Sentencia Civil Nº 522/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 7/2010 de 17 de Octubre de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 522

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

D.ALEJANDRO MARTIN DELGADO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº8 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 7/2010

JUICIO Nº 1445/2007

En la Ciudad de Málaga a diecisiete de octubre de dos mil once.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso LA RESERVA DE MARBELLA S.A. que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. RAFAEL ROSA CAÑADAS y defendido por el Letrado D. ATENCIA ROBLEDO, INMACULADA. Es parte recurrida Nemesio que está representado por el Procurador D. IGNACIO SANCHEZ DIAZ y defendido por el Letrado D. ALVAREZ FERNANDEZ, CARLOS JAVIER, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 27-7-09, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando parcialmente la demanda formuklada por el procurador Don Ignacio Sanchez diaz en nombre y representación de Don Nemesio contra la Reserva de Marbella SA, debo declarar resuelto el contrato de compraventa suscrito entre la partes con fecha 4 de agosto de 2003 sobre la vivienda tipo B! situada en el bloque 3 de la manzana 6, nivel 2, con plaza de garaje y trastero anejos, sito en el conjunto residencial la reserva de Marbella, 2 fase en las Chapas, por incumplimiento del vendedor. Condenando a la entidad demandada a devolver al actor la cantidad de 75.435 euros más los intereses legales devengados desde la fecha de la interposición de la demanda. Sin hacer especial pronunciamiento en costas".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 28-4-11quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

En el presente proceso se ejercita por la parte demandante, don Nemesio , una acción personal, dirigida a la resolución del contrato de compraventa de vivienda concertado entre aquél y la demandada, entidad mercantil La Reserva de Marbella, S.A., en sus respectivas posiciones de comprador y vendedora, con solicitud de condena a la devolución de la cantidad entregada a cuenta del precio (75.435 euros), y a la indemnización de los daños y perjuicios causados (26.000 euros), ello con base en el incumplimiento contractual de la mercantil promotora vendedora.

El incumplimiento contractual de la demandada es concretado en los siguientes términos: 1.- Incumplimiento de la obligación de entrega de la vivienda en el tiempo y condiciones pactadas en el contrato, y en estado de servir al uso convenido; alegando el demandante que la promoción inmobiliaria en la que se encuentra integrada la vivienda comprada no se encuentra ajustada a la legalidad urbanística, faltando además la concesión expresa de la licencia de primera ocupación de la referida vivienda. 2.- No entrega del aval previsto en la Ley 57/1968 para garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta.

La sentencia de primera instancia ha estimado parcialmente la demandad, declarando la resolución del contrato de compraventa y condenando a la demandada a satisfacer al actor la cantidad de 75.435 euros, más los intereses legales desde la interposición de la demanda y sin expresa imposición de las costas procesales causadas.

La ratio decidendi de la sentencia se centra en las siguientes consideraciones:

1.- La cuestión controvertida se contrae a la determinación si en el presente caso ha habido un mero retraso o un incumplimiento que pueda dar lugar a la resolución del contrato. Ello sin entrar a valorar en esta instancia y jurisdicción la cuestión administrativa suscitada, sino en lo que afecte a la relación jurídica que el contrato de compraventa ha generado entre las partes.

2.- En el caso de autos, si bien el inmueble se encuentra construido y hay propietarios que han elevado a público el contrato e incluso habitan las viviendas, en la actualidad aquél carece de licencia de primera ocupación, la que deviene imprescindible, porque su carencia priva de la posibilidad de acceder a los servicios básicos para desarrollar una vida digna (luz, agua, etc), los cuales, aunque puedan contratarse, no pueden más que presentar un carácter provisional y pendiente del resultado de la resolución administrativa correspondiente respecto a la legalidad o adecuación de la legalidad de la parcela y su construcción; eventualidad que no debe ser asumida por el comprador.

Asimismo, ha de tenerse en cuenta que el propio contrato prevé en su estipulación octava que en caso de que se plantearan dificultades respecto a alguna autorización administrativa, el comprador tendrá derecho a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio, más el interés legal.

3.- De lo expuesto se desprende que la vendedora no puede dar cumplimiento a la obligación de entregar la vivienda en perfectas condiciones de habitabilidad, aun cuando no se trate de incumplimiento doloso, por lo que procede la resolución del contrato, con devolución de la cantidad entregada a cuenta.

