Sentencia Civil Nº 522/2015, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 418/2015 de 29 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-14/002879

NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2014/0002879

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 418/2015 - B

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Vitoria-Gasteiz / Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 6 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 307/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Segundo

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA CONCEPCION MENDOZA ABAJO

Abogado/a / Abokatua: EMMA MARIA RIOJA ITURRICHA

Recurrido/a / Errekurritua: COLCONCRETE S.L

Procurador/a / Prokuradorea: LUIS PEREZ AVILA PINEDO

Abogado/a/ Abokatua: ANDONI ECHEVARRIA ARABAOLAZA

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Íñigo Madaria Azcoitia y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, Magistrados, ha dictado el día treinta de diciembre de dos mil quince,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 522/15

En el recurso de apelación civil rollo de Sala nº 418/15, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 307/14 promovido por D. Segundo dirigido por la Letrado Dª Emma Mª Rioja Iturricha y representado por la Procuradora Dª. Concepción Mendoza Abajo, frente a la sentencia nº 32/15 dictada en fecha 25- 02-15, siendo parte apelada COLCONCRETE, S.L.,dirigida por el Letrado D. Andoni Echevareria Arabaolaza y representada por el Procurador D. Luis Pérez-Avila Pinedo; siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidenta Dª Mercedes Guerrero Romeo.

Antecedentes

S

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Vitoria-Gastiez se dictó sentencia nº 32/15 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

'1. Se DESESTIMA la demandainterpuesta por el Procurador Sr. Pérez-Ávila, en nombre y representación de COLCONCRETE S.L., con expresa imposición en costas.

2. Se DESESTIMA la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Sra. Mendoza interpuso contestación a la demanda y reconvención en nombre y representación de D. Segundo , con expresa imposición en costas.'.

SEGUNDO.- Frente a la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de COLCONCRETE, S.L.,que se tuvo por interpuesto mediante proveído de fecha 13-04-15 dándose el correspondiente traslado a la parte contraria por diez días para oponerse o impugnar la sentencia, presentando la representación de D. Segundo , escrito de impgunación al recurso planteado de contrario, de cual se dió el oportuno traslado a la contraparte, presentado la representación de Colconcrete, S.L. escrito oposición a la Impugnación. Seguidamente, se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Personadas las partes y recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 29-06-15, se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia recaída en la Ilma. Sra. Dª Mercedes Guerrero Romeo. Por providencia de 07-09-15 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 13 de octubre de 2015.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes necesarios. La sentencia de instancia. Motivos de recurso.

COLCONCRETE SL se constituyó el 3 de diciembre de 2.001 mediante escritura pública otorgada por el Notario de Vitoria D. Jesús Gil Bautista. Su objeto social es la realización de obras de todo tipo, la adquisición y tenencia de bienes muebles e inmuebles, el arrendamiento de los mismos, así como la fabricación y comercialización de materiales de construcción.

En el año 2.002 COLCONCRETE SL (en adelante Colconcrete) adquirió un terreno urbanizable de 50.500 metros cuadrados en Madrigalejo del Monte (Burgos), junto a la A-1 por contrato de compraventa en el propio Ayuntamiento, y elevado a escritura pública por el Notario Dª Mª José Sanchez Moreno. El precio de la venta según la escritura pública ascendió a 60.702,22 euros.

D. Ángel es el propietario de COLCONCRETE SL y también de la mercantil PAVI GRAMAR SL (en adelante pavigramar). Esta mercantil asumió deudas como consecuencia del impago de algunos proveedores. Entre otras no pudo pagar a la Diputación Foral el pago del IVA y una sanción impuesta consecuencia de ello. Consecuencia de esta situación PAVI GRAMAR entra en Concurso de Acreedores.

La situación de PAVI GRAMAR afectó a la economía de COLCONCRETE, algunos acreedores optaron por embargar la finca de Madrigalejo. Con fecha 26 de noviembre de 2.012 el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria dicta Auto por el que declara el concurso voluntario de COLCONCRETE SL.

Consecuencia de la crisis y de las dificultades económicas de la actora, en la fecha de presentación de la demanda pesaban sobre la finca propiedad de COLCONCRETE las siguientes cargas y gravámenes:

a) Hipoteca a favor de Caja de Ahorros y pensiones de Barcelona por un principal de 415.000 euros, quedando por amortizar 318.572,19 euros en febrero de 2.014.

b) Anotación de embargo preventivo a favor de Caja de Ahorros de Vitoria y Álava por un total de 92.026,58 con fecha de anotación 8 de marzo de 2.011.

c) Anotación de embargo preventivo a favor de Diputación Foral de Álava por 107.826,53 euros.

