Sentencia Civil Nº 522/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1453/2012 de 27 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00522/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 4014004 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 1453 /2012

t6

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 41 /2011

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 6 de VALDEMORO

De: María Luisa

Procurador: JACOBO GARCIA GARCIA

Contra:

Procurador:

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a 27 de junio de dos mil trece.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 41/11 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Valdemoro, entre partes:

De una, como apelante-demandante Doña María Luisa , representada por el Procurador Don Jacobo García García.

De la otra, como apelado-impugnante-demandado Don Armando , representado por el Procurador Don José Ramón Couto Aguilar.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 6 de julio de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Valdemoro se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Se estima parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Gotor Invarato, en nombre de María Luisa frente a Armando , en consecuencia:

a) se acuerda la disolución de su matrimonio por divorcio, cesando desde este momento la presunción de vida en común y la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica. Igualmente queda disuelto el régimen económico matrimonial y quedan revocados cuantos poderes se hubieren otorgado recíprocamente.

b) se atribuye a María Luisa la guarda y custodia de la hija del matrimonio, manteniendo ambos progenitores la patria potestad compartida lo que supone que habrán de consultarse toda decisión relevante referida a la vida de sus hijos, salvo caso de urgencia.

c) Se atribuye a María Luisa y a su hija el uso y disfrute del domicilio familiar hasta que la menor adquiera independencia económica y sin perjuicio de que las partes procedan antes a su venta. Los gastos asociados a la propiedad de la vivienda serán afrontados por ambas partes por mitad mientras que los derivados del uso y disfrute de la misma los abonará la Sra. María Luisa .

d) se fija a favor de Armando un régimen de visitas en los siguientes términos:

- en un primer periodo de seis meses desde que comience la intervención efectiva del Punto de Encuentro más cercano al domicilio familiar, durante dos horas sábados y domingos en fines de semana alternos en el Punto de Encuentro más próximo al domicilio familiar siendo el Punto de Encuentro el que determine esas dos horas de cada día según si disponibilidad.

- Una vez transcurra ese primer periodo de seis meses, el régimen de visitas se desarrollará de la misma manera durante otros seis meses, si bien el tiempo de estancia con la menor será desde las once hasta las seis de la tarde, permitiéndose la salida del Punto de Encuentro con el progenitor en la forma que determine el Punto de Encuentro.

- Transcurrido ese periodo de seis meses y previo informe favorable del Punto de Encuentro, se aplicará un régimen de visitas ordinario consistente en fines de semana alternos desde la hora de salida del colegio los viernes, haya o no actividad escolar, hasta las 20:00 horas del domingo, produciéndose la entrega y recogida de la menor en el domicilio donde resida con su madre.

Solo a partir del momento en que se inicien las pernoctas, se aplicará régimen e vacaciones, de manera que el verano la menor pasará un mes con cada uno de sus padres, distribuido en quincenas alternas hasta que cumpla cinco años. A partir de ahí, el mes lo podrá disfrutar cada progenitor de forma continuada, salvo que los padres lleguen a otro acuerdo. Los periodos estivales concretos serán elegidos por el padre los años pares y por la madre los impares. En Semana Santa, los periodos vacacionales se distribuyen por mitad de manera que la menor habrá de pasar con él el primer periodo de la Semana Santa, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas del miércoles Santo, y con la madre el segundo periodo desde ese momento hasta el regreso al colegio, mientras que en Navidad la menor pasará todos los años con la madre el primer periodo desde la salida del colegio hasta las 11:00 horas del día 31 de diciembre , cuando comenzará la estancia con su progenitor hasta las 20:00 horas del día anterior a la reanudación de la actividad lectiva, de manera que las fiestas de Nochebuena y Navidad las pase con la madre, para quien tendrán mayor significación que para el padre. El día de Reyes la menor estará con su madre desde las 14:00 hasta las 20:00 horas. Todo ello sin perjuicio de que las partes alcancen otro acuerdo.

El progenitor podrá comunicar diariamente por teléfono con su hija hasta las 20:00 horas, respetando en todo caso su actividad escolar y su descanso.

