente procedimiento a la parte actora". Notificada dicha resolución a las partes , por la representación procesal de D. Eladio se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos , dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación , votación y fallo del mismo el pasado día 6 de octubre de 2010, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. CESAREO DURO VENTURA.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante la demanda origen del presente procedimiento el actor, D. Eladio, ejercita una acción negatoria de servidumbre de desagüe de edificios y obligación de hacer a fin de que la demandada Dª Tania ejecute las obras necesarias a fin de que los canalones instalados viertan las aguas de sus viviendas sobre su propio predio o terreno público y no sobre la propiedad del actor; la demanda se sustenta en un relato fáctico según el cual la vivienda de la demandada estaría adosada a la del actor y vendría sufriendo daños debido al desagüe de los canalones instalados en su tejado que desembocan en su propiedad en lugar de en la de la demandada, invocándose en Derecho el contenido del artículo 586 del CC .

La demandada alegó haber vendido la vivienda a Dª Crescencia, y en cuanto al fondo manifestó que las viviendas de los números 2 , 4, 5 y 7 de la calle Concejo formarían una manzana y que la sociedad Fijoma , como propietaria de la finca matriz habría ejecutado parte del tejado del número 2 para verter las aguas pluviales sobre el número 5 por la diferente altura , lo que sería un signo externo de la existencia de servidumbre constituida al amparo del artículo 541 del CC ; los canalones se habrían instalado por acuerdo de los propietarios en el año 1991.

La demanda se amplió contra los actuales propietarios Dª Crescencia y D. Pedro, los cuales se opusieron alegando la existencia por destino del padre de familia, así como que los canalones se instalaron por acuerdo entre las partes.

La juez de instancia dicta Sentencia en la que tras extractar la posición de las partes, aborda la forma de constitución de las servidumbres y estima que cuando el actor adquirió su vivienda lo hizo con un signo externo de servidumbre visible y evidente, sin alteraciones posteriores, por lo que desestima íntegramente la demanda con imposición de costas a la actora.

Recurre el demandante esta resolución; el recurso se sustenta en la alegación de que habría habido una errónea valoración de la prueba en cuanto al hecho de que la instalación de los canalones se hiciese con el consentimiento del actor y sin su oposición , alegando en derecho estarse ante una servidumbre que por ser continua y aparente ni tendría título ni se habría adquirido por prescripción al no haber transcurrido los veinte años que establece la ley.

Todos los demandados se oponen al recurso rechazando sus argumentos e interesando la íntegra confirmación de la Sentencia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- En atención a lo expuesto se argumenta el recurso en primer lugar en la alegación de errónea valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de instancia sobre el concreto extremo del consentimiento del actor a la instalación de los canalones.

A estos fines puede recordarse cuál es la doctrina que sobre el particular ha establecido la jurisprudencia. Como sistemáticamente recoge la jurisprudencia del TS, así Sª de 1 marzo 1.994 "... Según reiterada jurisprudencia prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la mayor subjetividad de estas por razón de defender sus particulares intereses...." Señalando igualmente el TS 1ª 30 septiembre 1.999"Es constante la jurisprudencia acerca de no quedar alterado el principio de distribución de la carga de la prueba si se realiza una apreciación de la aportada por cada parte y luego se valora en conjunto su resultado" En este sentido como señala la AP Alicante, sec. 5ª, S 30-11-2000 "..Al respecto deben efectuarse unas consideraciones acerca de las facultades revisoras de la Sala sobre la valoración de la prueba practicada por el Juzgador de instancia. Se ha de tomar en consideración que la actividad intelectual de valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de soberanía del Juzgador, siendo así que a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio el juez a quo resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios. En definitiva, cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la Resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas , incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio del juez a quo por el criterio personal e interesado de la parte recurrente..... Así en conclusión las partes en virtud del principio dispositivo y de rogación pueden aportar prueba pertinente siendo su valoración competencia de los Tribunales , sin que sea lícito tratar de imponerla a los Juzgadores, y por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta el citado principio de que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de modo libre, aunque nunca de manera arbitraria, y por otro que si bien la apelación transfiere al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, esta queda reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma arbitraria o si , por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Y es que la valoración y apreciación de las pruebas es función del órgano de enjuiciamiento y no revisable en apelación cuando se haya ajustado a las normas de la sana crítica y de la experiencia común, de manera que si las conclusiones probatorias se mantienen razonables deben ser mantenidas , siendo así que en este caso actuando el Juzgador de Instancia como órgano unipersonal la valoración de la prueba practicada en el juicio corresponde a dicho órgano jurisdiccional, y esta valoración, hecha imparcialmente y debidamente razonada debe prevalecer sobre la opinión parcial que dichos medios probatorios merezcan a las partes del proceso. Por lo tanto, sólo en la medida en que la apreciación del juez de Instancia sea objetada por las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, es factible que se pueda rectificar la valoración realizada por el Juez a quo , no resultando acogible, sin más, la pretensión de someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de Instancia, ni menos todavía efectuar un juicio comparativo entre las apreciaciones contenidas en las resoluciones del Juzgado y las de la parte, pues lo importante es que en su conjunto responda la valoración del Juez a un criterio de razonabilidad, con la advertencia de que en nuestro sistema probatorio no se exige, como criterio general, una determinada dosis de prueba, sino que el Juzgador , en su función soberana , es el que determina el grado de convicción, operando las contrapruebas en la perspectiva de generar duda racional respecto de la veracidad de las afirmaciones de la parte contraria.