Además, el propietario y representante de COLCONCRETE D. Ángel , mantenía con ELKARGI SGR una deuda que ascendía a 413.765,19 euros.

Ante esta preocupante situación económica, el representante legal de COLCONCRETE, Sr. Ángel , intentó buscar un comprador para la finca de Madrigalejo del Monte. Se puso en contacto con D. Segundo , administrador y accionista de Resortes y Varillas de Burgos SL; RV3 Dimensiones Burgos SL; y Holder BTK SL, con sede social en el mismo polígono industrial de Madrigalejo del Monte (Burgos), colindante con la finca propiedad de la parte actora. Empresas que pertenecen al grupo BULTZAKI.

El Sr. Segundo acudió a la sede de Caja Vital junto con el Sr. Ángel para negociar la quita de parte de la deuda que COLCONCRETE tenía pendiente con la entidad bancaria. También acudió a la Diputación Foral con la misma finalidad, solicitando la quita de la parte de la deuda pendiente que había sido la causa del embargo preventivo sobre la finca.

La parte actora pretendía elevar a escritura pública la compraventa de la finca a finales de julio de 2.011, sin embargo, la compraventa no quedó formalizada. El Sr. Segundo abonó algunas de las cuotas del préstamo hipotecario pendiente con la Caixa, desde agosto de 2.011 hasta julio de 2.012. No hubo acuerdo para la compra de la finca.

En la presente demanda la parte actora afirma que la finca se vendió al Sr. Segundo en seiscientos mil euros, si bien, habiendo dispuesto la firma de la escritura pública ante Notario el 15 de julio de 2.011, el demandado no se presentó. Dice la parte actora que la prueba de que se alcanzó un acuerdo son los pagos que el demandado realizó al actor para el abono del préstamo hipotecario sobre la finca desde agosto de 2.011 hasta julio de 2.012; y la explanación del terreno para nivelar la finca por la parte demandada.

La sentencia de instancia desestima la demanda por considerar que no ha quedado acreditada la compraventa. Hubo una oferta para la venta a Segundo , argumenta que han quedado acreditadas las negociaciones con la Diputación Foral de Álava y con Caja de Ahorros de Vitoria y Álava con el objeto de reducir la deuda que grava la finca, incluso de habló de la posibilidad de fraccionar la deuda. Los testigos que declaran en el acto de juicio no tenían certeza de la existencia de la compraventa. No ha resultado acreditado que existiera consentimiento por parte del demandado que perfeccione el contrato sino unos actos preliminares o preparatorios de un contrato que resultaron negativos para el Sr. Segundo y por ello decidió no presar su consentimiento. Del resultado del pleito no puede inferirse que hubiera concierto de voluntades que perfeccionaran el contrato de compraventa.

La parte actora impugna la sentencia alegando error en la valoración de la prueba, cita a los testigos que declararon en el acto de juicio y la documental anexa al procedimiento para concluir que existió pacto entre las partes en cuanto al precio y objeto, la finca sobre la que se gestionó el contrato.

SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba. Contrato de compraventa. Requisitos. Consentimiento del comprador.

El recurrente afirma que la sentencia hace una brevísima mención al estudio de la prueba practicada si bien ilustra acerca del desarrollo jurisprudencial referido al contrato de compraventa así como al reconocimiento legal y jurisprudencial del contrato verbal de compraventa. Cita las declaraciones de los testigos que han intervenido en el acto de juicio oral y que analizaremos por considerar que resultan esenciales para la resolución del pleito.

Las partes admiten que el Sr. Ángel como propietario de Colconcrete, ofertó la finca de Madrigalejo a Segundo con quien le unía una gran amistad desde hace años. Ángel reconoce en el acto de juicio que tenian amistad, y que ambos fueron buscando una finca por la provincia de Burgos para instalar la sede de sus empresas. Compraron las fincas colindantes, mientras que Segundo levantó un pabellón donde se encuentra la sede de algunas de sus empresas, Ángel no construyó en la finca. Cuando Pavigramar no pudo pagar a sus acreedores algunos de éstos embargaron la finca de Madrigalejo del Monte, es así como se constituye el embargo de la Diputación.

