Sentencia Civil Nº 522/2011, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 404/2011 de 13 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1SALAMANCA SENTENCIA: 00522/2011

Sentencia Número: 522/11

Ilmo. Sr. Presidente

DON ILDEFONSO GARCÍA DEL POZO

Ilmos. Sres. Magistrados

DON MANUEL MORÁN GONZÁLEZ

DON JESÚS PÉREZ SERNA

En Salamanca, a trece de Diciembre de dos mil once.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación el Juicio Ordinario Nº 226/08 del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 404/2011 , han sido partes en este recurso: como demandante-apelante D. Samuel representado por la Procuradora Doña Lucía Martínez Lamelo, bajo la dirección del Letrado Don Fernando-Javier López Álvarez, como demandado-apelado INVERSIONES Y PROYECTOS XXI, S.L. , representado por el Procurador Don Rafael Cuevas Castaño bajo la dirección del Letrado Don Juan Luís Soto Losa, y como demandado no comparecido D. Carlos Miguel . Habiendo versado sobre: impugnación de Acuerdos Sociales, cese y exclusión de administrador.

Antecedentes

1º .- El día nueve de marzo de dos mil once por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 4 de Salamanca se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Que debo desestimar y desestimo la demanda de Juicio Ordinario presentada por la Procuradora Dª Lucía Martínez Lamelo en nombre y representación de D. Samuel , contra la sociedad INVERSIONES Y PROYECTOS SIGLO XXI, S.L. y D. Carlos Miguel , y en consecuencia, debo absolver y absuelvo a los codemandados de las pretensiones formuladas contra ellos por medio de esta demanda; haciendo expresa imposición a la parte actora de las costas causadas por este procedimiento"

2º .- Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación jurídica del demandante haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando se revoque la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos -petición que se hace de cada uno de los extremos de la demanda de forma solidaria y/o subsidiaria- se condene a la contraria al pago de costas de la instancia primera y de la segunda; dado traslado de la interposición del recurso a la parte contraria, por su legal representación, se presentó escrito de oposición al mismo, haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando que se dicte sentencia de conformidad con el suplico del escrito de contestación a la demanda y con expresa imposición de costas.

3º .- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno rollo, señalándose para la votación y fallo del recurso el día 1 de Diciembre de 2011 y pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º .- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JESÚS PÉREZ SERNA.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia desestima en su integridad la demanda interpuesta por D. Samuel contra la sociedad Inversiones y Proyectos Siglo XXI SL y contra Don Carlos Miguel , ejercitando la acción de impugnación de acuerdos sociales prevista en el art. 115 LSRL ; la acción de cese de administrador prevista en el art. 65,2 del mismo texto legal; y la acción de exclusión de socio prevista en el art. 98 LSRL .

Ante ello, la representación procesal del actor interpone recurso de apelación con la pretensión de que se revoque la resolución dictada en la instancia y se dicte otra acorde con su demanda. Alega como motivo general de recurso la existencia de error en la valoración de las pruebas y de los hechos declarados probados, que desglosa en una serie de puntos, tales como, incongruencia de la sentencia, nulidad de todo lo acordado en Junta por no acreditarse la mayoría del demandado, nulidad por lesión de los intereses de la sociedad en beneficio de otras personas, nulidad de los acuerdos 1ª y 9ª por ser contrarios a la Ley y a los Estatutos Sociales, y cese judicial del administrador por infracción de la prohibición de competencia, prevista en el art. 65 de la LSRL. Ciñe, pues, su recurso a las dos primeras acciones citadas al principio, aquietándose a la tercera.

SEGUNDO.- Indica el apelante, en primer lugar, que se ha producido incongruencia en la sentencia de instancia, por cuanto en la resolución citada no se resuelve el extremo relativo al cambio de domicilio social acordado en Junta celebrada el 28 de Enero de 2008, cuya impugnación se basa en la contrariedad con lo dispuesto en el art. 5 de los Estatutos, de la sociedad, sino que se centra en debatir sobre el lugar donde se ha celebrado la Junta. Lo cierto es, señala, que el acuerdo de cambio de domicilio es contrario a los intereses sociales, al fijarse en el mismo domicilio en el que se realizan sus actividades otras empresas de las que el demandado es administrador único y cuyo objeto social coincide con el de Inversiones y Proyectos, XXI S.L.

