Sentencia Civil Nº 522/2013, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 553/2013 de 18 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION 2013-0553
SENTENCIA Nº 522
ILUSTRISIMOS SEÑORES
PRESIDENTE
Don Vicente Ortega LLorca
MAGISTRADOS
Doña María Mestre Ramos
Don José Francisco Lara Romero
En la ciudad de Valencia a dieciocho de diciembre del año dos mil trece.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados
anotados al margen, siendo ponente María Mestre Ramos, ha visto el presente recurso de apelación
interpuesto contra la Sentencia de fecha 21 de junio de 2013 dictada en AUTOS DE JUICIO ORDINARIO
233-2011 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Seis de los de Sueca .
Han sido parte en el recurso, como APELANTE-DEMANDADA LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS
RESIDENCIAL DIRECCION000 C/ DIRECCION001 NUM000 - NUM001 - NUM003 - NUM002 CULLERA
representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Eva García Antich y asistida del Letrado D. Eduardo
Gimeno Alemany; y como APELADA-DEMANDANTE LA ENTIDAD MERCANTIL JOSE ALAPONT BONET
SL representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Cristina Pérez Pellicer y asistida de la Letrada Dª
Ana Bay Esteve.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia de fecha 21 de junio de 2013 contiene el siguiente Fallo: 'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por Carmina Oliver en nombre y representación de JOSE ALAPONT BONET SL contra LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS URBANIZACIÓN RESIDENCIAL BELLANTERRA DIRECCION001 NUM000 , NUM001 , NUM003 y NUM002 DE CULLERA condenado a la misma al pago de la cantidad de 10047,43 euros más los intereses legales.



SEGUNDO .- Notificada la Sentencia LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS RESIDENCIAL DIRECCION000 C/ DIRECCION001 NUM000 - NUM001 - NUM003 - NUM002 CULLERA interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis, en primer lugar respecto al carácter abusivo de las cláusulas contractuales y su nulidad de pleno derecho.

Se ha de partir del hecho de la falta de negociación individualizada del contrato. Este es un contrato de adhesión Art. 16 , 62 del R.D Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre .

Por ello las clausulas reguladoras de la duración y prórroga del contrato y de indemnización por resolución anticipada deben ser consideradas abusivas. Debe decretarse su nulidad.

En segundo lugar respecto de procedencia de la nulidad de la cláusula relativa a al duración del contrato por cuanto la duración de 5 años pactada,sin negociar (testifical) SAPValencia Sección 11ª 31-3-2011.

En tercer lugar respecto a la indemnización por resolución anticipada del contrato. ARt.87RD1/2007 .

No se menciona indemnización para el caso de incumplimiento por la empresa de mantenimiento.

SAPValencia Sección 6ª3/2011 de fecha 12-enero-2011./Seccion 7ª de 25-6-2012.

No cabe aplicar la justificación dada en la demanda para la percepción de la indemnización por perjuicios económicos y técnicos.

En cuarto lugar respecto al mal cumplimiento de la prestación de servicios por la empresa de mantenimiento se ha incurrido en un error en la apreciación de la prueba. Testifical. No prestación de servicio durante los meses de agosto ni octubre. Las quejas telefónicas. Constantes problemas.

Y e n quinto lugar respecto a las facturas reclamadas por supuestos servicios prestados no ha quedado acreditado los mismos. Se impugnaron la autenticidad de las mismas. Nunca se ha reclamado.

Dado que ademas las supuestas reparaciones se realizan dentro del periodo de dos años según el contrato periodo de garantía.

Solicitando la revocación de la sentencia.



TERCERO .- El Juzgado dio traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición.



CUARTO .- Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido: 1.-Documental.

2.-Interrogatorio 3.-Testifical

QUINTO .- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 21 de junio del 2013 para deliberación y votación, que se verificó quedando seguidamente para dictar resolución.



SEXTO .- Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se opongan a los contenidos en ésta
PRIMERO .- El primer motivo del recurso de apelación planteado por la parte apelante, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS RESIDENCIAL DIRECCION000 C/ DIRECCION001 NUM000 - NUM001 - NUM003 - NUM002 CULLERA englobado en resolver si procede declarar la nulidad de las cláusulas contractuales relativas a la duración y prórroga del contrato y de indemnización por resolución anticipada por ser cláusulas abusivas de conformidad con el Art. 16 , 62 y 87 del R.D Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre por no haber sido negociadas individualmente,por ser contrario al principio de igualdad.



SEGUNDO .-La juzgadora de instancia resolvió: '
PRIMERO.- Por la parte actora se ejercita acción de reclamación de cantidad frente a la demandada en base a la existencia de sendos contratos de mantenimiento de ascensores de la comunidad de propietarios de la DIRECCION001 NUM000 , NUM001 , NUM003 y NUM002 firmados el 24 de julio de 2007 . Que en fecha 17 de diciembre de 2009 la comunidad demandada comunicó a la actora su decisión de rescindir unilateralmente cada uno de los contratos que le vinculaban con el actor , resolviéndose los mismos 31 meses antes de su expiración en la medida en que los mismos vencían en fecha 31 de julio de 2012, en relación dicha resolución unilateral las partes acordaron en su día que vendría obligada a satisfacer en concepto de daños y perjuicios una indemnización igual al 50% del importe del mantenimiento pendiente desde la resolución hasta la fecha de vencimiento del contrato.

Que atendiendo al contrato existente con cada una de las comunidades el total de la cantidad en concepto de reclamación por resolución anticipada sería de 6728,12 euros , sin que en ningún caso la duración del contrato de 5 años pueda considerarse excesiva , a la cantidad anterior hay que sumar la de 3319,31 euros por facturas pendientes de pago a lo que habrá que unir los intereses y las costas del proceso.

Por su parte la demandada alega que en ningún momento existió negociación de las cláusulas recogidas en los contratos , sin que la comunidad pudiera haber establecido un plazo inferior a los 5 años contratados , ya que la opción era de 5 , 7 y 9 años , habiendo firmado la parte demandada un contrato de adhesión , no habiendo realizado además la parte actora las revisiones mensuales a las que se comprometió , entendiendo además que la cláusula relativa a la indemnización en caso de resolución , sin que se hayan acreditado además la existencia de daños y perjuicios habiendo sido la petición de servicios no prestados la que dio origen a la resolución del contrato por parte de la comunidad solicitando por todo ello la desestimación de la demandada con imposición de costas.