La sentencia analiza la extensa jurisprudencia entorno a la compraventa, a la que nos remitimos para no ser reiterativos. Los artículos 1.261 y 1.262 CC exigen para que un contrato pueda entenderse perfeccionado que exista consentimiento, objeto y causa. El art. 1.450 CC señala que la venta se perfecciona entre comprador y vendedor si hubieran convenido en la cosa objeto del contrato y en el precio. Interesa destacar o, mejor dicho, probar, que hubo consentimiento por parte del demandado sobre el objeto y sobre el precio, que D. Segundo expresó su consentimiento para comprar la finca de Madrigalejo propiedad de Colconcrete por la cuantía que afirma la parte actora, esto es, seiscientos mil euros.

Caso de existir acuerdo debió ser verbal, ningún documento se aporta al procedimiento sobre el acuerdo alcanzado, por ello debemos acudir a las declaraciones de los testigos y a la escasa documental anexa para concluir sobre la existencia o no de consentimiento por parte del Sr. Segundo sobre la compraventa.

Del conjunto de la prueba deducimos que la oferta existió y que ambas partes negociaron el precio de la venta y también la deducción o quita de parte de las deudas existentes con los acreedores. Veamos.

D. Secundino , Director de ELKARGI SGR en Álava, manifiesta que mantuvo una reunión con Ángel y Segundo . Le plantearon la venta de la finca de Madrigalejo, y que con esta venta se podría pagar la hipoteca y los embargos, el de Caja Vital, Diputación e incluso podría pagarse la deuda con Elkargi, se habló de que su empresa podría cobrar unos ochenta y tres mil euros. Ángel añadió que el resto de la deuda podría abonarse con un préstamo personal, la deuda alcanzaba unos ciento veinte mil euros. El precio del que hablaban por la finca era de seiscientos mil euros. El testigo afirma que se lo comunicó a su Director de operaciones, quien dio su conformidad.

Adicionalmente se comentó la posibilidad de que se financiase la compra. El testigo añade que en este tipo de acuerdos y con estas circunstancias es habitual llegar a pactos con quitas. Recuerda que la reunión fue sobre julio de 2.011 aunque no puede concretar la fecha exacta.

Elkargi sabía de los problemas económicos de Ángel , y que Pavigramar había presentado concurso de acreedores. El testigo afirma que no se planteó refinanciar. Y que cuando examinan la operación no tasan el terreno, existía una hipoteca y dos embargos delante suyo, sabían que esta era una buena posibilidad.

Sobre la consumación de la venta, el Sr. Secundino dice que no hablaron de fechas, desconoce si se concretó una fecha para la venta. Reitera que Elkargi estaba dispuesto a aceptar el dinero que se les iba a pagar caso que la compra se consumase.

Pese a que el Sr. Segundo es socio de Elkargi, o mejor dicho, sus empresas, en ningún momento solicitó financiación para la compra de la finca.

En suma, el testigo no puede afirmar que el Sr. Segundo expresase su consentimiento, requisito esencial para la compraventa, acudió a una única reunión con las partes en la que hablaron de cifras, en el supuesto de que la finca se adquiriese por seiscientos mil euros podría cancelarse la hipoteca y levantar los embargos, con el dinero restante se podría pagar parte de la deuda adquirida con Elkargi. Ante las malas expectativas para poder cobrar, a Elkargi le pareció bien que se le abonase una parte, entorno a ochenta y tres mil euros.

El empleado de Caja Vital (ahora Kutxabank), Amadeo dice en su declaración que para aquellas fechas (julio de 2.011) era director de banca de empresas. Que Conconcrete estaba teniendo problemas de impagos. Que recibió en su despacho a Ángel y Segundo para tratar la venta de un terrero. Ángel tenía problemas con Pavigramar y la Caja ejecutó un aval y embargó una finca en Burgos. Había posibilidad de vender la parcela a Segundo , solicitaron la reducción de la deuda pendiente para facilitar la venta. Se pasó por comisión ejecutiva de la Caja que aceptó, se dejaría la deuda en unos sesenta y dos mil euros a cambio de levantar el embargo.

La operación estaba ligada a otras operaciones como la hipoteca de la Caixa, la deuda con Elkargi, y otro embargo (quizás se refiera al de Diputación Foral). No se plantearon refinanciar porque la deuda era de Pavigramar. Esa empresa hace concurso y la línea que tenía deja impagados y ese es el motivo del embargo de Caja Vital. En cuanto a la venta, en algún momento barajaron valores en torno al millón de euros. A medida que pasaba el tiempo fue bajando el precio.

Afirma el testigo que tenía la operación aprobada y Ángel le dijo que estaban en ello. No tuvo conocimiento de que la operación no se iba a llevar a cabo.

