Sentencia Civil Nº 522/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 939/2011 de 26 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 939/2011-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 ESPLUGUES DE LLOBREGAT

MODIF.MEDIDAS CON RELACIÓN HIJOS (CONTENCIOSO) NÚM. 247/2010

S E N T E N C I A Nº 522/12

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a veintiseis de julio de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modif.medidas con relación hijos (contencioso), número 247/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 Esplugues de Llobregat, a instancia de D. Edmundo , representado por la procuradora Dª. BEATRIZ DE MIQUEL BALMES y dirigido por la letrada Dª. SILVIA CUATRECASES CUATRECASES, contra Dª. Rosa , representada por el procurador D. ALFREDO MARTINEZ SANCHEZ y dirigida por la letrada Dª. MAGDA GÓMEZ FAURA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 19 de abril de 2011, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Se estima parcialmente la demanda presentada por D. Edmundo frente a Dª. Rosa , se acuerda modificar el régimen de visitas del padre para con el hijo menor estableciendo un amplio régimen de visitas entre el padre y el menor, determinando con carácter mínimo: Dos días intersemanales, miercoles y jueves, desde la salida del colegio el miercoles hasta el día siguiente reintegrándolo en el colegio, pernoctando en el domicilio paterno. Fines de semana alternos, desde le viernes a la salida del colegio hasta el lunes reintegrando al menor en el colegio, ratificándose el resto de las medidas establecidas en la sentencia de 5 de enero de 2006. No se establece condena en costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 17 de mayo de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN VIGO MORANCHO.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación, interpuesto por el actor Don Edmundo , se funda en los siguientes motivos: 1) Se fije un sistema de guarda y custodia compartida o, subsidiariamente, se amplié el régimen de visitas; 2) Se suprima la pensión de alimentos establecida a favor de la hija mayor de edad, ya tiene posibilidades de acceder al mercado laboral; y 3) se fije como contribución alimenticia a favor de la hija menor la cantidad de 100 € por cada progenitor en caso de otorgarse la guarda y custodia compartida; o bien se establezca una pensión alimenticia de 150 € en el supuesto de que se confiera a la madre la guarda y custodia de la hija menor.

En primer término, debe indicarse que el presente proceso constituye un procedimiento de modificación de medidas, para cuya apreciación deben concurrir dos presupuestos: a) que se haya producido un cambio de circunstancias esencial desde el momento en que se dictó el proceso cuya alteración de efectos se pretende; y b) que esa mutación sustancial de las circunstancias sea relevante.

SEGUNDO.- En primer lugar, el apelante pide que se fije un régimen de guarda y custodia compartida respecto de la hija menor, en su defecto, se amplié el régimen de visitas.

Respecto la guarda y compartida debe indicarse que la posibilidad de adoptar la guarda y custodia compartida está admitida por el Codi de Familia, al amparo de lo dispuesto en los artículos 76-1, a) y b), en relación con el artículo 82 del mismo Texto Legal, sin que sea de aplicación en esta materia el artículo 92 del Código Civil , ya que se trata de una institución prevista en el Derecho Civil Catalán. En el presente caso, el apelante propone el siguiente régimen de guarda y custodia compartida: a) los lunes y los martes la menor estaría con la madre hasta la hora de la entrada al colegio los miércoles o a las nueve horas; b) los miércoles y los jueves la menor estaría con el padre desde la salida del colegio los miércoles hasta el viernes a la entrada al colegio o a las nueve horas; c) los fines de semana se alternarían con el padre y la madre, de modo que la menor estarían con uno u otro desde la salida del colegio los viernes (o en caso de festivo, a las nueves horas) hasta el lunes a la entrada al centro escolar; d) las vacaciones de Navidad y Semana Santa se dividían en dos períodos; y e) las vacaciones de verano se dividirían en seis períodos.