SEGUNDO. - No se niega por las partes la existencia de los contratos de mantenimiento de los ascensores de la comunidad de la DIRECCION001 NUM000 , NUM001 , NUM003 y NUM002 , habiendo reconocido algunos de los vecinos de la comunidad la firma tanto en los contratos como en los documentos de resolución , siendo la cuestión que cabe analizar en primer lugar la existencia o no de cláusulas abusivas en los mismos, sobre todo la relativa a la duración de los mismos y la de la indemnización por resolución unilateral , en la medida en que si se estimara dicha petición se condicionarían el resto de peticiones de la parte actora .

En cuanto a la normativa aplicable al caso que nos ocupa cabe señalar la Directiva 93/13/CEE del Consejo de las Comunidades Europeas de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores pretende que, en los contratos celebrados después del día 31 de diciembre de 1994 entre un profesional (toda persona física o jurídica que en ese contrato actúe dentro del marco de su actividad profesional ya sea pública o privada) y un consumidor (toda persona física que en ese contrato actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional), queden eliminadas todas aquellas cláusulas contractuales que, no habiendo sido negociadas individualmente por el profesional y el consumidor contratantes (lo que sucederá cuando el profesional la ha redactado previamente y el consumidor no ha podido influir en su contenido), sean abusivas, es decir contraria a las exigencias de la buena fe, causando, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, y, para ello, se exige de los Estados miembros de la Comunidad Económica Europea que adopten las medidas necesarias para que no quede vinculado un consumidor por una cláusula abusiva que hubiere aceptado , habiéndose dictado el Real Decreto Legislativo1/2007 de 16 de defensa de los consumidores y usuarios (arts 82 a 91 ) que refunde entre otras normas la normativa anterior sobre la materia de 1984. En el contrato de arrendamiento de servicio celebrado el 24 de julio de 2007, con entrada en vigor el 1 de agosto de 2007, no cabe duda que la parte actora actuó dentro del marco de su actividad privada por lo que cabe considerarla como un profesional y la comunidad de Propietarios demandada como un consumidor y usuario.

Resulta evidente que estamos ante un contrato de adhesión cuyas cláusulas recogen condiciones generales de la contratación, pues se trata de cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato es impuesta por el profesional, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de cont.....

En el presente caso la cláusula de duración inicial de la relación contractual de cinco años no ha sido negociada individualmente es una cláusula que aparece impresa en lo que, a simple vista, es un modelo de contrato de mantenimiento de aparatos elevadores del que dispone el profesional y en el que el usuario se limitó a poner su firma.....



TERCERO.- Si aplicamos los antecedentes normativos citados a la cláusula llegamos a las siguientes conclusiones: 1º El servicio de mantenimiento de ascensores es un contrato que viene impuesto por la Administración y una adecuada organización de estos servicios por parte de las empresas que lo prestan exige una cierta estabilidad, una previsión del tiempo de duración del contrato para poder adecuar su plantilla y materiales habida cuenta del número de aparatos elevadores que deben atender. Recordar además que el servicio no se presta en régimen de monopolio.

Si ello es así, el establecimiento de un plazo inicial de 5 años de duración en un contrato de tracto sucesivo como el que nos ocupa, no puede considerarse excesivo y por ello abusivo, tal como se ha acordado por varias Audiencias Provinciales que fijan como período abusivo el de 10 años con iguales plazos de prórrogas debiendo recordar que el carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta a) la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato (mantenimiento de ascensor) y b) las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración (libre asunción de un contrato de 5 años).

2º Tampoco el establecimiento de un preaviso de 90 días para evitar la prórroga negocial merece el calificativo de abusivo: - la ley protectora de los consumidores y usuarios no excluye ese tipo de estipulaciones; - estamos ante un contrato (y sus prórrogas sucesivas) de 5 años de duración en el que la Comunidad ya conoce a priori esa previsión de tal forma que si quiere ejercitarla dispone de tiempo más que suficiente para activar todo el proceso de toma de decisiones y - ese plazo de preaviso está justificado para el profesional que requiere de un tiempo para reajustar sus efectivos tras el cese de una relación de tracto sucesivo. Permitir el cese de la relación -sin causa justificada- de un día para otro resultaría contrario a la buena fe negocial. Por todo lo que antecede cabe concluir la validez de la cláusula relativa a la duración del contrato y a su prórroga. '

TERCERO. -En cuanto a la pretensión de nulidad de la clausula relativa a la duración del contrato y de sus prorrogas por ser abusivas, este Tribunal ha resuelto,entre otras,en Sentencia dijo en la sentencia de 5 de Noviembre de 2.010 dictada en el Recurso de Apelación nº 666/10 que: 'El contrato concertado entre las partes debe considerarse un contrato de adhesión, por cuanto que las cláusulas del mismo han sido establecidas previa y unilateralmente por la entidad demandante, empresa de mantenimiento de ascensores de la Comunidad de Propietarios demandada, sin que esta última haya tenido la posibilidad de negociarlas o modificarlas, como así se desprende claramente de la utilización de un modelo o contrato tipo en el que todas las cláusulas se encuentran previamente redactadas (las observaciones constan impresas al dorso), existiendo tan sólo espacios en blanco para indicar -entre otros extremos- los datos de la parte contratante, la fecha del contrato y de inicio de su vigencia y el precio o importe trimestral.

Por razón de representar una grave limitación al principio de autonomía de la voluntad se dictó, no para coartarlas sino para controlarlas, impidiendo un ejercicio abusivo, la Directiva Comunitaria núm. 93/13, de 5 de Abril 1993, que define y sanciona de ineficacia las cláusulas abusivas plasmadas en los contratos celebrados con los consumidores, cuyo artículo 3 las define de la siguiente forma: 'Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente, se considerarán abusivas si, pese a la exigencia de buena fe, causan en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato . Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente, y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en contratos de adhesión. El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente, asumirá plenamente la carga de la prueba'.

Por tanto, la cuestión controvertida sustancial se centraba en determinar, como hizo el Juzgado, en si los pactos fueron impuestos a la parte demandada, en concreto lo relativo a la duración inicial y vigencia del contrato , y suponen o no un grave perjuicio que vulnere la normativa relativa a la protección de los consumidores, normativa que en el caso analizado se contrae a Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de Noviembre, y a las normas del Código Civil, especialmente los artículos 1.152 a 1.154 .