Del conjunto de la declaración deducimos que las partes estaban negociando, la confirmación de la compra por parte del Sr. Segundo dependía de la quita de algunas de las deudas, la que mantenía con Elkargi, ésta de Caja Vital, y otras. Sin embargo, el testigo, director de banca de empresas, no afirma en su declaración que oyese que la compra se había realizado ni que el Sr. Segundo expresase su voluntad de compra.

Ofelia , Jefa de recaudación ejecutiva de la Diputación Foral en el año 2.011. Mantuvo reuniones con las partes en varias ocasiones. En abril de 2.011 se embargó la finca de Burgos; el 1 de junio Ángel les comunicó que negociaba la venta del terreno; el 18 de julio le llamó Segundo para saber si podía fraccionar la deuda y la testigo le dijo que tenía que comunicarlo al Director de Hacienda; el 2 de agosto autoriza el fraccionamiento; el 3 de agosto comunicaron la promesa de subrogación de la Caixa y Caja Vital previa reducción de la deuda.

La testigo recuerda que estaban hablando de un precio de venta de seiscientos mil euros, era como la suma de todo lo que tenían que pagar. El Director de Hacienda autorizó el levantamiento de embargo y fraccionamiento del pago, pero era necesaria la venta.

Recuerda que Segundo le dijo que había pagado parte de la hipoteca y que no había podido pagar ese mes, pero que la Caixa le decía que Diputación tenía que aceptar las condiciones. Todo para facilitar la operación. Es habitual este tipo de acuerdos, siempre presentando un escrito, y con una valoración aproximada del precio de venta.

El Sr. Segundo comentó la compra de la sociedad y no solo del terreno, fue un día que acudieron las dos partes con asesores de Segundo . Uno de los asesores realizó el planteamiento, si compraban la sociedad Cómo serían las condiciones?. Tendrían que pagar la totalidad de la deuda, esa sería la diferencia, esto fue entre septiembre y octubre de 2.011. En la reunión del 3 de agosto de 2.011 el fraccionamiento del pago no se había realizado.

A preguntas de la letrada de la parte demandada manifiesta que la deuda con la Diputación tenía su origen en el impago del IVA y la sanción correspondiente, eran algo más de cien mil euros en julio de 2.011. Recuerda una última reunión en marzo de 2.012. Concluye diciendo que no recuerda que el Sr. Segundo le dijese que no habían llegado a un acuerdo definitivo.

La Sra. Ofelia a lo largo de su declaración describe algunas de las reuniones con las partes, a diferencia de los anteriores testigos que recuerdan una reunión, la testigo relata varias con las fechas correspondientes, concluyendo que el Director de Hacienda admitió la quita de parte de la deuda y el fraccionamiento del pago, requisito para que el Sr. Segundo adquiriese el terreno. Aun así, y después de acceder a estas condiciones, la testigo no afirma haber oído que el Sr. Segundo adquiriese la finca. Asistió a las negociaciones pero desconoce si finalmente hubo compra y el demandando llegó a un acuerdo verbal con el propietario.

El Alcalde de Madrigalejo del Monte, Miguel , recuerda la compra de estas parcelas, el precio era muy bajo a condición de que se desarrollase un proyecto industrial en el plazo de cinco años. El Sr. Segundo construyó un pabellón e instaló su industria que da trabajo a dieciocho personas del pueblo. El Sr. Ángel no hizo nada, solo compró el terreno. El Ayuntamiento fue quien realizó los viales en terreno público que se había reservado al efecto. En cuanto a los suministros necesarios instalados, los pagó el Sr. Segundo , el Sr. Ángel no pagaba, aunque sabía que tenía que pagar, el Ayuntamiento se lo había comunicado. En cuanto al relleno de tierra y allanamiento de la finca, al realizar las obras de la Autovia el Sr. Ángel solicitó que la tierra se echase en su finca, nada tuvo que ver el Ayuntamiento, tampoco intervino el Sr. Segundo . El testigo identifica la parcela de Conconcrete sin edificar en las pag. 5 y 6 del reportaje.

Emilia , empleada de La Caixa, entidad titular de la hipoteca sobre la finca. Manifiesta que Ángel el comentó que había vendido la finca pero nunca le dijo quién era el comprador. Recuerda que habían encargado una segunda tasación en el año 2.010 y 2.011, el valor era inferior al que se le había dado en un principio. No recuerda las tasaciones pero cree que estaban sobre unos trescientos mil eruos.