La petición de guarda y custodia compartida debe rechazarse ya que la actual organización de la vida del menor se considera óptima. El menor vive en Esplugues con su madre y hermana, asiste al Colegio Madre Sacramento en Sant Just Desvern, volviendo regularmente a casa para dedicarse un tiempo a los estudios. Precisamente, el aprovechamiento escolar del menor es uno de los aspectos más positivos de su educación, según han admitido ambos padres y se ha certificado por la Directora del indicado Centro. El menor no sólo se caracteriza por ser buen rendimiento en la escuela, sino que también juega en un equipo infantil de fútbol. Por otro lado, mientras que el domicilio de la madre e hijos se encuentra en Esplugues de Llobregat, el padre vive en una vivienda de Collbató, lo que podría dificultar el regreso del menor por las tardes a casa, así como generar problemas en lo relativo a la práctica de su deporte. Aparte de estas circunstancias, en el informe del SATAF, después de apreciar la idoneidad de ambos padres, desaconseja un régimen de guarda compartida dado que las tensiones entre los padres son frecuentes y la relación entre ellos no es nada buena; por otro lado, cuando el menor Ruben, de 13 años de edad, duerme en la casa del padre lo hace en un colchón en el suelo, no en habitación propia para él. En el mismo informe el SATAF, después de explorar al menor, precisó que "el menor no desea ningún cambio respecto de las visitas paternofiliales". En síntesis, apreciando globalmente los aspectos de la vida del menor y las condiciones de cada una de las casas, se considera que lo más beneficioso para el menor es que continúe bajo la guarda y custodia de la madre.

Del mismo modo debe mantenerse el régimen de visitas fijado por la Sentencia de instancia, ya que el padre propone un régimen de visitas muy similar al vigente, pues pretende que el menor esté con él dos días intersemanales (miércoles y jueves) desde el miércoles a la salida del colegio o en su defecto desde las 17 horas, hasta el día siguiente, que obviamente sería el viernes; y los fines de semana alternos. Actualmente, la Sentencia de instancia, siguiendo el criterio del SATAF, amplió el régimen de visitas al fijar dos días intersemanales, los miércoles y los jueves, desde la salida del colegio el miércoles hasta el día siguiente, reintegrándolo en el colegio y con pernocta en el domicilio paterno; asimismo amplió los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la hora de reintegro al colegio, manteniendo los demás aspectos del régimen en relación a los períodos vacacionales. Este régimen es lo suficientemente amplio, pues permite ver al padre frecuentemente entre semana y tenerlo una noche más los fines de semana alternos; además el actual régimen de visitas funciona muy bien, por lo que no se considera necesario efectuar más modificaciones del mismo. En conclusión, debe desestimarse el primer motivo del recurso de apelación.

TERCERO.- En segundo lugar examinaremos el tercer motivo del recurso de apelación, referido a la modificación de la pensión de alimentos si la guarda se atribuía a la madre, pues la petición relativa a la contribución conjunta carece de trascendencia al no estimarse el sistema de guarda compartida.

En materia de pensiones alimenticia rige el principio de proporcionalidad establecido por el artículo 267 del Código de Familia - aplicable en este proceso-, conforme al cual la cuantía de los alimentos se determinará en proporción tanto al caudal del obligado como las necesidades del favorecido; apreciación que el órgano jurisdiccional habrá de efectuar atendiendo a las alegaciones de las partes y las pruebas aportadas, cuidando de no dejar desatendidas las exigencias impuestas por la solidaridad familiar que el legislador tutela, pero al propio tiempo evitando una protección desmedida con olvido de las propias necesidades del alimentante, determinadas por su propia situación; correspondiendo la determinación de la cuantía de los alimentos al prudente arbitrio del Juez o Tribunal sentenciador- En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2003 , fundamento jurídico segundo, declaró: "En la determinación de este importe económico a cargo de los Tribunales rige el prudente arbitrio de éstos y su revisión casacional sólo puede tener lugar cuando se demuestre concurrir infracción legal, o si se trata de resolución ilógica o aparezca evidente desproporción entre la suma establecida respecto a los medios económicos del alimentante y necesidades reales del alimentista, tratándose de situación que no alcanza estado definitivo, ya que puede ser objeto de variación". Esta doctrina se recoge en el artículo 267 del Codi de Familia, que establece el principio de proporcionalidad al establecer que deben tenerse en cuenta las necesidades del alimentista y los medios o recursos del alimentante, concediéndose incluso la posibilidad que los Jueces puedan aplicar la equidad moderando el importe de las pensiones alimenticias ( artículo 267-2 del C.F .), lo cual está de acuerdo con el arbitrio judicial que en esta materia siempre se ha conferido a los Jueces y Tribunales a fin de que tengan en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso.