Consideramos indudable, a la vista de la cláusula de prórroga tácita, que la cláusula objeto de controversia es abusiva y, por ende, nula e ineficaz. Dicha estipulación quebranta la buena fe y el justo equilibrio de las prestaciones, por ser abusiva en cuanto perjudica de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, al tiempo que comporta una posición de desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores y usuario. Efectivamente, el señalamiento de un plazo de tiempo de un cinco años, puede tener su razón en la obtención de mejores condiciones económicas; pero no se observa razón alguna a prórrogas por igual tiempo (cinco años), pues ello poniéndole limitaciones a la resolución unilateral , ello no puede estimarse proporcionada o adecuada y que le impide, en claro beneficio de la actora y sin contraprestación o utilidad para él, el contratar con otra empresa del sector en mejores condiciones o más favorables, limitando de este modo, y de manera injustificada y sin contrapartida, su libertad de contratación.

Analizada la mencionada cláusula contractual en su conjunto, no cabe duda de prórrogas sucesivas de cinco años, de manera automática, salvo que nada se indique en contrario con 90 días de antelación, se estima excesiva y la cláusula que la contiene, abusiva. No puede justificarse la cláusula en cuestión con el argumento de que se hace por los medios técnicos y humanos que la empresa ha de tener para atender la conservación de los ascensores , pues está previsto precisamente repercutir el encarecimiento de los costos, entre otros de operarios, alteraciones en los precios de los materiales, o jornales, pues ello supone, obviamente, trasladar al consumidor el riesgo empresarial de la sociedad. Por el contrario, al estipularse ese plazo tan dilatado, el consumidor queda convencionalmente vinculado sin poder obtener o negociar nuevos precios o ventajas en vista de la evolución del mercado en dicho sector industrial, lo que supone un desequilibrio en las prestaciones de las partes, que la ley no puede amparar, privándole de un derecho potestativo de desistimiento en contratos de tracto sucesivo, que no pueden mantenerse con carácter indefinido o con extensión temporal tan amplia como la que ha existido entre las partes durante dieciséis años, sin contar el período anterior.'Y en dicha sentencia concluimos:'Dado que debe considerarse abusiva, tal y como entendió el Juzgado de Primera instancia la prórroga tácita por periodos tan largos, el recurso no puede prosperar.' Por ello y en consecuencia debemos considerar que si bien no se considera 'abusiva' la cláusula relativa a la duración inicial del contrato por el que se fijaron 5 años: ' 3ºDURACION Y PRORROGA DEL CONTRATO.

El presente contrato empezará a regir a partir de 1 de Agosto de 2007 y su duración a elección del cliente podrá ser de: DURACION CUOTA TRIMESTRAL CONFORME CLIENTE 5 AÑOS 7 AÑOS 9 AÑOS 296,95 Euros Mas IVA correspondiente 282,10 Euros Mas IVA correspondiente 267.26 Euros Mas IVA correspondiente.

Firma y fecha Nombre: DNI: Firma y fecha Nombre: DNI: Firma y fecha Nombre: DNI: El pago del primero de los recibos en cualquiera de los supuestos, significará la aceptación tácita del plazo según el cuadro expuesto anteriormente'.

Reproducida con igual texto para las Comunidades de Propietarios codemandadas edificios sitos en numero NUM001 , NUM003 , NUM002 Si debemos considerar abusiva lo que ha venido denominándose 'prorrogas del contrato' y que textualmente establecen: 'Este contrato se prorrogará al finalizar su vencimiento de forma automática y por iguales períodos sucesivos al contratado, mientras que alguna de las partes no lo denuncie con noventa días de antelación y mediante comunicación fehaciente. El plazo de duración de este contrato está basado en la obligación de la empresa conservadora de efectuar suficiente contratación laboral de personal cualificado en función de los aparatos en servicio, cumplimiento la legislación en materia de aparatos elevadores.' En la SAPValencia Sección Sexta de fecha 12 de enero de 2011 dictada en el rollo de apelación 871/2010 y respecto a la misma entidad mercantil se declara la nulidad parcial de la clausula relativa a la duración del contrato pero solo en lo afectante a las prorrogas.

'
PRIMERO .- La sentencia apelada desestimó la demanda por la que la actora reclamó el pago de la cantidad de 2.218,08 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios por la resolución unilateral del contrato de mantenimiento de ascensor. Argumentó la sentencia apelada, que la cláusula penal contenida en el contrato y en base a la cual reclama la actora 'es abusiva y anterior a la legislación vigente y no adaptada a la misma, infringe la legalidad vigente, se fija una indemnización que realmente no se corresponde a daño o perjuicio alguno y obliga al pago de un servicio no prestado y que nunca se va a prestar, por lo que a tenor de la legislación citada debe considerarse la cláusula base y fundamento de la demanda como cláusula abusiva por falta de reciprocidad en el contrato , contraria a la buena fe y a la normativa vigente'. La cláusula referida estableció una duración del contrato de tres años a partir del 1 de junio de 2.002 plazo que se prorrogará al finalizar su vencimiento de forma automática y por iguales periodos sucesivos al contratado, mientras que alguna de las partes no lo denuncie con noventa días de antelación y mediante comunicación fehaciente. Establecía también que 'En caso de rescisión unilateral del contrato por parte de la Propiedad o Cliente, se tendrá en cuenta a efectos de indemnización , el resto del periodo contractual, debiendo abonar la Propiedad o Cliente a la empresa conservadora, el importe correspondiente hasta el total cumplimiento de dicho periodo.' La comunidad demandada acordó en su junta de 14 de abril de 2.009 rescindir el contrato de mantenimiento y lo comunicó a la actora mediante escrito de 15 de abril de 2.009.

La demandante reclama las cuotas pendientes a razón de 88,72 euros mensuales hasta la finalización de la vigencia del contrato el día 1 de junio de 2.011.

S EGUNDO .- Sobre la cuestión que aquí se analiza, esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, dijo en la sentencia de 5 de Noviembre de 2.010 dictada en el Recurso de Apelación nº 666/10 que: El contrato 'concertado entre las partes debe considerarse un contrato de adhesión, por cuanto que las cláusulas del mismo han sido establecidas previa y unilateralmente por la entidad demandante, empresa de mantenimiento de ascensores de la Comunidad de Propietarios demandada, sin que esta última haya tenido la posibilidad de negociarlas o modificarlas, como así se desprende claramente de la utilización de un modelo o contrato tipo en el que todas las cláusulas se encuentran previamente redactadas (las observaciones constan impresas al dorso), existiendo tan sólo espacios en blanco para indicar -entre otros extremos- los datos de la parte contratante, la fecha del contrato y de inicio de su vigencia y el precio o importe trimestral.