La testigo reconoce los e.mails anexos (doc. nº 3, 5, y 6 de la contestación), el de 29 de julio (doc. nº 3) establece las condiciones de La Caixa para el Sr. Segundo , si se subrogaba en la hipoteca las condiciones serían algo más gravosas, el interés algo superior. Son las que se aprobaron en ese momento. En los e.mails de 28 de septiembre y 19 de octubre, David (hijo de Segundo ) le comenta que la operación no se va a llevar a cabo. Llegado el momento de formalizar la operación no se formaliza. David no le dio más explicaciones. Después de estos e.mails no supo nada más.

En cuanto al pago de las cuotas de la hipoteca la testigo afirma que cuando veía el impago llamaba a Ángel para recordarle el pago, él era el responsable, no Segundo . A preguntas del letrado sobre quien pagó las cuotas desde agosto de 2.011 hasta julio de 2.012 se remite a la documentación. La testigo piensa que cumplió con su trabajo, desconoce el resultado de la operación.

La testigo negoció la subrogación del préstamo hipotecario a favor del futuro comprador. En cuanto al tema de fondo que nos ocupa, no sabe si realmente el comprador expresó su voluntad de comprar la finca y se comprometió con el vendedor como pretende demostrar la parte actora.

Los testigos a los que hemos hecho referencia hasta el momento nos parecen veraces e imparciales, relatan la situación vivida en el verano de 2.001 de la forma que recuerdan, hemos podido observar su seriedad, sin ambigüedades. Coinciden al describir las conversaciones entre las partes y las entidades bancarias, también con la Diputación, dispuestas a hacer una quita de la deuda pendiente con la finalidad de que el comprador adquiriese la finca, era la forma de conseguir una parte del capital pendiente y que daban por perdido ante la grave situación económica que atravesaba Colconcrete. Sin embargo, ninguno de ellos afirma haber sido testigo de la compra, o haber oído al Sr. Segundo decir que había comprado la finca. Asistieron a las negociaciones y conversaciones para conseguir mejores condiciones en la compra, no pueden asegurar que la compra se efectuase o que el Sr. Segundo expresase su consentimiento.

David , hijo del demandado Segundo , manifiesta que intervino directamente en los tratos sobre el terreno. Comenzaron las negociaciones porque el Sr. Ángel les ofreció el terreno como amigos, para salvar su situación financiera, ellos (él y su padre) pretendían ayudarle, les unía una gran amistad, Ángel incluso estuvo en su boda. El grupo Bultzaki abonó la urbanización del polígono que correspondía a la finca en cuestión. El Sr. Ángel les emitió unos pagarés, en total eran casi treinta mil euros que no llegaron a cobrar, para entonces ya tenía problemas financieros.

Al principio veían viable la operación, pensaron que solo tenían que hacer frente a las cuotas de la hipoteca con la Caixa. Después, Ángel les comunicó que existían otros acreedores, su padre acudió a reuniones con Caja Vital, Elkargi, y Diputación, fue a mediados de julio de 2.011, acudió el mismo día a todas, y aunque ofrecieron quitas, ya para entonces prácticamente habían descartado la compra.

Habla con Emilia (empleada de La Caixa), quien les hace un estudio de la subrogación de la hipoteca. Descartan la operación porque había muchos acreedores y no tenían liquidez para asumir todos los embargos y deudas existentes.

Todo revienta cuando conocen la deuda con Diputación Foral, exigía el pago de inmediato. Y a ello se unió una segunda tasación de la finca que rebajaba como a la mitad el valor del terreno. Personalmente planteó a Ángel que refinanciase la deuda, el actor le confesó que con la segunda tasación el valor de la finca era inferior a la primera hipoteca.

El testigo deja claro que todas estas reuniones con los acreedores formaban parte de un tanteo sobre la posibilidad de comprar la finca, no dieron su palabra definitiva en ningún momento, primero tenían que analizar la viabilidad de la operación. Ellos solo hablaron con La Caixa, titular de la hipoteca, a las reuniones con los acreedores acudió su padre con el Sr. Ángel porque éste insistió y quiso que fuesen los dos, realmente su padre no negoció, ellos antes de ir a las instituciones ya sabían que la operación no era viable. Renunciaron a la operación ya en julio de 2.011. Añade que no se fijó un día para la firma ante Notario porque no llegó a haber un acuerdo.

El Sr. Ángel insistía en documentar un preacuerdo por escrito para llevarlo a Diputación, pero ellos se negaron, nunca dieron su conformidad, en esta fase se enmarca el e.mail de 15 de julio (doc. anexo nº 7 de la demanda) En cuanto al precio en un principio se habló de seiscientos mil euros, solo como posibilidad para el caso de llegar a un acuerdo, Ángel al principio incluso quería más.

