Sentencia Civil Nº 522/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 661/2014 de 16 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN 16ª

ROLLO nº 661/2014-A

JUICIO ORDINARIO 1326/2013

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 46 BARCELONA

SENTENCIA núm. 522/2015

Magistrados/as:

D. JORDI SEGUÍ PUNTAS

Dª MARTA RALLO AYEZCUREN

D. JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO

Barcelona. 17 de diciembre de 2015.

La Sección 16ª de esta Audiencia Provincial de Barcelona ha visto, en apelación, los autos de juicio ordinario número 1326/2013, sobre indemnización de daños, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 46 de Barcelona. La demandante, doña Edmundo , ha sido representada por el procurador don Pedro Moratal Sendra y defendida por la letrada doña Montserrat Serrano Bartolomé. La demandada, CATALUNYA BANC, S.A., ha sido representada por el procurador don Ignacio de Anzizu Pigem y defendida por el letrado don Ignasi Fernández de Senespleda. CATALUNYA BANC, S.A. ha recurrido en apelación contra la sentencia de 20 de mayo de 2014 , aclarada mediante el auto de 6 de junio de 2014 .

Antecedentes

1.La parte dispositiva de la sentencia apelada dice, tras el auto aclaratorio:

'Se estima parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Pedro Moratal Sendra, en nombre y representación de Dña. Edmundo , contra CATALUNYA BANC, S.A. y en consecuencia debo declarar y declaro que Catalunya Banc, S.A. ha incumplido sus obligaciones legales de diligencia, lealtad e información en la venta de la deuda subordinada y participaciones preferentes de la demandante. En consecuencia debo condenar y condeno a Catalunya Banc, S.A. al pago de veintidós mil setecientos treinta y ocho euros con cero un céntimos (22.738,01 euros) en concepto de daños y perjuicios más los intereses legales. A los 22.738,01 euros deberán deducirse los intereses que la entidad hubiera podido abonar por los contratos declarados nulos. También condeno a Catalunya Banc, S.A. al abono de los intereses legales del principal reclamados desde la fecha de la adquisición de las participaciones hasta la fecha de interposición de esta demanda y los intereses moratorios desde la fecha de interposición de la demanda hasta la fecha en que se haga efectiva la devolución o reintegro de lo reclamado. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.'

2.Catalunya Banc, S.A. recurrió en apelación contra la sentencia. Admitido el recurso en ambos efectos, los autos fueron turnados a esta sección, previo emplazamiento de las partes. Comparecidas éstas, se siguieron los trámites legales y se señaló para decisión el día 17 de noviembre de 2015.

Fundamentos

1. Planteamiento del litigio

La sentencia del juzgado estima la demanda de Doña Edmundo contra Catalunya Banc, S.A. y condena al banco a indemnizar a la actora los daños y perjuicios causados por incumplir las obligaciones legales de diligencia, lealtad e información en la comercialización de participaciones preferentes y deuda subordinada. Tal como solicitaba la demandante, la Sra. magistrada fija la indemnización en la diferencia entre lo invertido por la actora en su momento y la suma percibida por la venta de las acciones previo el canje de aquellos productos ordenado por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB).

No se discuten en la segunda instancia algunos hechos expuestos con claridad y orden en la sentencia impugnada y que reproducimos, en parte, para una adecuada delimitación de la controversia:

- La actora es cliente minorista. Tiene 77 años al tiempo de la demanda, es enfermera jubilada desde 2002, soltera y vive sola. Desde 2008, ha sido intervenida dos veces de carcinoma de mama. No tiene conocimientos financieros y ha sido siempre cliente de la entidad demandada, donde ha depositado sus ahorros.

- El 13 de noviembre de 2008, la Sra. Edmundo adquirió 60 títulos de deuda subordinada, por importe de 30.000 euros, en la oficina 745 de Caixa Catalunya, Badalona, Plaça Pep Ventura. En el contrato el producto se califica de prudente e indicado para inversores con un horizonte temporal de inversión no inferior a dos años y rentabilidad esperada a medio y largo plazo superior a la renta fija.