Por razón de representar una grave limitación al principio de autonomía de la voluntad se dictó, no para coartarlas sino para controlarlas, impidiendo un ejercicio abusivo, la Directiva Comunitaria núm. 93/13, de 5 de Abril 1993, que define y sanciona de ineficacia las cláusulas abusivas plasmadas en los contratos celebrados con los consumidores, cuyo artículo 3 las define de la siguiente forma: 'Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente, se considerarán abusivas si, pese a la exigencia de buena fe, causan en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato . Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente, y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en contratos de adhesión. El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente, asumirá plenamente la carga de la prueba'.

Por tanto, la cuestión controvertida sustancial se centraba en determinar, como hizo el Juzgado, en si los pactos fueron impuestos a la parte demandada, en concreto lo relativo a la duración inicial y vigencia del contrato , y suponen o no un grave perjuicio que vulnere la normativa relativa a la protección de los consumidores, normativa que en el caso analizado se contrae a Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de Noviembre, y a las normas del Código Civil, especialmente los artículo 1.152 a 1.154 .

Consideramos indudable, a la vista de la cláusula de prórroga tácita, que la cláusula objeto de controversia es abusiva y, por ende, nula e ineficaz. Dicha estipulación quebranta la buena fe y el justo equilibrio de las prestaciones, por ser abusiva en cuanto perjudica de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, al tiempo que comporta una posición de desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores y usuario. Efectivamente, el señalamiento de un plazo de tiempo de un cinco años, puede tener su razón en la obtención de mejores condiciones económicas; pero no se observa razón alguna a prórrogas por igual tiempo (cinco años), pues ello poniéndole limitaciones a la resolución unilateral , ello no puede estimarse proporcionada o adecuada y que le impide, en claro beneficio de la actora y sin contraprestación o utilidad para él, el contratar con otra empresa del sector en mejores condiciones o más favorables, limitando de este modo, y de manera injustificada y sin contrapartida, su libertad de contratación.

Analizada la mencionada cláusula contractual en su conjunto, no cabe duda de prórrogas sucesivas de cinco años, de manera automática, salvo que nada se indique en contrario con 90 días de antelación, se estima excesiva y la cláusula que la contiene, abusiva. No puede justificarse la cláusula en cuestión con el argumento de que se hace por los medios técnicos y humanos que la empresa ha de tener para atender la conservación de los ascensores , pues está previsto precisamente repercutir el encarecimiento de los costos, entre otros de operarios, alteraciones en los precios de los materiales, o jornales, pues ello supone, obviamente, trasladar al consumidor el riesgo empresarial de la sociedad. Por el contrario, al estipularse ese plazo tan dilatado, el consumidor queda convencionalmente vinculado sin poder obtener o negociar nuevos precios o ventajas en vista de la evolución del mercado en dicho sector industrial, lo que supone un desequilibrio en las prestaciones de las partes, que la ley no puede amparar, privándole de un derecho potestativo de desistimiento en contratos de tracto sucesivo, que no pueden mantenerse con carácter indefinido o con extensión temporal tan amplia como la que ha existido entre las partes durante dieciséis años, sin contar el período anterior.'Y en dicha sentencia concluimos: 'Dado que debe considerarse abusiva, tal y como entendió el Juzgado de Primera instancia la prórroga tácita por periodos tan largos, el recurso no puede prosperar.'

CUARTO .- El tercer motivo postula su oposición a que se declare abusiva la indemnización por resolución anticipada del contrato. ARt.87 RD 1/2007 .

La juzgadora de instancia consideró: '

CUARTO .- Otra de las cuestiones discutidas es la relativa a la nulidad solicitada por la demandada de la cláusula del contrato en la que se fija una penalización por la rescisión unilateral del contrato por parte de la comunidad y en virtud de la cual la actora reclama en concepto de indemnización una cantidad igual al 50% del importe del mantenimiento pendiente desde la resolución hasta la fecha de vencimiento del contrato , habiéndose resuelto el 17 de diciembre de 2009 quedando por tanto 31 meses hasta la vigencia de 5 años de los contratos , se reclaman 1677,72 euros a la DIRECCION001 NUM000 , NUM001 y NUM003 y 1694,66 euros a la DIRECCION001 NUM002 . Dicha petición debe decaer por las siguientes razones: 1º Porque la Comunidad basa su rescisión unilateral en una supuesta actuación defectuosa de la actora que en ningún caso ha quedado acreditada a lo largo del juicio en la medida en que se expusieron por los testigos , tanto los vecinos como el administrador irregularidades en la prestación del servicio , sin concretar nada más allá de retrasos en acudir a las reparaciones y un descontento general que no hicieron llegara a la empresa actora. Siendo al parecer y según manifestó el administrador en la vista que el motivo de rescisión fue el precio del mantenimiento existiendo otras ofertas un 40% más baratas y que se intentó negociar con Alapont sin que consiguieran rebajar el precio. Hecho este de la rebaja en el precio que fue ratificado por varios vecinos que depusieron en la vista .Que además una de las vecinas manifestó que en la Junta extraordinaria que hicieron para el cambio de empresa se informó de la penalización por rescisión unilateral si bien no se concretó la cuantía.

2º Porque la legislación protectora de los derechos de los consumidores y usuarios no tipifica como abusiva la cláusula penal en sí misma considerada, su nulidad dependerá del carácter desproporcionadamente alto lo cual, atendida la moderación ya aplicada por la actora, hoy recurrida, en su escrito inicial de demanda, no se considera concurrente.