Contra la sentencia se alza la parte demandante mediante el presente recurso de apelación , basado en unas alegaciones en las que subyace el siguiente motivo: equivocada aplicación de las normas jurídicas sobre el silencio administrativo y sobre la resolución de los contratos por incumplimiento. Siendo así que la cuestión sobre la no entrega de aval bancario en garantía de la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio de la compraventa no ha sido tratada ni resuelta en la sentencia apelada, no habiendo servido de fundamento para la resolución judicial del contrato.

SEGUNDO.- Decisión del recurso.

Esta Sala ha tenido la ocasión de resolver en reiteradas ocasiones recursos de apelación interpuestos contra sentencias dictadas en procesos cuyo objeto guarda una importante similitud con el que nos ocupa, resolución de contratos de compraventa de viviendas en construcción con base en el incumplimiento por la promotora vendedora de la obligación de entregar la cosa en las condiciones pactadas en el contrato; siendo así que algunos de los referidos precedentes versan sobre procesos sustanciados contra la misma promotora vendedora, entidad mercantil La Reserva de Marbella, S.A., dirigida la pretensión actora a la resolución de contratos de compraventa sobre viviendas pertenecientes a la misma promoción inmobiliaria, la Segunda Fase de la Urbanización La Reserva de Marbella, habiéndose suscitado en la alzada las mismas cuestiones que en el caso que aquí nos ocupa.

Los referidos precedentes son, entre otros, las Sentencias de esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga de fechas 15 de junio del 2010 , 23 de marzo del 2010 , 12 de marzo del 2010 , 12 de febrero del 2010 (todas ellas con intervención como parte litigante de la entidad mercantil Marbella Vista Golf, S.A.), 9 de marzo del 2010, 9 de diciembre del 2009, 19 de noviembre del 2009, 17 de noviembre del 2009, 21 de octubre del 2009, 15 de octubre del 2009, 30 de septiembre del 2009, 9 de septiembre del 2009, 20 de julio del 2009, 30 de junio del 2009, 25 junio 2009 (Rollo Apelación 828/08), 13 de mayo del 2009, 17 diciembre 2008 (Rollo Apelación 378/08), 16 de enero de 2009 (Rollo Apelación 481/08), 4 de junio 2009 (Rollo Apelación 780/08). Habiéndose modificado el criterio reflejado en la Sentencia de esta Sala de fecha 24 de abril de 2007 (Rollo de Apelación nº 796/06 ), respecto a la incidencia de las irregularidades o vicisitudes administrativas de índole urbanístico sobre el contrato de compraventa de las afectadas por las mismas.

Lo expuesto lleva a esta Sala a resolver el presente recurso en los mismos términos en que han sido resueltos los anteriores recursos, y con base en las consideraciones que sirven de fundamento jurídico a las sentencias dictadas en los mismos.

Es por ello que esta Sala asume y comparte las consideraciones de la sentencia apelada en que se funda el incumplimiento contractual de la parte vendedora. Así:

1.- Inicialmente, ha de tenerse en cuenta la existencia de una jurisprudencia consolidada (puesta de manifiesto por la STS de 12 marzo 2009 ) en el sentido de respetar el principio de conservación del negocio que exige, aunque con ciertos matices, que el incumplimiento sea definitivo por lo que no resulte posible satisfacer el interés contractual lesionado, lo que ocurre en supuestos de inidoneidad final del objeto entregado ( STS de 3 abril 1981 ), por lo que no bastará el mero retraso ( SSTS de 27 noviembre 1992 , 18 noviembre 1993 y 7 marzo 1995 ) a no ser que se haya establecido un término como esencial que impida, por el retraso, destinar la cosa a su fin ( STS de 14 diciembre 1983 ), lo que se ha extendido también a los casos en que, siendo aún posible el cumplimiento, existe una actitud deliberadamente rebelde y contraria al cumplimiento ( SSTS de 20 junio 1981 y 13 marzo 1986 ) o una prolongada inactividad o pasividad del deudor ( STS de 10 marzo 1983 ). Del mismo modo se atiende a la posible presencia de circunstancias ajenas al deudor que dificulten el cumplimiento para no declarar la resolución ( SSTS de 11 diciembre 1980 y 8 junio 1993 ).