- El 1 de diciembre de 2009, la actora adquirió 8 títulos de participaciones preferentes por 8.000 euros. El perfil del producto es, según el contrato, conservador e indicado para un inversor que quiere asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto, con una rentabilidad esperada cercana al mercado monetario.

- El 14 de enero de 2010, la actora adquirió 6 títulos de participaciones preferentes por importe de 6.000 euros. El perfil del producto se define como en el contrato anterior.

- Por último, el 23 de septiembre de 2010, la Sra. Edmundo adquirió 10 títulos de participaciones preferentes por importe de 10.000 euros. El perfil del producto es, según el contrato, agresivo e indicado para inversores que buscan la rentabilidad de la renta variable con un horizonte superior a los 3 años y estén dispuestos a asumir una disminución a corto plazo de la inversión y mayor volatilidad.

- El test de conveniencia aportado por la demandada, fechado a 1 de diciembre de 2009, indica que la actora tiene estudios de primaria/básica; que nunca ha trabajado en el sector financiero; en relación con los productos, están marcadas prácticamente todas las casillas y se concluye que el nivel de conocimiento financiero es avanzado y que se trata de un cliente con conocimiento y experiencia inversora suficiente para contratar productos de ahorro inversión, incluyendo aquellos con riesgo de rentabilidad y capital.

- La Sra. Edmundo aceptó la oferta voluntaria de adquisición de las acciones resultantes del canje decretado por la resolución del FROB de 7 de junio de 2013 y las vendió al Fondo de Garantía de Depósitos (FGD), por un precio total de 31.261,99 euros.

2. Recurso de apelación de Catalunya Banc

Catalunya Banc formula los motivos de recurso con las rúbricas siguientes:

1. La incongruencia de la sentencia

2. La naturaleza de títulos valores de las participaciones preferentes y la deuda subordinada.

3. La acción de daños y perjuicios planteada por la actora

a) Incumplimiento culpable

b) Nexo causal

4. Condena en costas.

3. Alegación de incongruencia de la sentencia

Catalunya Banc apela contra la sentencia del juzgado y alega, en primer lugar, la incongruencia entre lo pedido por las partes y lo resuelto finalmente por la juez. Según la demandada, la sentencia se aparta de la única acción ejercitada en la demanda, que es la de indemnización de daños y perjuicios, y fundamenta la decisión en una acción de nulidad contractual por vicio del consentimiento.

No es así. La sentencia, en los antecedentes de hecho y en los fundamentos de derecho, deja clara la acción ejercitada en la demanda: de indemnización de daños. Examina los hechos del caso a la luz de la norma aplicable, singularmente, la Ley del mercado de valores (LMV), y concluye que hubo un incumplimiento de deberes por parte de la entidad demandada. Con esa base, condena al banco a indemnizar los perjuicios que considera que ese incumplimiento causó a la demandante.

Seguramente, la parte apelante se refiere al fallo inicial de la sentencia, en el que se declaraba la nulidad de los contratos. Se trató de un error material, como resulta claramente de una lectura completa de la resolución, y fue corregido por el procedimiento adecuado: a instancias de la parte actora, se dictó el auto previsto en el artículo 214 de la Ley de enjuiciamiento civil (LEC ).

El fundamento de derecho sexto de la sentencia trata de la (no) convalidación del contrato pese a la percepción de rendimientos y pese al canje forzoso de los productos, cuestión ajena a un litigio indemnizatorio, que fue planteada, sin embargo, en la contestación de Catalunya Banc, que también introdujo en la audiencia previa la solicitud de aplicación del artículo 1303 del Código civil (CC ), relativo a la nulidad. En el recurso de apelación, el banco reitera (f. 372) que lo cuestionado en el juicio es la validez de la adquisición de las participaciones preferentes y la validez de la adquisición de la deuda subordinada, cuando no es ésa la materia del litigio. Son lapsus a los que no cabe dar más trascendencia, en el contexto de alta litigiosidad en la materia.