En cuanto a los viales de la finca dice que pertenecen al Ayuntamiento de Madrigalejo, es un camino agrícola. La tierra de la Autovía se echó sobre la finca del actor, así lo solicitó el Sr. Ángel .

El testigo comunicó a Emilia (de la Caixa) la imposibilidad de llevar a cabo la operación. A preguntas del letrado de la parte actora en relación al pago de cuotas del préstamo hipotecario, reconoce que asumieron el pago desde agosto de 2.011 hasta la mitad del año 2.012 como un favor personal al Sr. Ángel , por sus problemas económicos.

Aunque el testigo es hijo del demandado y sus manifestaciones debemos analizarlas teniendo en cuenta este parentesco, resulta que no se contradicen con las de los testigos que declararon con anterioridad y a las que ya hemos hecho referencia. Deja claro que había amistad entre las partes y que por ello se les ofreció la finca en cuestión.

Que analizaron la viabilidad de la operación como una inversión empresarial, y aunque al principio no lo descartaron porque pensaban que solo se tenía que hacer frente a la hipoteca, cuando supieron de nuevos acreedores, de los embargos existentes consecuencia de las deudas que arrastraba Pavigramar, descartaron la operación. Las reuniones con Caja Vital, Diputación y Elkargi fueron parte del tanteo previo y de las conversaciones necesarias para analizar la operación y su viabilidad, el testigo lo deja claro.

La perito Sra. Dolores , citada en el recurso, manifestó que las empresas del grupo Bultzaki no podían hacer frente a esa operación contando exclusivamente con sus fondos propios, de lo que deduce el recurrente que podrían contar con financiación externa de bancos o de otras entidades, lo que es normal para la mayoría de los empresarios. La declaración de la perito no aclara si hubo o no precontrato y si el Sr. Segundo se comprometió a adquirir la finca.

Por último, en relación al interrogatorio del Sr. Ángel , el CD nos muestra una actitud vehemente, el actor está convencido de que hubo compromiso, describe las negociaciones y conversaciones entre las partes y los acreedores, su declaración contradice las manifestaciones del resto de los testigos y las conclusiones a las que hemos llegado después de escuchar los testimonios anteriores.

En conclusión, del conjunto de la prueba testifical la Sala considera que el Sr. Ángel ofreció la finca al Sr. Segundo , amigo personal y propietario de la finca colindante. El demandado y su hijo como asesor financiero del grupo Bultzaki comenzaron a estudiar la viabilidad de la operación económico financiera, hubo tratos preliminares entre las partes y los acreedores, con Caja Vital, Diputación, Elkargi, que ofrecieron al posible comprador una quita de la deuda, sabían que era la única forma de cobrar algo de la deuda. La Caixa, titular de la hipoteca accedió a la subrogación del préstamo incrementando los intereses. Todo ello formó parte de un tanteo previo. También se habló del precio de compra, en principio unos seiscientos mil euros hasta que una segunda tasación rebajó el valor de la finca y se vio la inviabilidad de la operación. Nunca se fijó un día en el Notario para formalizar el contrato porque Segundo no llegó a expresar su conformidad. Ni siquiera accedió a firmar un precontrato. A finales de Julio de 2.011 la operación quedó descartada. La parte actora que es a quien corresponde la carga de la prueba en este sentido ex art. 217 LEC no ha acreditado la existencia de un contrato de compraventa siquiera de forma verbal, y mucho menos antes del día 15 de julio de 2.011 que, según el recurrente, debería haberse celebrado la compraventa.

La documental anexa corrobora lo que los testigos han puesto de manifiesto. El e.mail remitido el 15 de julio de 2.011 por el Sr. Ángel (anexo nº 7 de la demanda) muestra el interés que tiene por vender la finca, describiendo las cantidades a abonar a los principales acreedores después de una posible quita. Los e.mails remitidos por David a Emilia (empleada de la Caixa), en los anexos a la contestación 5, y 6 acreditan que la operación se había aparcado en verano.

En relación al pago de las cuotas del préstamo hipotecario desde agosto de 2.011 hasta mayo de 2.012 inclusive y julio de 2.012, reconocemos que nos ha parecido extraño, si bien, no nos cabe la menor duda de que nada tuvo que ver con un pacto de compra sobre la finca. Para finales de julio los Segundo David habían descartado la compra, al menos en esas condiciones. El Sr. Ángel tenía graves problemas económicos, ellos lo sabían, eran amigos, posiblemente pagaron las cuotas como un favor personal, esta es la explicación que da David en el acto de juicio, y lo cierto es que no se ofrece otra diferente que resulte lógica y coherente. Descartada la compra por su inviabilidad económica, el pago de las cuotas solo puede responder a la voluntad del Sr. Segundo o quizás a otro motivo que no se ha puesto de manifiesto en el procedimiento.