En el caso presente, la sentencia impugnada ha puesto de manifiesto las circunstancias que determinan el incumplimiento que se atribuye a la parte vendedora: la imposibilidad objetiva del cumplimiento de la obligación de entrega de la vivienda en perfectas condiciones de habitabilidad, con frustración total y absoluta del comprador; habiéndose pactado como fecha prevista para la entrega de la vivienda el 31 de julio de 2005, interponiéndose la demanda en fecha 5 de octubre de 2007.

2.- Tratándose el presente caso del cumplimiento de la obligación de entrega de una vivienda comprada, ha de tenerse en cuenta la normativa especial reguladora de la materia, específicamente el Real Decreto 515/1989, de 21 de abril, sobre Protección de los Consumidores en cuanto a la información a suministrar en la Compraventa y Arrendamiento de Viviendas, de aplicación a la oferta, promoción y publicidad que se realice para la venta de viviendas que se efectúe en el marco de una actividad empresarial o profesional, siempre que aquellos actos vayan dirigidos a consumidores, conforme a los términos del artículo primero apartados 2 y 3, de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (las alegaciones de la parte aplante negando al demandante la condición de consumidor no han sido probadas). El art. 5 del mencionado RD establece que cuando se promocionen viviendas para su venta se tendrá a disposición del público o de las autoridades competentes, entre otros documentos, copia de las autorizaciones legalmente exigidas para la construcción de la vivienda y de la cédula urbanística o certificación acreditativa de las circunstancias urbanísticas de la finca, con referencia a la licencia o acto equivalente para la utilización u ocupación de la vivienda, zonas comunes y servicios accesorios.

La primera ocupación de edificios se encuentra sujeta a licencia administrativa urbanística, materializada en la licencia de primera ocupación. Así lo establecen el art. 21.1 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y el art. 1.10 del Reglamento de Disciplina Urbanística . La concesión de la licencia de primera ocupación requiere la acreditación, mediante certificado final de obra, de que la construcción ha concluido, pues su objeto es comprobar el cumplimiento de las condiciones impuestas en la licencia de obras, y que la obra reúne las condiciones de habitabilidad. En la mayoría de los casos, también, la licencia de primera ocupación es requisito para la contratación de suministros de energía eléctrica, agua, gas y telefonía.

En este orden de cosas, los impedimentos urbanísticos y administrativos, cuando los compradores no alcanzan su conocimiento al tiempo de celebrar el contrato, actúan como causa resolutoria de la relación, conforme reiterada jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo (SSTS de 19 enero 1990 , 24 febrero y 26 abril 1993 , 18 abril 1994 , 28 mayo 1996 y 23 octubre 1997 ).

2.- Esta Sala, en coincidencia con la Juzgadora a quo , considera, como no podía ser de otra forma, que la presente sede jurisdiccional civil no es apta para examinar la legalidad de la actuación administrativa desarrollada por el Ayuntamiento de Marbella con relación a la licencia de obra de la promoción inmobiliaria en la que se integra la vivienda de litis y a la licencia de primera ocupación de dicha vivienda. El control de la legalidad de los actos administrativos corresponde, exclusivamente, a la jurisdicción contencioso administrativa. Así ocurre en este caso respecto de la licencia de obra, la cual se encuentra impugnada judicialmente por la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía, sustanciándose la impugnación en los autos de Procedimiento Ordinario nº 482/04 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Málaga; ocurriendo lo propio con relación a la licencia de primera ocupación, al constar que, en el momento de la presentación de la demanda, estaba pendiente la decisión del recurso contencioso administrativo interpuesto contra el acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Marbella de fecha 12 de febrero de 2008, por el que se deniega la licencia de primera ocupación de la promoción inmobiliaria referida a 92 apartamentos en la Manzana 3, Edificio 1 del URP-VB-6(T), Urbanización La Reserva de Marbella, 2ª Fase, con desestimación del silencio administrativo en que basaba la promotora la obtención de dicha licencia, sustanciándose dicho recurso en los autos de Procedimiento Ordinario nº 220/08 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de Málaga.

Por lo que no podemos concluir en este proceso civil acerca de la existencia o inexistencia de las mencionadas licencias administrativas.