Y obvio resulta que en el presente caso no se observa el error denunciado que no es sino pretensión de la parte de imponer su criterio en base al propio interrogatorio del actor que ninguna valoración probatoria merece en aquello que le beneficia; frente a ello la Juzgadora ha expresado muy razonadamente su convicción en relación con el resultado de la prueba, reseñando aquellos elementos probatorios que justifican una decisión que ahora ha de mantenerse al no apreciarse errónea en modo alguno.

TERCERO.- No mayor éxito ha de tener el recurso en cuanto pretende reconocer la servidumbre y al tiempo negarla por la alteración que supusieron los canalones y haciendo referencia a la naturaleza de esta servidumbre, a su carácter negativo, que no lo es , y al hecho de no haber transcurrido el plazo de veinte años para su prescripción.

En este punto el alegato resulta ajeno a la fundamentación de la Sentencia de instancia que aplica el artículo 541 del CC para fundar la existencia de la servidumbre, cuestión que el apelante elude.

La audiencia Provincial de Orense, sec. 1ª, en Sentencia de 3-12-2009 expresa:

"En cuanto a la acción negatoria de servidumbre de vertiente de tejado, también han de mantenerse las consideraciones de la sentencia apelada, pues habiendo quedado plenamente probado que las antiguas construcciones sobre las que edificó el demandado , tenían una cubierta a dos aguas, ya al tiempo de su adquisición en el año 1984, con vertiente en su fachada sur hacia el terreno de la demandante , no solo concurre el título para su mantenimiento , por aplicación de lo dispuesto en el art. 541 del Código Civil EDL1889/1, sino del art. 537 del mismo Código, al ser susceptible de adquirirse por prescripción de 20 años. Es lo cierto que mediante la "innovación" y nueva construcción realizada por el demandado, en lugar de caer las aguas libremente, se conducen a través de una bajante. Sin embargo , no se ha probado que ello suponga un agravamiento de la servidumbre constituida, con vulneración de lo dispuesto en el art. 543 del Código Civil EDL1889/1, ni ésta constituye la causa de pedir de la demanda, sino únicamente la falta de título , que en el caso concurre , según lo razonado."

La Audiencia Provincial de Asturias, sec. 5ª, en Sentencia de 27-4-2007 :

"....distinta respuesta debe darse a la cuestión relativa a la servidumbre de vertiente de tejados a que el actor hoy recurrente se refiere, o también denominada de alero.

Dicha servidumbre debe calificarse como de continua y aparente y de carácter positivo, por lo que conforme al art. 537 del CC EDL1889/1 puede adquirirse por prescripción de veinte años, a computar desde que el gravamen comenzó a ejercitarse y , por tanto, desde la construcción del edificio, no pudiendo olvidarse que nuestro T.S., así en las Sentencias de 20-2-88 y 7-3-90 EDJ1990/2539, ha declarado que la prescripción tanto extintiva como adquisitiva puede invocarse ya por vía de acción ya por vía de excepción, y así lo ha recogido esta Sala en Sentencia de 25-3-02 EDJ2002/16181 y la más reciente de 9-3-07 .

Así las cosas, y dado el tiempo transcurrido desde la edificación, no podría dudarse de la adquisición de la servidumbre , mas no puede desconocerse que el contenido real de la misma no es otro que el vertido de las aguas pluviales en el predio sirviente, quedando sujeta al régimen del art. 587 del CC EDL1889/1, por lo que no se excluye el Derecho del gravado de edificar sobre su propio suelo recibiendo las aguas o dándoles otra salida, y ello por cuanto como afirma nuestro TS el suelo que se encuentra bajo el alero sigue siendo de la finca colindante y no le afecta el contenido de dicho gravamen."

En el supuesto la servidumbre no es negativa sino positiva, y el título que invoca la Sentencia y ahora se comparte es el del artículo 541 del CC, habiendo explicado razonadamente los técnicos que intervinieron en la construcción el por qué de dicha solución dada la diferencia de cota en el terreno , hallándose tal solución en los planos constructivos y no pudiendo sino ser conocida la realidad que imponían sobre la propiedad del demandante consciente de la servidumbre establecida y apreciable a simple vista; el hecho de que después y al poco tiempo de entregarse las viviendas los adquirentes decidieran recoger las aguas mediante la instalación de canalones no supone como se quiere hacer ver la desaparición de la servidumbre, sino su acomodo para mayor eficacia en la recogida de las aguas , lo que sin duda contó con la aquiescencia del actor en cuya vivienda también se instalaron canalones.

No sólo no se han acreditado por medio alguno los supuestos daños que el actor sufriría, y que tampoco se enuncian en la demanda, sino que en todo caso la acción entablada es la negatoria de servidumbre y la misma ha sido correctamente rechazada.

El recurso por ello ha de ser desestimado.

CUARTO.- La desestimación del recurso hace que deban imponerse al recurrente las costas de la apelación, artículo 398 L.E.C. .

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por la representación de D. Eladio, contra la sentencia de fecha dieciséis de febrero de dos mil nueve, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del juzgado de Primera Instancia número 3 de Colmenar Viejo, confirmamos dicha resolución, imponiendo al recurrente las costas causadas.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior Resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma , y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.