Cuando el progenitor desee llevar a su hija al extranjero, deberá obtener la autorización de la madre o, en su defecto, someterlo a autorización judicial.

e) Se establece la obligación de Armando de abonar a favor de su hija la cantidad de 280 euros en concepto de pensión alimenticia, cantidad que será abonada en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la actora, y que se incrementará anualmente a partir del uno de julio de 2013, con la variación que experimente el IPC o índice equivalente publicado por el INE u organismo autónomo que le sustituya.

Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad, previa justificación y consulta por el progenitor custodio, salvo caso de urgencia.

f) La hipoteca y gastos de propiedad de la vivienda familiar serán abonados por mitad por ambas partes.

No ha lugar a realizar especial pronunciamiento en cuanto a las costas atendida su particular naturaleza.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña María Luisa , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Don Armando escrito de oposición e impugnación y el Ministerio Fiscal escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 24 de junio de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que se revoque la medida de patria potestad, en cuanto a las visitas instando las medidas que se piden en el suplico del recurso fijando en todo caso que las visitas se produzcan siempre en España, y el límite de que la menor no viaje a Marruecos hasta los 14 años y se alega entre otras razones que mostró su conformidad con la patria potestad compartida y un sistema de visitas tutelado señalando en cualquier forma el peligro por un traslado ilícito a Marruecos y recuerda que la credibilidad de la víctima es importante , y argumenta que en interés de su representada y por su salud interesa que no se agrave más su situación, y reitera que prevalece la protección del interés de la madre y reseña las medidas que insta según el artículo 158 del CC ..,

Por su parte Don Armando se pide que se desestime el recurso y a su vez impugna la sentencia y pide 150 euros de alimentos al mes y que se otorgue el uso de la vivienda de la CALLE000 a la madre e hija y se alega entre otras razones y considera que la nacionalidad del interesado es belga y refiere que se encuentra en desempleo y en el año 2010 sus ingresos ascendieron a 17813,47 euros cuando anteriormente superaron los 30000 euros , desglosando que en el año 2011 sus remuneraciones al mes se cifraban en 2254,03 euros, siendo la cuantía actual de la prestación de 41,41 euros al día y señala que la madre tiene un despacho profesional.

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que es conforme a Derecho.

SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada la patria potestad de la hija común de 32 meses en el momento de la tramitación del procedimiento.

Preciso es señalar en primer lugar la novedosa formulación de la pretensión apelante habida cuenta el desarrollo del procedimiento en la primera instancia en la que quien ahora recurre, estimó conforme a derecho y así lo convino con las partes - y en este sentido así se accedió - , compartir la patria potestad de Soraya con el padre , formulación extemporánea y contraria , incluso , a las previsiones del artículo 448 de la LEC .., que desvirtúa el alcance, naturaleza y extensión del recurso de apelación.

En efecto, nada puede discrepar quien ahora apela sobre el contenido de la medida cuya formulación se acogió y definió escrupulosamente en la sentencia; a lo por ella acordado en la primera instancia de forma que tal pretensión carece de legitimidad alguna en esta alzada, lo que por razones esencialmente formales abocaría ya a su desestimación .

Pero en cualquier caso la práctica de la prueba en los autos y en los términos del artículo 217 de la LEC comporta igual pronunciamiento desestimatorio si tenemos en cuenta la orfandad probatoria de tales alegatos , de manera que sobre no existir una cumplida demostración de las causas determinantes del incumplimiento por el padre de las obligaciones inherentes a la patria potestad en los términos del artículo 154 del CC .., y por ello quedar privado tanto la Juzgadora de Primera instancia como la Sala de elementos valorativos imprescindibles para la adopción de una medida de la gravedad de la que se propugna.