Por todo lo que antecede se descarta la nulidad de las cláusulas controvertidas debiendo ser condenada la parte demandada al pago de la cantidad de 6728,12 euros derivados de la rescisión unilateral de los contratos de mantenimientos de ascensores firmados con la actora .......' En el presente caso debemos considerar que si estaba prevista en el contrato la posibilidad de que el cliente,en este caso las comunidades de propietarios demandadas pudieran ejercitar la resolución del contrato si bien se sometía dicha resolución al pago de una indemnización -folio 20/24/28/32- ' En caso de rescisión unilateral del contrato por parte de la Propiedad o Cliente, se tendrá en cuenta a efectos de indemnización, el resto del periodo contractual, debiendo abonar la Propiedad o Cliente a la empresa conservadora,el importe correspondiente hasta la mitad del total cumplimiento de dicho periodo.' Y nos encontramos con la suscripción por las diferentes comunidades de propietarios demandadas con la actora de 'contratos de mantenimiento de aparato ascensor' en fecha de 24 de julio de 2007 y en diciembre de 2009 -folios 33/37/39-, enero 2010-folio 35- es decir, transcurridos dos años y medio del plazo pactado las comunidades de propietarios resuelven unilateralmente.

Ante ello la parte actora, reclama en concepto de indemnización de daños el 50% de cantidades pendientes de pago hasta la finalización del contrato que lo era en julio de 2012.

Este Tribunal ha venido manteniendo en distintas resoluciones la validez de la cláusula de indemnización pero aplicando la potestad moderadora. Así podemos mencionar la Sentencia dictada de fecha 11 de Mayo del 2012 Recurso: 233/2012 | Ponente: MARIA EUGENIA FERRAGUT PEREZ: '.... En cuanto a la cláusula de penalización, la sentencia apelada aplicó el criterio que esta Sala ha reiterado en sentencias entre otras de 12 de enero de 2.011 dictada en el recurso de apelación nº 871/2.010 y otras posteriores y en atención a los arts 10 y 10 bis de la Ley 26/1984 es obligación del Juez integrar y moderar el contrato , y así ha sido cumplida tal obligación por la Juez de la Primera Instancia sin que el resultado sea una indemnización desproporcionada.' O también la sentencia dictada en el rollo de apelación 136-2012, en fecha de 19 de junio de 2012 , número 375 en la que también aplicamos la potestad moderadora: '

TERCERO.- Para resolver este recurso conviene recordar que, como dijimos en nuestra SAP, Civil sección 6 del 26 de Octubre del 2009 (ROJ: SAP V 6321/2009) «es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que las obligaciones con cláusula penal, reguladas en los artículos 1152 a 1155 CC , pueden desempeñar una triple función: a) Una función coercitiva o de garantía, consistente en estimular al deudor al cumplimiento de la obligación principal, ante la amenaza de tener que pagar la pena.

b) Una función liquidadora del daño, o sea la de evaluar por anticipado los perjuicios que habría de ocasionar al acreedor el incumplimiento o cumplimiento inadecuado de la obligación, sustituyendo a la indemnización sin necesidad de probar los daños y perjuicios.

c) Una función estrictamente penal, consistente en castigar o sancionar dicho incumplimiento atribuyéndole consecuencias más gravosas para el deudor que las que normalmente lleva aparejada la infracción contractual, sustituyendo a la prestación prevista.

Como esta materia se rige por el principio de libertad de pactos - artículo 1255 CC - habrá que estar en cada caso a la función o finalidad querida por las partes, no obstante lo cual, en nuestro Derecho y mientras otra cosa no se estipule, la finalidad primordial es la de atribuirle esa función liquidadora de los daños y perjuicios, ya que al regularla el artículo 1152 del Código Civil establece que 'la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiera pactado', y el artículo 1153 prevé que 'Tampoco el acreedor podrá exigir conjuntamente el cumplimiento de la obligación y la satisfacción de la pena, sin que esta facultad le haya sido claramente otorgada'.

En el caso que estudiamos la cláusula penal recogida en el contrato prevé que la Comunidad abone a Elevator una indemnización de daños y perjuicios de todo ' el importe en pesetas de los trimestres pendientes hasta la fecha de caducidad del contrato con arreglo al precio establecido en el último recibo' (folio 15), es decir el 100% del importe del mantenimiento pendiente desde el momento de la resolución unilateral hasta su fecha de vencimiento. Desde luego que esa previsión es notoriamente excesiva en la medida en que la Comunidad debería pagar lo mismo sin recibir nada a cambio, y Elevator recibiría la misma retribución sin prestar sus servicios y sin tener los gastos inherentes a esa prestación. De modo que resulta procedente su deducción, y como no hay constancia probatoria del monto exacto de su importe, corresponde fijarlo a la prudente apreciación del tribunal.

En ese trance de concretar la indemnización en supuestos parecidos, los tribunales y aun los propios contratos y las compañías demandantes señalan unos porcentajes variables. Así: SAP, Civil sección 14 del 30 de Julio del 2010 (ROJ: SAP M 13284/2010) 'la indemnización que establece, el 50 por ciento del precio fijado por la anualidad que quedaba por vencer'.

SAP, Civil sección 8 del 24 de Junio del 2010 (ROJ: SAP V 2641/2010) 'la cláusula penal recogida en el contrato que prevé una indemnización de daños y perjuicios del 50% del importe de las cuotas pendientes de facturación'.

SAP, Civil sección 7 del 31 de Mayo del 2010 (ROJ: SAP V 3405/2010) 'caso de resolución unilateral del contrato se convenía una indemnización igual al importe del servicio de conservación pendiente, desde el momento de la resolución unilateral hasta su fecha de vencimiento, sin embargo, la demandante modera su pretensión indemnizatoria y la reduce al 40%'.

SAP, Civil sección 4 del 15 de Abril del 2010 (ROJ: SAP MU 845/2010) 'Concluía la actora que el importe del 50% de los servicios de mantenimiento pendientes, cuya indemnización había de satisfacer la demandada'.

SAP, Civil sección 3 del 13 de Marzo del 2010 (ROJ: SAP CS 378/2010) 'la cuantía concreta a que asciende (50 % del precio), que toma como base la inversión a realizar para la prestación del servicio (interés que puede ser digno de tutela en estos términos)'.

SAP, Civil sección 8 del 11 de Noviembre del 2009 (ROJ: SAP V 4354/2009) 'no parece desproporcionado que se fijara por este concepto una cantidad equivalente a la mitad del importe del mantenimiento pendiente desde el momento de la resolución unilateral hasta su fecha de vencimiento'.

SAP, Civil sección 9 del 21 de Octubre del 2009 (ROJ: SAP A 3256/2009) 'consideramos como cantidad suficiente para resarcir los perjuicios sufridos a la demandante, la del 25% del importe de las cuotas pendientes de pago hasta la finalización del contrato'.