Siquiera no podemos por menos de expresar que las alegaciones de la parte apelante sobre el dictado de sentencia de fecha 2 de febrero de 2009 en los citados autos de Procedimiento Ordinario nº 220/08 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de Málaga, estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por La Reseva de Marbella, S.A. carece de relevancia para la decisión del presente recurso de apelación, por los siguientes motivos:

- por la prohibición de la mutatio libelli , en virtud de la cual no se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas que hubiere dado origen a la demanda ( art. 413.1 LEC ); siendo la fecha de la sentencia muy posterior a la presentación de la demanda y del escrito de contestación a la misma.

- en cualquier caso, porque la sentencia invocada por la parte apelante se basa principalmente en una interpretación jurídica efectuada por la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga) de 29 de marzo de 2007, siendo así que la Sala 3 ª del Tribunal Supremo ha estimado el recurso de casación en interés de la ley interpuesto por el Ayuntamiento de Málaga, contra la mencionada STSJ de Andalucía, y declara, sin afectar a la situación jurídica particular derivada de dicha sentencia, como doctrina legal que el art. 242, 6 RDLeg 1/1992, y el art. 8, 1, b), último párrafo RDLeg 2/2008, son normas con rango de leyes básicas estatales, en cuya virtud y conforme a lo dispuesto en el precepto estatal, también básico, contenido en el art. 43,2 Ley 30/1992 , no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística. El Alto Tribunal sienta la doctrina legal sobre el silencio en materia urbanística, pronunciándose a favor de la aplicación del silencio negativo a las solicitudes de licencia urbanística contrarias al ordenamiento, estableciendo que, con arreglo a la legislación básica estatal, no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística; dejando expuesto el conflicto que puede plantearse cuando la Administración no resuelve en tiempo y después deniega una licencia si la obra, transcurrido el plazo para resolver, se ha iniciado o terminado a pesar de ser contraria a la legalidad urbanística, lo que generará, en supuestos de demolición, responsabilidades que, en cada caso, habrá que dirimir quién las deba soportar.

3.- Sin embargo, lo anterior (eludir la decisión de la cuestión acerca de la existencia o inexistencia de las mencionadas licencias administrativas) no comporta que deba, ni pueda tenerse por cumplida la obligación de entrega asumida por la parte vendedora, en el marco del contrato de compraventa suscrito con el demandante mediante la entrega de la vivienda en las condiciones en que se encuentra la misma, con una licencia de obra impugnada judicialmente y una licencia de primera ocupación expresamente denegada, aunque precedida de una concesión de la licencia por silencio administrativo positivo.

Los riesgos derivados de las vicisitudes administrativas y urbanísticas que afectan a la vivienda no tienen por qué ser asumidos por los compradores, los cuales no consta que tuviesen conocimiento de los mismos en el momento de la celebración del contrato de compraventa. Es por ello que ha de concluirse con el incumplimiento contractual de la parte vendedora, la que venía obligada a entregar un inmueble dotado de las necesarias autorizaciones y licencias administrativas, y no en las condiciones en que se ha pretendido su entrega.

4.- Las anteriores circunstancias (incidencias sobre las licencias de obra y de primera ocupación), que no eran conocidas por la parte compradora con anterioridad a la firma del contrato de compraventa, justifican que el comprador no atendiese el requerimiento que le fue efectuado por la parte vendedora para concurrir, el día 2 de julio de 2006, al otorgamiento de la escritura pública de compraventa; decisión que fue oportunamente comunicada por el comprador a la vendedora, por medio de burofax.

Es así que, en el supuesto enjuiciado, el incumplimiento contractual de la parte vendedora, en los términos expuestos, justifica la pretensión de la parte compradora en orden a la resolución del contrato de compraventa y a la reclamación de la devolución de la cantidad anticipada por dicha parte compradora.

TERCERO.- Por todo lo hasta aquí expuesto, procede desestimar el recurso de apelación, con la consiguiente confirmación de la resolución recurrida. Condenándose a la parte apelante al pago de las costas procesales causadas en la segunda instancia, por aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la entidad mercantil La Reserva de Marbella, S.A., contra la sentencia dictada en fecha veintisiete de julio de 2009 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia nº 8 de Málaga en los autos de Juicio Ordinario nº 1445/07 , de los que dimana el presente rollo, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas procesales de esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estandose celebrando audiencia pública de lo que doy fe..-