Y así si bien ambas partes admiten un evidente distanciamiento físico entre padre e hija - que la recurrente imputa a la desidia o dejadez del padre y éste achaca a los obstáculos de la madre para posibilitar los encuentros y visitas de aquel con su hija - es lo cierto que no consta en autos que por parte del ahora apelado haya habido una conducta voluntaria y dolosa de incumplimiento de sus deberes ni tampoco se han acreditado cabalmente los continuos desplazamientos del padre por razones laborales ni menos aún que tal circunstancia impida un adecuado ejercicio conjunto de la potestad , y es por lo que La sala entiende ha de desestimarse la petición al no apreciar la existencia de motivo suficiente para amparar la grave decisión judicial solicitada apreciando más adecuado para el beneficio de la menor que ambos progenitores sigan ostentando conjuntamente el ejercicio de la referida potestad.

Se rechaza así este motivo de apelación

TERCERO.- Y se pretende modificar asimismo el sistema de visitas establecido en la sentencia apelada.

Es de señalar en primer lugar que quien ahora recurre admitió en la primera instancia fijar un sistema de visitas limitado y progresivo del padre con la hija , por lo que en este punto son extensivas a estas cuestión cuantas consideraciones se han realizado en el fundamento jurídico anterior respecto del alcance y extensión del recurso de apelación.

Dicho lo cual, la resolución del litigio ha de hacerse conforme al art. 94 del C.C ., y la ley de protección jurídica del menor de 1996, entre otras normas, que regulan la cuestión relativa a tales comunicaciones y visitas, el primero de cuyos preceptos establece que 'El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial'

Constituye este complejo derecho-deber un mecanismo de relación, trato, convivencia, transmisión de afectos e inquietudes entre los hijos y el padre o la madre con quien no vive habitualmente y adecuado para mantener o restablecer la comunicación que la quiebra de la convivencia familiar interrumpió.

La adopción de la medida requiere atender, a muchos diversos factores, entre los que cabe destacar, entre otros: la edad de los menores, las necesidades afectivas y de todo orden de los mismos, sus costumbres, hábitos, exigencias y responsabilidades escolares, sus relaciones con el progenitor no custodio, las condiciones y cualidades de éste para atenderlos, las vacaciones que disfruten, la localidad donde se celebren las visitas y las estancias, la distancia entre localidades, etc.,.

Y con tales presupuestos legales y doctrinales es claro que la cuestión planteada con relación a tales visitas ha de ser confirmada si tenemos en cuenta que ninguna prueba cabal y rigurosa se ha practicado en lo que concierne al riesgo , peligro o disfunción que tales visitas puedan causar a la menor, valorando especialmente las cautelas del sistema de comunicaciones establecido en la sentencia apelada, dotado de precauciones y garantías en su ejecución, y revestido de cuantas medidas de seguridad derivan de la intervención de los profesionales de los puntos de Encuentro Familiar tal y como se dispone en la resolución, objeto de esta apelación, al establecer y exigir informes previos favorables de aquellos responsables para la continuación progresiva de los encuentros paterno - filiales.

En esta tesitura la consolidación y afianzamiento de la relación afectiva entre padre e hija sin duda supone un elemento de equilibrio y maduración en la evolución psico-física de la niña , constituyendo su convivencia junto al padre un referente vital de inexcusable concurrencia del que no cabe prescindir, salvo causa justificada debidamente contrastada en los autos, lo que por lo expuesto no se da en el presente caso.

No pueden desvirtuar tales consideraciones los alegatos de la recurrente y las referencias a aquel cuerpo normativo que se reseña descontextualizado en el contenido del recurso, al mencionar expresamente el articulado de la Declaración de el Cairo de Derechos Humanos en el Islam que entre otras muchas declaraciones proclama, tal y como se recoge en el propio recurso de apelación , que - todos los seres humanos son iguales en el principio de la dignidad humana sin distinción de raza, color , lengua , sexo , creencia religiosa, filiación política, nivel social ,,- no debiendo olvidar que , como sostienen los Profesores Leonardo y Romualdo de la Universidad Nacional de la Educación a Distancia en un ensayo sobre la Perspectiva hermenéutica y epistemológica para el trabajo social comunitario con comunidades y mujeres musulmanas , publicado en la Revista Sistema, en enero de este año, - existe a su vez una perspectiva feminista islámica que está vertebrada en torno a los principios y valores de los derechos de la Mujer y de la diversidad cultural asumidos por el derecho Internacional y el Derecho Comunitario , en el ámbito de los Derechos Humanos; y ello por cuanto ' el espíritu igualitario del Corán puede unirse con la búsqueda feminista ' .