SAP, Civil sección 8 del 28 de Mayo del 2007 (ROJ: SAP V 874/2007) 'la cláusula núm. 6 del referido contrato (...) fija una indemnización en concepto de daños y perjuicios en el 50 % del importe pendiente de facturar sobre la base del ultimo recibo devengado. El 50 % lo reduce la demandante al 30% con el fin de adecuar la pretensión a los criterios fijados por la Audiencia Provincial de Valencia'.

SAP, Civil sección 5 del 19 de Mayo del 2004 (ROJ: SAP A 1248/2004) 'la cláusula penal en la que se valoran los daños y perjuicios sufridos por la empresa en un 50% del importe del mantenimiento pendiente (...) se ha fijado reiteradamente como adeudada la cantidad correspondiente al 40% de lo que se hubiera debido percibir hasta la finalización del tiempo convenido cuando no exceda de cinco años'.

SAP, Civil sección 7 del 26 de Marzo del 2003 (ROJ: SAP V 1914/2003) 'el problema se reduce a estimar cual es el porcentaje de beneficio industrial que debe estimarse como normal, para un tipo de industria en la zona en que se debía prestar el servicio, y en la época de su frustrada prestación, y la cuestión, a la vista del criterio mayoritariamente seguido por los Órganos Judiciales de primera y segunda instancia, en este territorio judicial, es el de estimar como beneficio industrial neto a recibir por esa clase de empresas en los últimos años transcurridos, no el 25% del precio pactado por el mantenimiento, como concluye el Juzgador de instancia, sino otro que se encuentra en el orden o alrededor del 35%'.

Desde esa perspectiva, procede estimar en parte el recurso y, como hicimos en SAP, Valencia sección 6 del 10 de febrero de 2011, recurso nº 882/2010 , fijar la indemnización por anticipada resolución unilateral del contrato en el 30% de 5.148,48 euros, que era el importe de las cuotas pendientes de pago hasta la finalización del contrato, 1.544,54 euros, que sumados a los 429,04 euros correspondientes al cuarto trimestre de 2010, que no fue objeto de recurso, ascienden a un total 1.973,52 euros.'

QUINTO.- Sin embargo, planteada por la parte apelante en este proceso la nulidad de la clausula relativa a la indemnización por cuanto resulta acreditada la falta de reciprocidad pues solo prevé una indemnización para el supuesto de que sea el consumidor el que incumpla sus obligaciones, no prefijandose indemnización de tipo alguno para el supuesto de que sea la empresa que ha prefijado las cláusulas contractuales la que resuelva el contrato.

Así en relación a la nulidad de clausulas contractuales por ser abusivas, este Tribunal, entre otras, declaró en sentencia dictada en el rollo de apelación 136-2012, de fecha 19 de junio de 2012 , número 375 cierta clausula abusiva bajo la fundamentación de que: 'SÉPTIMO.- En relación a la consideración como abusiva de la cláusula controvertida, son discrepantes entre sí las referidas sentencias de la Sección 7ª, pues mientras la SAP, Civil sección 7 del 05 de Diciembre del 2011 (ROJ: SAP V 6600/2011), entiende que es abusiva porque su redacción incurre en un patente desequilibrio de las prestaciones en contra del consumidor, la SAP, Civil sección 7 del 23 de Mayo del 2012, nº 279/2012, recurso 248/2012, sostiene que no es abusiva teniendo en cuenta la reciprocidad de prestaciones.

En el trance de terciar en la calificación de esa cláusula, conviene tener presente que, conforme establece el artículo 82.1 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre , 'se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'. Con carácter general y antes de analizar la naturaleza y características del contenido de la controvertida cláusula 13ª, conviene tener en cuenta, que siempre que se haga referencia a las cláusulas abusivas habrá que destacar que se está hablando de un control interno o de contenido del contrato de consumo, que tiene por objeto verificar si éstas, una vez que cumplen los controles de inclusión (concreción, claridad, sencillez, accesibilidad y legibilidad), y han sido aceptadas por el consumidor, tienen carácter abusivo al oponerse a los principios de buena fe y justo equilibrio de las prestaciones entre las partes, o lo que es lo mismo una cláusula será abusiva, siempre que, por un lado, cause un evidente desequilibrio entre las posiciones de las partes, y por otro, que ese desequilibrio sea contrario a la buena fe que debe presidir las relaciones mercantiles, con especial mención a las de consumo.

A estos efectos en relación con el desequilibrio de las prestaciones, hay que tener en cuenta dos cuestiones; la primera es que se debe tratar de un desequilibrio de naturaleza normativa y no puramente económico, tal como se deriva de la Directiva 93/13/CEEde la que trae origen esta previsión legal; la segunda es que no cualquier desequilibrio generará la condición de abusiva de una cláusula de un contrato de consumo, pues expresamente lo califica como 'importante' en relación con los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato . Es un concepto abierto que habrá que analizar caso por caso en atención al contrato de consumo y al resto de las circunstancias que deben ser valoradas: 1) la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato; 2) las circunstancias concurrentes en el momento de la celebración del contrato; y 3) todas las demás cláusulas del contrato de consumo o de otro del que éste dependa. Ello supone que para la determinación de una cláusula como abusiva es preciso llevar a cabo una valoración global y una interpretación de todo el contrato, junto con el contexto en el que éste se ha celebrado.

En el presente caso, en atención a la buena fe que debe presidir las relaciones mercantiles entre las partes, resultaba imprescindible que en el contrato, para los casos de incumplimiento contractual, se hubiera previsto un régimen sancionador de equivalente onerosidad cualquiera que fuera la parte a la que resultara imputable la resolución del contrato. Y es lo cierto que la cláusula 13ª no se acomoda a tal previsión y equilibrio, pues en caso de que el incumplidor sea el comprador, la Cooperativa vendedora haría suyas todas las cantidades que hasta entonces hubiera satisfecho aquél, que perdería todo lo abonado, mientras que si la incumplidora es la Cooperativa, ésta se limitaría a devolver lo percibido, con el interés legal del dinero incrementado un 50%, de modo que la sanción prevista para la vendedora es sólo el pago de los intereses.

Desequilibrio en contra de la consumidora que no se justifica, como pretende la apelada, por el hecho de que la promoción de viviendas por cooperativas se sufrague con las aportaciones de los socios, ni por las dificultades del proyecto constructivo, ni es cierto que suponga un beneficio excesivo la devolución al adquirente del importe de lo que aportó, cuando ha sido él quien ha motivado la resolución del contrato.