Al respecto, es de notar, como dice la SAP de León de fecha 16-7-04 , que la congruencia de las sentencia se mide por la adecuación entra la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que los litigantes han formulado sus pretensiones y peticiones de manera que no puede la decisión otorgar mas de lo pedido en la demanda, ni menos de lo admitido por el demandado, ni otorgar una cosa diferente y no pretendida.

En el caso presente se denuncia, según se ha dicho que la sentencia de instancia no ha resuelto sobre la nulidad del acuerdo de cambio de domicilio social. Sin embargo, una vez vista la actividad habida en el procedimiento (el requisito de la congruencia suele definirse poniendo de manifiesto que el mismo se resuelve en una correlación o comparación entre dos elementos; elementos que la doctrina actual entiende que son, de un lado de la correlación la actividad de las partes, y de otro, la actividad del juez al dictar sentencia), cabe ya afirmar que no puede ser tachada de incongruente la sentencia de instancia, pues a mas de ser desestimatoria de la demanda en su integridad, expresamente contempla el punto relativo al cambio de domicilio social, aún cuando los argumentos que aduce a favor de su decisión, no sean compartidos por el recurrente. Es decir, no existe falta de pronunciamiento sobre una petición de fondo realizada por el demandante, que sería el verdadero supuesto de falta de tutela judicial efectiva a que se refiere el Tribunal Constitucional ( STC 61/1983 ).

Por tanto, procede desestimar el motivo sustentado en la incongruencia de la sentencia, bien que sin perjuicio de tratar el tema relativo al cambio de domicilio social al hablar de la acción de nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta General de socios, de fecha 28 de Enero de 2008.

TERCERO.- En segundo lugar, plantea el recurrente "la nulidad de todo lo acordado en Junta porque se ha hecho manteniendo una mayoría el demandado que no acreditó en ningún momento". Concreta el motivo, señalando que el demandado, administrador de la sociedad, actúa con una supuesta representación del 80% de las participaciones sociales, alegando una teórica compra del 20% que no acredita, con lo que vulnera lo arts. 26 y 27 de la L.S.R .L.

El art. 26 citado exige que la transmisión de las participaciones sociales deberá constar en documento público, y establece que el adquirente de las participaciones sociales podrá ejercer los derechos de socio frente a la sociedad desde que ésta tenga conocimiento de la transmisión.

En el caso consta que en escritura otorgada ante Notario con fecha 4 de Enero de 2008, -la Junta se celebró en 28 de enero de 2008-, el administrador y socio ya mayoritario de la sociedad desde el comienzo de la actividad social de ésta, adquirió a Doña Belen sus participaciones en la sociedad, pasando así a ostentar el 80% de las participaciones sociales. Se cumplen los requisitos del art. 26 LSRL , y al tiempo no se incumplen las condiciones fijadas estatutariamente para referida transmisión de participaciones. Así, por demás, se desprende de lo alegado por el recurrente, que no insiste en los términos de la transmisión ni en la existencia de ésta, sino en la no acreditación de ésta, algo que estrictamente el art. 26 no exige.

Se desestima, pues, el motivo considerado, como causa genérica de nulidad de todos los acuerdos. Es de señalar que eran tres socios, siendo el demandado titular del 60% de las participaciones sociales, y también, que las circunstancias del caso no le eran desconocidas al actor, quien recibió en tiempo y forma la convocatoria de Junta.

CUARTO .- El siguiente punto al que hace alusión el recurrente es el relativo a la nulidad de los acuerdos por lesionar los intereses de la sociedad en beneficio de otras personas.

Considera, cara a dicha nulidad, que ha quedado acreditado en el caso que el demandado tiene siete sociedades con idéntico objeto social que Inversiones y Proyectos XXI S.L.; que el domicilio al que se pretende llevar esta sociedad es el mismo en el que lo tienen fijado las otras mercantiles del demandado; que interpuso dos querellas contra el demandado antes de la Junta, advirtiéndoselo en ésta; y que el demandado se aprueba, en tales acuerdos, la posibilidad de concederse o reconocerse préstamos a su favor y con cargo a la sociedad.