De esta forma , siendo , sin duda, el marco cultural diverso, del que obviamente han de repudiarse tradiciones nocivas y prácticas sociales perjudiciales , derivadas de interpretaciones misóginas, es claro que el sistema de visitas establecido con aquellas limitaciones de espacio y tiempo y bajo el control y vigilancia de los profesionales de la institución tutelar como mecanismo de consolidación de las visitas del padre con la hija es beneficioso para el desarrollo psico evolutivo de la menor , por lo que en este punto procede confirmar la sentencia recurrida y desestimar así este motivo de apelación.

No cabe tampoco atender las peticiones que se formulan por la misma recurrente en orden al cierre de Fronteras del espacio Shengen , prohibición de expedición del DNI todo ello en relación a la salida de la menor fuera del territorio nacional y ello por varias razones ; en primer lugar por cuanto la propia sentencia ya contiene disposición expresa sobre la necesidad de requerir consentimiento de la madre para tal supuesto o en su defecto autorización judicial, lo que obviamente conlleva la adopción de las medidas inherentes a ello en ejecución estricta de lo dispuesto de la sentencia, debiendo significar en todo caso , en cuanto a las demás medidas así solicitadas que la primacía del interés del menor sobre cualquier otro faculta e inclusive obliga al Juez , a instancia del hijo, del Ministerio Fiscal , de oficio a adoptar las disposiciones que considere oportunas, en aplicación del artículo 158 del CC .., a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios y tales actuaciones pueden surgir en un procedimiento ad hoc, por la vía de la jurisdicción voluntaria , dentro de cualquier proceso civil o penal, tal y como ya dijo este mismo Tribunal entre otras en auto de 18 de febrero de 1997 .

Todo cuanto se ha expuesto no conduce sino a confirmar en este punto la sentencia recurrida y a desestimar este motivo de apelación.

CUARTO.- Se pretende por la parte impugnante reducir la pensión de alimentos .

Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos legales y doctrinales la Sala estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la cuantía establecida en la sentencia apelada , si pensamos en los gastos que comportan la guardería de la niña, que genera además los costes inherentes a las necesidades propias y habituales de una niña de su edad debiendo recordar que el ahora recurrente admite en el propio recurso de apelación una prestación por desempleo que implica una cuota diaria de 41,41 euros al día siendo así que dada la exigencia de aquella proporcionalidad el importe de 280 euros se ajusta adecuada y equitativamente a la norma señalada, todo lo cual determina en este punto el rechazo de este motivo de apelación.

QUINTO.- No mejor suerte ha de correr la petición respecto de la vivienda familiar .

El art. 96 del C. C . establece que : En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial'.

Y es lo cierto que la pretensión tal y como se articula en el suplico del escrito de impugnación; limitándose a instar la asignación del duplex sito en la CALLE000 a la madre e hija no puede ser sino desestimada en cuanto el referido inmueble no fue en su momento la vivienda familiar y el propio interesado reconoce que el mismo figura como despacho profesional donde la impugnada desarrolla su actividad laboral, de manera que no habiendo sido el mencionado lugar donde la familia desarrolló la convivencia parental no puede ser, por lo tanto, por la vía del artículo 96 del CC .., objeto de asignación , todo lo cual también en este punto conduce a confirmar la sentencia recurrida y a desestimar este motivo de impugnación.

SEXTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Doña María Luisa y la impugnación formulada por Don Armando contra la Sentencia dictada en fecha 6 de julio de 2012 , por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Valdemoro , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 41/11, entre dichos litigantes, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada,

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Firme que se esta resolución, dése el destino legal al depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante esta misma Sala en el término de 20 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.