En definitiva, se trata de una cláusula que genera un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes; se revela contraria a la buena fe, y viene impuesta en beneficio de la promotora y en perjuicio del comprador. En consecuencia, es abusiva y por tanto nula.' En el caso que nos ocupa claramente consideramos que la previsión contemplada en la clausula no solo es excesiva sino que es abusiva; abusividad que nace en la medida en que las Comunidades de Propietarios demandadas deberían pagar sin recibir nada a cambio, sino que la entidad mercantil actora recibiría una retribución sin prestar sus servicios y sin tener los gastos inherentes a esa prestación sino ademas por cuanto dicha clausula fue impuesta de manera automática a favor de la entidad mercantil actora y en perjuicio solamente de las comunidades de propietarios dado que como acertadamente alego la parte apelante no existe el llamado principio de reciprocidad,ninguna consecuencia jurídica afectara a la entidad mercantil actora para el caso de que ella procediera a resolver el contrato unilateralmente.



SEXTO.-Se alega así mismo como cuarto motivo un error en la apreciación de la prueba respecto a la no estimación del ' mal cumplimiento en la prestación del servicio'.

La juzgadora de instancia consideró: '....

CUARTO.- Otra de las cuestiones discutidas es la relativa a la nulidad solicitada por la demandada de la cláusula del contrato en la que se fija uan penalización por la rescisión unilateral del contrato por parte de la comunidad y en virtud de la cual la actora reclama en concepto de indemnización una cantidad igual al 50% del importe del mantenimiento pendiente desde la resolución hasta la fecha de vencimiento del contrato , habiéndose resuelto el 17 de diciembre de 2009 quedando por tanto 31 meses hasta la vigencia de 5 años de los contratos , se reclaman 1677,72 euros a la DIRECCION001 NUM000 , NUM001 y NUM003 y 1694,66 euros a la DIRECCION001 NUM002 . Dicha petición debe decaer por las siguientes razones: 1º Porque la Comunidad basa su rescisión unilateral en una supuesta actuación defectuosa de la actora que en ningún caso ha quedado acreditada a lo largo del juicio en la medida en que se expusieron por los testigos , tanto los vecinos como el administrador irregularidades en la prestación del servicio , sin concretar nada más allá de retrasos en acudir a las reparaciones y un descontento general que no hicieron llegara a la empresa actora .Siendo al parecer y según manifestó el administrador en la vista que el motivo de rescisión fue el precio del mantenimiento existiendo otras ofertas un 40% más baratas y que se intentó negociar con Alapont sin que consiguieran rebajar el precio. Hecho este de la rebaja en el precio que fue ratificado por varios vecinos que depusieron en la vista .Que además una de las vecinas manifestó que en la Junta extraordinaria que hicieron para el cambio de empresa se informó de la penalización por rescisión unilateral si bien no se concretó la cuantia....' SEPTIMO.- Sustenta dicha pretensión en un error en la apreciación de la prueba y ante ello si partimos de como establece, entre otras, la sentencia de la AP Madrid, sec. 24ª, de fecha 5-10-2011, nº 995/2011, rec.

459/2011 . Pte: Hernández Hernández, Rosario en cuanto a la apreciación de la prueba: '

SEXTO.- Procede la anunciada desestimación del recurso, con íntegra confirmación de la sentencia apelada, al no haberse desvirtuado en la alzada los argumentos de la Juez de instancia, basados en la valoración en su conjunto, y conforme a las reglas de la sana crítica, del material probatorio obrante en autos, sin más que recordar, que en esta materia de valoración de la prueba , reiteradamente se ha venido señalando por esta Sala, en concordancia con la doctrina del Tribunal Supremo, que la amplitud del recurso de apelación permite al órgano 'ad quem' examinar el objeto de 'litis' con igual extensión y potestad con la que lo hizo el Juzgador 'a quo' y que por tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste, en cuanto no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el Juzgado de Instancia, y éste tiene ocasión de percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y con mayor énfasis en la nueva L.E.C., que conforme el proceso civil debe concluir 'ad initio' por el respeto a la valoración de la prueba practicada realizada por el Juzgador de instancia, salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio.

Prescindir de lo anterior es sencillamente modificar el criterio del Juzgador por el interesado y subjetivo de la parte recurrente. Pero aún más, en modo alguno puede examinarse la valoración de la prueba por el Juzgador ' a quo' mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba ) de forma individualizada sin hacer mención de una apreciación conjunta que es la que ofrece el Juzgador. En definitiva, aunque el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas con las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 , 5/may/97 , 31/mar/98 y TC.S. 3 /96 de 15 de enero), no es menos cierto que no puede ignorarse que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez 'a quo' tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el 'factum' debatido.

Por estas razones, en materia de apreciación de la prueba, conforme a una reiterada Jurisprudencia, se afirma que es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza - principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al juzgador 'a quo' y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997 ). De esta suerte, el error en la valoración de la prueba sólo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria, lo cual no ha acontecido en el caso enjuiciado, dado que la apreciación de la prueba realizada en su conjunto por la juzgadora de instancia, basada en las reglas de la sana crítica, no ha resultado arbitraria ni irracional, por lo que resulta improcedente realizar una nueva valoración sobre este extremo, concluyéndose que la misma ha de ser ratificada por este Tribunal (Cfr. STS de 16 de octubre de 2000 ).' Si revisamos la valoración realizada por la juzgadora de instancia debemos considerar que no ha quedado acreditado 'justa causa' alegada en indebida prestación de servicios por la actora sino mas bien en la oferta por otras empresas de mantenimiento mas económicas y con menos plazo de duración;La indebida prestación de servicios no puede sustentarse en meras alegaciones de los presidentes de las comunidades demandadas.

OCTAVO.- Y como ultimo motivo se alega como pretensión revocatoria por la que no procede la condena a a abonar el importe de 3.3319,31 euros en concepto de facturas impagadas que no ha quedado acreditado la prestación de dichos servicios. Habiendo sido impugnadas las mismas.