Incluso una persona que no sea experta en cuestiones mercantiles puede entender que comprar una finca por sesenta mil setecientos euros en el año 2.002 y venderla en el año 2.011 por seiscientos mil con un préstamo hipotecario pendiente de más de trescientos mil euros, además de un embargo de la Diputación y otro de Caja Vital puede ser ventajoso para el vendedor, para el comprador no es atractivo. Y más cuando una segunda tasación del terreno valora en la mitad el posible precio de venta. La quita prometida por Caja Vital y Diputación rebajaba la deuda pendiente, pero aun así el comprador tenía que asumir importantes deudas que hacían la operación nada atractiva. Y si en un principio el Sr. Segundo se sintió interesado como amigo personal del actor, al conocer a fondo los datos descartó la operación, el grupo de empresas que preside no tenía suficiente liquidez en esos momentos para afrontar el pago ni podía considerar rentable la operación para el grupo.

No existió contrato ni precontrato, puesto que Segundo en ningún momento expresó su consentimiento para la consumación del contrato de compraventa. Solo hubo unos actos preliminares o preparatorios de un contrato que no llegaron a perfeccionar el contrato para su celebración. La doctrina jurisprudencial señala que es precisamente el concurso de la oferta y la aceptación el que pone de manifiesto el final de los actos preliminares del contrato y determina el perfeccionamiento de dicho contrato por el consentimiento, que ciertamente, puede revelarse en actos expresos o tácitos, pero que en todo caso deben quedar constatados en actos que revelen su realidad, poniendo de manifiesto de manera inequívoca la existencia de esa oferta y su aceptación, actos que en este caso no han concurrido.

En virtud de todo lo expuesto el recurso no puede prosperar, hubiese sido necesario que quedase acreditada la realidad de que llegó a obtenerse el consentimiento de la parte compradora en relación con la oferta de contrato realizada, y es claro que en este caso no se ha acreditado por la parte actora a quien incumbe su acreditación.

TERCERO.- Falta de legitimación pasiva.

Alega la representación del Sr. Segundo que los tratos y conversaciones durante la negociación no fueron personalmente con él, sino que representaba al grupo Bultzaki, del que era administrador.

El testigo David pone de manifiesto que su padre representaba a las empresas, nunca pensó en comprar la finca a título personal, no tenía dinero para ello. También la empleada de La Caixa dijo que siempre pensó que la compra era para el grupo Bultzaki, el Sr. Segundo intervenía como representante y administrador de las empresas. Y en la misma línea declara el empleado de Caja Vital Sr. Amadeo .

La Sala considera que Segundo actuaba en nombre de sus empresas, no tiene sentido que fuese a título particular, una finca de estas características, en suelo industrial, en un pueblo de Burgos al lado de la A-1, colindante con otra finca de su propiedad donde está la sede de una de sus empresas, solo puede tener interés para el demandado como empresario, para ampliar instalaciones, implantar una de sus empresas, o como inversión.

El recurrente solicita se estime la falta de legitimación pasiva, sin embargo, olvida que no ha recurrido la sentencia, la impugnación se refiere a otro tema completamente diferente. El art. 10.1 LEC indica que serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Resulta así que en el caso que nos ocupa el Sr. Segundo fue demandado por Ángel por considerar que actuó de forma personal y en nombre propio, negoció personalmente el precio de la compra y también acudió a las instituciones a solicitar una quita de las deudas pendientes, todo ello como actos preparatorios antes de adoptar una decisión definitiva sobre la compra. Aunque el Sr. Segundo es propietario de varias empresas del grupo Bultzaki, y resultaría lógico que actuase en nombre de éstas, los documentos presentados en el procedimiento no muestran indicios sobre la representación dada.

Todo esto nos lleva a pensar que fue demandado en nombre propio, D. Ángel negoció con él el precio de la finca y demás condiciones, y éste al contestar a la demanda no alega falta de legitimación pasiva. Aunque la falta de legitimación puede alegarse en cualquier momento e incluso puede ser estimada de oficio en esta segunda instancia, consideramos que no tiene trascendencia en el presente procedimiento cuando ya en el fundamento anterior hemos desestimado el recurso y hemos resuelto sobre el fondo de las cuestiones planteadas. Estimar la falta de legitimación pasiva en esta fase y estimar la excepción implicaría que no sería necesario entrar a conocer del fondo y que el actor podría volver a interponer la demanda contra Bultzaki o cualquiera de las empresas del grupo propiedad del Sr. Segundo suponiendo que pudo actuar en representación de cualquiera de ellas, lo que perjudicaría la demandado que es quien alega la excepción.