Cierto es que cuando la mayoría, que debe ser intérprete del interés social como interés superior común a todos los accionistas, tome un acuerdo que, sin violar la ley o los estatutos, posponga los intereses de la sociedad a favor de intereses extrasociales, o lesione de otro modo los intereses sociales, la impugnación del acuerdo aparece como el único medio de defender los intereses lesionados; pero también lo es que habrá que analizar cada caso concreto, pues los supuestos de acuerdos nulos o anulables no pueden encerrarse en enumeraciones que forzosamente serían incompletas.

En el supuesto concreto, el recurrente, en el motivo que analizamos cita las circunstancias antes aludidas, pero no entra en pormenores sobre los argumentos que utiliza la sentencia recurrida para rechazar aquellas circunstancias; así, respecto a las dos querellas criminales interpuestas por el actror, indica que se le advirtió de su interposición en la Junta, pero no contradice lo señalado en la sentencia en orden a su carencia de efectos en el presente procedimiento, visto el dato sabido de la mera interposición; lo propio cabe señalar respecto al aspecto esencial en el que se apoya el recurrente, cual es la infracción del principio de no competencia; la sentencia recurrida asume que la sociedad demandada y otras dos sociedades de las que es administrador el demandado, tienen un objeto social, al menos parcialmente igual; y en todo caso análogo, pero también da por sentado que ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto, siendo así que el actor, socio de la codemandada, consintió y aceptó en una suerte de autorización, que el demandado fuese nombrado socio administrador continuando con la administración de otras dos sociedades con idéntico objeto, de una de las cuales era comercial el propio actor, que además, ninguna voluntad contraria exteriorizó, constituida la sociedad en Abril de 2005, y a pesar de la falta de convocatoria de junta general alguna hasta la aquí impugnada. En la misma línea, lo dicho por la apelada en el punto 12 de su recurso, alegación segunda.

En relación al cambio de domicilio, nada cabe concluir en este sentido, dada la falta de argumentación del recurrente y lo dicho en la propia sentencia recurrida, debiéndose añadir, que tras la venta de participaciones de Dª Belen , y tras lo dicho antes, la cuestión aparece aún mas nítida.

La misma falta de concreción en el recurso, en contraste con las explicaciones contenidas en la sentencia recurrida, sobre los acuerdos 5 a 9, es suficiente para desestimar finalmente el punto examinado sobre lesión a los intereses de la sociedad. Por otro lado, en relación con tales puntos, no se incide, tal cual debería hacerse, en su contradicción con las normas estatutarias y facultades reconocidas en las mismas al administrador societario.

QUINTO.- Respecto a la solicitada nulidad de los acuerdos 1º a 9º del Orden del Día, "por ser contrarios a la Ley por oponerse a los Estatutos Sociales", habida cuenta de la sistemática adoptada por el recurrente en el planteamiento del motivo, se señala lo siguiente:

a) Tres primeros puntos del Orden del día. Sostiene su nulidad, por la no acreditación de la mayoría que dice el demandado ostentar y por la no previa presentación al actor de las cuentas pese a haberlo requerido.