La juzgadora de instancia consideró: '

CUARTO.-La última petición que realiza la actora es la relativa a la reclamación de la cantidad de 3319,31 euros por facturas impagadas por parte de la comunidad demandada en relación a las mismas constan en autos aportadas por la parte actora las mismas como docs 13 a 16 como servicios prestados a las escaleras que forman parte de la comunidad demandada durante la vigencia del contrato de mantenimiento manifestando al respecto por el administrador que si hubiera alguna factura impagada se hubiera reflejado en el libro de contabilidad cosa que parece que en este caso no se hizo por lo que no hay facturas pendientes según manifiesta el administrador tras examinar el doc 1 de la contestación . Al mismo le fueron exhibidas los doc 13 a 16 como copias de facturas impagadas manifestando no haberlas visto antes y que si se hubieran reclamado en su momento las hubieran pasado a su seguro ya que se refieren a reparaciones por riesgos asegurados como tormentas. Lo cierto no obstante es que dichas copias de facturas están en poder de la actora y recogen servicios prestados a la demandada durante la vigencia del contrato de mantenimiento sin que la parte demandada haya acreditado su pago .



QUINTO.- En base a lo expuesto y de conformidad con los arts 319 , 324 , y 376 LEC en relación con el art 217 LEC procede la condena de la demandada al pago de la cantidad de 10047,43 euros correspondientes a las facturas impagadas y a la indemnización por rescisión unilateral sin que la demandada haya acreditado los hechos impeditivos o extintivos de dichas peticiones .' NOVENO.- En un primer orden de consideraciones debemos establecer en cuanto a la oposición fundada en que los trabajos que contienen las facturas se realizaron en 'periodo de garantía' y que procedía la 'repercusión al asegurador' que dichos motivos de oposición constituyen una cuestión nueva en esta alzada dado que no fueron alegadas en el escrito de contestación y por tanto deberá serle dado el tratamiento jurisprudencial del llamado el principio de 'in apellatione nihil innovetur'.

Así La jurisprudencia declara que han de ser desestimadas las cuestiones nuevas alegadas por vía de recurso y omitidas en la instancia, ya que la parte contraria no puede entonces defenderse de las mismas.

Así lo indica, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 1.999 (RJ 19997274) (ponente, Sr. Villagómez Rodil), que declara: 'Las cuestiones nuevas son generadoras de indefensión para la otra parte, violentando de manera directa y decidida el principio procesal de contradicción y han de ser rechazadas ( Sentencias de 14-10-1991 [RJ 19916920 ], 24-1 [RJ 1992205], 3- 4 [RJ 19922934], 7 [RJ 19927534] y 28-10 [RJ 19928587] y 3-12-1992 [RJ 19929995] y 7-6-1996 [RJ 19964825], entre otras muy numerosas).' Y en un segundo orden de consideraciones el Tribunal partiendo del artículo 1091 del Código Civil nos dice: ' las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse a tenor de los mismos' , y de él nace la trascendencia del contrato como fuente de las vinculaciones obligatorias que deriva directamente de su acogimiento como tal en las previsiones del ordenamiento y, en concreto, en las contenidas en el precepto aludido y reiteradas en los artículos 1254,1258 y 1278.Así,la vinculación obligatoria que el contrato supone para los contratantes sólo puede tener entre ellos una 'fuerza de ley' si se atemperan al concluirlo a los límites que la verdadera ley impone a la autonomía de su voluntad, resultando sobre todo de la regla del artículo 1255 pero también, sin sobrepasar el ámbito disciplinar del mismo CC , de los artículos 6-3, 1.102, 1.116, 1256, 1271, 1272, 1275 y 1276.

Y del principio general de la carga de la prueba contenido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil nos dice: ' 2.Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos delos que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención; 3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que,conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior', lo que implica que en los procesos como el que nos ocupa que están estructurados en base al principio de alegación de parte, son éstas quienes realizan la actividad probatoria necesaria para conseguir la certeza de los hechos por ella alegados; implica pues que los hechos constitutivos son de cargo del actor y los demás lo son del demandado y ello nace del propio derecho material que se compone de una serie de normas y contranormas que recíprocamente constituyen la base de las alegaciones de las partes, nace de la misma existencia de las normas y contranormas que conlleva que el actor tiene la carga de probar todos los elementos que componen el supuesto de hecho de la norma en que basa su pretensión por lo que debe acreditar no solo el nacimiento del derecho sino la persistencia del mismo o de la relación jurídica en el tiempo porque no ha habido pago o porque o ha habido condonación o cualquier otra causa que conforme al CC extingue la obligación frente a lo que el demandado debe acreditar la extinción del derecho a lo largo del tiempo, que cargue por un principio de justicia distributiva, con la prueba de aquellos elementos del supuesto de hecho de la norma alegada por el actor que pueden significar, en cuanto existentes, la extinción del derecho pretendido por el actor.

Así como revisando la valoración de la prueba realizada por la juzgadora de instancia considera que los trabajos que se realizaron en el aparato elevador sito en la Comunidad de Propietarios C/ de DIRECCION001 nº NUM002 se realizaron al constar los partes de trabajo (Folios folios 73,76,79,83,84 y 85); consta acreditada que no se ha abonaron por cuanto no se presentaron en su momento al cobro por lo tanto procede mantener la cantidad importe de la condena por las facturas reclamadas fijándose dicho importe en la cantidad de 3.319,31 euros.

DECIMO.- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede en esta alzada hacer expresa imposición a la parte apelante debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

En primera instancia de conformidad con el artículo 394-2 LEC no procede hacer expresa condena en costas procesales debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

DECIMO
PRIMERO.- La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisarán de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia en nombre de S.M.EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español DECIDE 1º) Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS RESIDENCIAL DIRECCION000 C/ DIRECCION001 NUM000 - NUM001 - NUM003 - NUM002 CULLERA.

2º) Se revoca parcialmente la Sentencia de fecha 21 de junio de 2013 , y en consecuencia, ESTIMANDOSE PARCIALMENTE LA DEMANDA INTERPUESTA POR LA ENTIDAD MERCANTIL JOSE ALAPONT BONET SL SE CONDENA A LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS RESIDENCIAL DIRECCION000 C/ DIRECCION001 NUM000 - NUM001 - NUM003 - NUM002 CULLERA A ABONAR A LA ENTIDAD MERCANTIL ACTORA LA CANTIDAD DE TRES MIL TRESCIENTOS DIECINUEVE EUROS CON TREINTA Y UN CENTIMO DE EURO (3319,31 EUROS) POR EL PRINCIPAL MAS INTERESES LEGALES DESDE LA INTERPELACION JUDICIAL.

3º) En esta alzada y en primera instancia no se hace expresa condena en costas procesales.

4º) Con devolución del depósito.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.