CUARTO.- Compensación de créditos ex art. 408 LEC . Daños y perjuicios. Necesidad de acreditar su existencia.

Se plantea la excepción de forma subsidiaria para el caso que se estimase la demanda y se condenase al Sr. Segundo a abonar los seiscientos mil euros como precio de la compraventa. Alega que abonó cuarenta mil cien euros como pago de las cuotas de la hipoteca de forma voluntaria, cantidad que deberá descontarse de la anterior.

Para que prospere la excepción resulta presupuesto esencial que se estime la demanda, no siendo así no procede entrar en la resolución de esta cuestión.

En relación a los daños y perjuicios dice la jurisprudencia que debe ser acreditados por quien reclama los mismos. Además, en nuestro caso, si la compraventa no llegó a formalizarse, si el Sr. Segundo no expresó su consentimiento para formalizar el contrato, no puede haber incumplimiento alguno respecto de un contrato inexistente y, en consecuencia, difícilmente se han podido derivar daños y perjuicios de este incumplimiento.

QUINTO.- Imposibilidad sobrevenida de cumplimiento. Resolución del contrato y restitución de las recíprocas prestaciones.

Alega el recurrente que ELKARGI SGR tiene inscrita una anotación preventiva de embargo a su favor por la suma de 421.625,60 euros de principal más otros 126.400 euros por intereses y costas. Esto supone que no se puede formalizar la compraventa con las condiciones existentes en un principio cuando se le ofreció la finca por el Sr. Ángel , además del precio pactado entre las partes el comprador debería asumir las anotaciones de embargo a favor de Kutxabank y Diputación en una cuantía mínima de 56.000 euros (una vez practicada la quita), y el crédito de Elkargi por importe de 421.625,60 euros de principal más otros 126.400 ? por intereses y costas. Esto supondría abonar seiscientos mil euros como precio de la finca y otro tanto por las deudas y embargos trabados.

Entendemos que la impugnación de la parte demandada se prevé para el caso de que se estime el recurso principal interpuesto por el actor, el impugnante refiere que la finca no se puede transmitir en estos momentos libre de cargas, sobre la misma pesan las que ya hemos referido, por ello, en el caso de que esta Sala condene al Sr. Segundo a otorgar la escritura de compraventa y a abonar al actor la suma de seiscientos mil euros, debería añadirse que la compraventa debe realizarse libre de cargas.

Y añade que si se declare la existencia de la compraventa con la obligación de abonar el precio se declare la resolución del contrato ex art. 1.124 CC por imposibilidad sobrevenida de cumplimiento del mismo. No procede entrar en la resolución contractual puesto que ya hemos dicho que el contrato no llegó a formalizarse.

En la presente resolución no podemos declarar que la finca quede libre de cargas, esta es una declaración que en el presente procedimiento deviene imposible. Por otra parte, este extremo carece de importancia por cuanto que ya hemos declarado en el fundamento jurídico segundo que el contrato de compraventa no se formalizó, por lo que no procede la condena solicitada por el recurrente.

El impugnante no reclama en el presente procedimiento los 40.100 euros que abonó en concepto de cuota de la hipoteca a la Caixa por formar parte esta cantidad del pasivo del concurso de acreedores del actor, reservando su reclamación.

SEXTO.-Que las costas derivadas del recurso de COLCONCRETE SL se abonarán por el recurrente. Las derivadas de la impugnación planteada por el Segundo por el impugnante. Todo ello de conformidad con los art. 394 y 398 LEC .

Fallo

DESESTIMAR el recurso interpuesto por COLCONCRETE SL representado por el procurador Luis Pérez Ávila contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Vitoria en el procedimiento Ordinario nº 307/14, CONFIRMANDOla misma; y con expresa imposición de costas al recurrente.

DESESTIMARla impugnación interpuesta por Segundo representado por la procuradora Concepción Mendoza contra la misma sentencia; y con expresa imposición de las costas derivadas de la impugnación al Sr. Segundo .

Conforme a la Disposición Adicional 15 de la LOPJ , dése el destino legal al depósito constituidopara recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 0008-0000-06-0418-15. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.