En cuanto al primer tema cabe remitirse a lo dicho anteriormente, en tanto que sobre el segundo se ha de señalar con cita de la SAP de Alicante, S. 8ª, de fecha 7-4-2009 , que la Ley societaria de limitadas, no sólo contiene un precepto general en materia de información -art. 51 LSRL - que autoriza a solicitar por escrito con anterioridad a la celebración de la Junta, sino después, en forma verbal en la Junta misma, informes y aclaraciones precisos sobre los asuntos a tratar para con ello, formar la voluntad y sentido del voto; contiene además un precepto específico cuando se trata del acuerdo relativo a la aprobación de las cuentas anuales. Nos referimos al artículo 86 LRSL en el que se establece el particular derecho al examen de la contabilidad a partir de la convocatoria de la Junta y a cuyo derecho se ha de hacer referencia en la convocatoria. Y este precepto, el art. 86-1 LSRL , no limita el contenido del derecho de información del socio cuando es ejercitado con carácter previo a la celebración de la Junta. La sociedad está obligada a facilitar al partícipe que lo solicite, de manera inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la Junta ( los que integran las cuentas anuales), así como, en su caso, el informe de gestión y el de los auditores de cuentas, y además este derecho del socio ha de ser mencionado expresamente en la convocatoria de la Junta. Pero el derecho de información del socio, en su faceta de ejercicio por escrito y con carácter previo a la celebración de la junta no queda limitado a obtener estos documentos como así lo ha entendido la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha venido manteniendo ese mismo criterio reconociendo con amplitud el derecho de información, dada su trascendencia. En su Sentencia de 26 de Septiembre de 2005 , y en relación a la información solicitada referida al libro mayor y balance, entre otros extremos, que no fue satisfecha, se considera que efectuada dicha solicitud de la información por escrito y con anterioridad a la Junta, no se excluye la vulneración del derecho por la circunstancia de que en la Junta el contable de la sociedad hubiera hecho aclaraciones sobre ciertas partidas y anotaciones de cuentas y rechaza la existencia de abuso cuando no había causa para denegar la información ni de la misma se derivaba "perjuicio objetivo" alguno a los intereses sociales.

Se infiere, de lo dicho, que el derecho de información a que se refiere el art. 51 LSRL es de eminente carácter funcional, no formal, de modo que no se trata de verificar si se observaron determinadas formalidades por parte de la sociedad cuando el socio pidió las informaciones de las que carecía sino, más bien si, al amparo de dicho precepto, se proporcionó al socio la información que solicitó, sobre la base de que fuera su conocimiento necesario para la deliberación y votación en el seno de la Junta, y obviamente, que el peticionario careciera de ella.

Desde esta perspectiva, que no difiere, como es de ver, de la sentada en su resolución por el Juez "a quo", y una vez acreditados los hechos que cita el mismo en el fundamento de derecho tercero, se constata, en efecto, que no se vulneró el derecho de información del socio, del actor, por cuanto tuvo acceso a las cuentas y a los documentos precisos, sobre los cuales iban a versar los correspondientes puntos del orden del día.

En última instancia, recibido por el actor el burofax de convocatoria de la Junta, nada dijo hasta el día 28 de Enero sobre la existencia de impedimentos en línea de acceder a la documentación correspondiente; tampoco consta nada en tal sentido en el acta de la Junta, y ello a pesar de las tiranteces ya existentes con el actor.

b) Punto 4º del Orden del día, -cambio de domicilio-.

Lo relativo a este punto ya ha sido tratado anteriormente, siquiera de forma somera. En este momento, cabe insistir en la circunstancias concurrentes en este momento en la sociedad, tras la venta de sus participaciones por D.ª Belen , y tras la situación creada por dicha razón cara al domicilio social de la entidad, en conjunción con la situación económica de la misma. Por otro lado, las implicaciones societarias de ambos litigantes, antes apuntadas con cita de la sentencia de instancia, explican la falta de contrariedad hacia los intereses sociales, ello sin olvidar, lo consignado por apelada en su escrito de impugnación del recurso, respecto de la actividad de instalación y venta de equipos de seguridad, y su naturaleza de principal en las actividades de Inversiones y Proyectos XXI SL. (También se reflejó en el escrito de contestación de la demanda).

c) Puntos 5º a 9º del Orden del día. El recurrente indica que procede decretar su nulidad ya que el demandado "y con su solo voto, pretende que la sociedad le dé la posibilidad a él solo y sin concierto de nadie, de poder vender, gravar todos los bienes inmuebles de la sociedad y reconocerse para sí mismo la existencia de deudas..."