En el caso enjuiciado, el apelante pide que la pensión alimenticia a favor del hijo menor se fije en la cuantía de 150 €, pretendiendo una reducción de la pensión actual a favor de RUBEN, que asciende a 300 €. Por lo tanto, deberá examinarse si se ha producido un cambio esencial de circunstancias de carácter relevante que afecte a la proporcionalidad que debe existir entre ingreso de ambos progenitores y las necesidades del hijo. Al respecto la madre calculó, de forma conjunta, los gastos de los dos hijos en la suma de 2..361,17 €, cálculo que se considera elevado, si bien debe tenerse en cuenta que los gastos del hijo RUBEN, incluidos los educativos, serán los de una menor de 13 años de edad, que previsiblemente serán inferiores a los 1.000 € mensuales, pese a los cálculos de la madre. Por otro lado, en cuanto a sus ingresos, el Sr. Edmundo , según el certificado de 9 de febrero de 2010 de la empresa AVICOSAN (matadero), tiene la categoría profesional de encargado gerente (doc. 5 de la demanda), constando que en el año 2009 sus nóminas oscilaron entre 2.357 € a 2.376 €; y en el año 2010 sus nóminas mensuales oscilan entre 2.495 € a 3.200 € (vid. documentos aportados después de la vista, pp. 353- 369). Por otro lado en el IRPF del año 2008 su rendimiento neto fue de 31.102 €, mientras que el rendimiento neto reducido ascendió a 29.450 €.

En cuanto a la demandada Rosa se han aportado las nóminas de la empresa CARMONA SOLE, sita en L'ILLA DIAGONAL, cuyo importe en los años 2009 y 2010 oscila entre 963 € a 978 €, dándose la curiosidad que en el año 2010 su nómina es levemente inferior a la del año 2009. Por su parte, en cuanto a las declaraciones del IRPF se observa lo siguiente: a) en el año 2006 su rendimiento neto y rendimiento neto reducido fue de 13.394 €; b) en el año 2007 el rendimiento neto fue de 14.459,53 €, mientras que el neto reducido fue de 13.585,03 €; y c) en el año 2008 su rendimiento neto fue de 13.984 € y el rendimiento neto reducido de 11.332,81 €. De estos datos y de los relativos a los ingresos del actor se deduce que ambos litigantes tienen aproximadamente los mismos ingresos, por lo que al no apreciarse una alteración de circunstancias esencial de carácter relevante no procede modificar la pensión de alimentos del hijo RUBEN. En síntesis, debe desestimarse este motivo del recurso de apelación.

También el apelante pide la modificación de los gastos extraordinarios pidiendo que "cada uno pague la mitad de los gastos extraordinarios de los menores, tales como aquellos no cubiertos por la Seguridad Social o Mutua, ortodoncia, ortopeda, óptica, libros y material escolar de inicio de curso". Al respecto debe recodarse que en su día se pactó el correspondiente Convenio de divorcio, en el que se estableció la forma de devengo de los gastos extraordinarios, y como quiera que desde el año 2006 hasta la actualidad no se ha producido ninguna modificación esencial que pueda afectar a esta materia, debe mantenerse el sistema de devengo de los gastos extraordinarios pactados en dicho Convenio.

CUARTO.- Por último, el apelante alega que la hija CAROLINA es mayor de edad y puede tener acceso al trabajo, por lo que debe extinguirse la pensión alimenticia que en su día se fijó. Al respecto debe indicarse que al interponerse la demanda rectora de este proceso la hija CAROLINA tenía 21 años (actualmente tiene 23 años), sin embargo pese a su mayoría de edad, la hija CAROLINA no ha tenido acceso al mercando laboral, vive con su madre y carece de trabajo por cuenta ajena, ,ya que de la prueba practicada no se ha acreditado que haya trabajado y obtenido ingresos,, por lo que en tal caso el padre debe contribuir a proporcionar los alimentos en sentido amplio, conforme lo dispuesto en el artículo 259 del Codi de Familia, el cual extiende la obligación alimenticia a la extensión de la formación, "un cop arribada la majoria d'edat, si no l'ha acabada abans per causa que no li sigui imputable". En conclusión, no constando que la hija CAROLINA sea económicamente independiente debe desestimarse también este motivo del recurso de apelación y, por ende, el recurso de apelación interpuesto por el actor Don Edmundo contra la Sentencia de 10 de abril de 2011, dictada por la Ilma. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Esplugues de Llobregat , confirmándose íntegramente la misma.

QUINTO.- Al apreciarse la concurrencia de dudas fácticas, conforme lo dispuesto en los artículos 398-1 y 394-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el actor Don Edmundo contra la Sentencia de 10 de abril de 2011,, dictada por la Ilma. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Esplugues de Llobregat , y, por ende, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma.

No procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.