Igualmente, este apartado ya ha sido tratado anteriormente. Y a ello se debe añadir, con relación al punto 5º que el contenido del acuerdo va dirigido no a la cesión a terceros de bienes inmuebles de la sociedad sino de los contratos de compraventa previamente suscritos con compradores, y a requerimiento de éstos. Y con relación a los restantes puntos que, con independencia de la persistencia o no del acuerdo adoptado en el ámbito de las medidas cautelares habidas, ningún impedimento estatutario existe para que el administrador realice y ponga en práctica tales acuerdos, máxime desde la óptica de lo efectivamente acordado: desalojo del local sito en la C/ Colombia, ventas -otra cosa serán las circunstancias que concurran en las mismas- del inmueble de Mallorca y del Mercedes Benz-, o reconocimiento de préstamos realizados por la sociedad. Todo lo cual podrá, además, ser discutido en su momento, en orden a dirimir su corrección y adecuación a la recta actuación del administrador.

SEXTO.- Por último, solicita el apelante el cese judicial del administrador por infracción de la prohibición de competencia, prevista en el art. 65 LSRL . Alega, básicamente, que el demandado es administrador de la sociedad Inversiones y Proyectos XXI S.L. y de otras siete sociedades con idéntico objeto social, que modifica el cambio de domicilio social, con su voto, para que todas las sociedades estén en el mismo lugar y aprueba, con su voto, la posibilidad de enajenar cualquier inmueble de la sociedad, o reconocer que esta tiene deudas con quien él decida.

Ninguna duda hay acerca de que la regla contenida en el art. 65 de la LSRL encuentra su razón de ser en el evidente conflicto de intereses que se produciría si el administrador se dedicase, por cuenta propia o ajena, al mismo comercio que la sociedad; pero la prohibición no debe tomarse en un sentido tan amplio que comprenda cualquier posible operación aislada; cuando la Ley dice "no podrán dedicarse" parece pensar en una realización habitual o duradera del mismo comercio o industria que la sociedad, pudiendo ser enervada dicha prohibición por autorización de la sociedad.

Con tal planteamiento, se hace preciso matizar que son muchas las sentencia del Alto Tribunal que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto de comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el juez "a quo" en la sentencia apelada. Ahora bien, el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error en el juzgador de instancia, de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución.

En este sentido, la sentencia recurrida reconoce que de la prueba practicada se revela la participación del administrador demandado en la actividad competidora, de forma habitual y estable, así como un grado de coincidencia, analogía y similitud o proximidad de la actividad desarrollada por el administrador con la del objeto social de la propia sociedad, así como la falta de autorización expresa de la Junta para la dedicación simultánea del administrador de la sociedad a una actividad análoga o complementaria a la del objeto social.

Pero tal prueba, también pone de manifiesto que el actor no solo tenía conocimiento de la situación concurrencial del demandado sino que éste actuaba con plena y consciente consentimiento del actor, el cual antes de la constitución de la sociedad demandada trabajaba como comercial para otra de las sociedades del actor con el mismo objeto social, y aun después de la creación de la sociedad demandada, creó su propia empresa con idéntica actividad mercantil.

Tales conclusiones, corroboradas por otros datos, (testifical de D. Hermenegildo , uso del local de la C/ Colombia como domicilio social de la empresa del actor) no han sido, en absoluto, combatidos por el recurrente de modo que pueda llegarse a conclusión diferente a la sentada por el Juez de instancia. Es decir, con las alegaciones contenidas en el recurso, sobre este particular, y en vista de las circunstancias concurrentes en el caso, explicitadas en la sentencia, no cabe otra solución que la adoptada en la instancia; solución que, por otra parte, se halla en total congruencia con el resultado de las pruebas obrantes en autos.

SEPTIMO.- Se desestima, pues, el recurso de apelación interpuesto y se ratifica la resolución recurrida. Ello supone, conforme a lo dispuesto en el art. 398,1 de la LEC que las costas de la presente instancia se impongan a la parte apelante a quien se le desestiman sus pretensiones, además, por los mismos argumentos, sustancialmente, ya utilizados en la instancia.

En atención a lo expuesto en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Samuel contra la sentencia dictada en fecha 9 de Marzo de 2.011, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de esta ciudad , confirmamos en su integridad referida resolución, e imponemos las costas de esta alzada a la parte apelante.

No tifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.