4. Sobre la naturaleza de las participaciones preferentes y de la deuda subordinada

En los dos siguientes apartados del recurso se dice, en esencia, que deben separarse las obligaciones que nacen de los títulos y las obligaciones que nacen del negocio jurídico de adquisición. No advertimos que la sentencia del juzgado confunda unas con otras ni lo dice la apelante.

5. Los deberes de información del banco

Antes de examinar el siguiente motivo de recurso, conviene recordar, como lo hace la sentencia impugnada, que, en la comercialización de las obligaciones subordinadas y las participaciones preferentes de autos, debía observarse, en materia de información, la LMV, modificada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que transpuso a nuestro ordenamiento la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, relativa a los mercados de instrumentos financieros (Directiva MiFID), y el Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

La Sentencia del Tribunal Supremo ( STS) de 20 de enero de 2014 declara, sobre el sentido de los deberes de información establecidos por la normativa MiFID: ' Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.'

Según la STS, los deberes de información a cargo de la entidad financiera responden a un principio general: todo cliente ha de ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos de la operación especulativa de que se trate. Este principio es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que comporta el deber más concreto de proporcionar a la otra parte información sobre los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran, en este caso, los riesgos concretos del producto financiero que se pretende contratar.

6.Conforme al artículo 79 LMV, ' las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo.'

El artículo 79 bis regula las obligaciones de información, entre ellas, la de que toda información dirigida a los clientes sea imparcial, clara y no engañosa; que se proporcione a los clientes de manera comprensible la información sobre los instrumentos financieros, de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece para que puedan tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa; que la información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión incluya orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.

7.En desarrollo del artículo 79 bis.2 de la LMV, el artículo 60 del RD 217/2008 establece las condiciones que ha de cumplir la información para ser imparcial, clara y no engañosa (ha de ser exacta y no ha de destacar los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin que indique también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible; ha de ser suficiente y se ha de presentar de forma que sea comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios, y no ha de ocultar, encubrir o minimizar ningún aspecto, declaración o advertencia importantes).

El artículo 62 del RD exige que la información que prevé la norma se facilite a los clientes minoristas con antelación suficiente al contrato y en un soporte duradero o en una página web que cumpla determinados requisitos.

El artículo 64.1 del RD dice: ' Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

8.Los artículos 72 y siguientes del RD regulan la evaluación de la idoneidad y la conveniencia a la que se refiere el artículo 79 bis.5, 6 y 7 de la LMV. El artículo 79 bis 5 obliga a las entidades que presten servicios de inversión a asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes.

' Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente[...] , en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente' o posible cliente.' (artículo 79 bis 6 LMV).

' Cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente[...] que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o ésta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él' (artículo 79 bis 7 LMV).

9. Sobre el incumplimiento culpable del banco demandado

El recurso de Catalunya Banc alega que, por lo que respecta a su cumplimiento de los requisitos de conducta impuestos por la ley a las entidades financieras, en la contratación de determinados productos, facilitó a los clientes toda la información necesaria, tanto verbal como documentalmente, incluyendo la información de los riesgos del producto que deseaban contratar (así, la posible pérdida de intereses y/o capital), teniendo en cuenta que se trataba de inversores acostumbrados a productos de características semejantes. Añade que era responsabilidad del cliente suministrar información certera, veraz y exacta sobre cualquier extremo que pudiera ser relevante para valorar su perfil inversor.

El apartado del motivo de apelación concluye afirmando que la actuación del banco no fue dolosa ni culpable, sino que actuó de buena fe y cumplió la normativa legal. En consecuencia, conforme al artículo 1107.I del CC : 'Los daños y perjuicios de que responde el deudor de buena fe son los previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento.'

10.No se ha acreditado en el juicio que la demandante estuviera acostumbrada a contratar productos de las características de las participaciones preferentes y la deuda subordinada antes de que suscribiera los contratos objeto de este juicio. Como se expone en la sentencia impugnada, la afirmación del banco carece de cualquier prueba al respecto, pese a su facilidad. La sentencia también señala que, en la negociación de estos productos, la iniciativa no partía del cliente, sino que era la propia entidad quien los ofertaba, dato que no se cuestiona en la segunda instancia.

Pese a la alegación genérica de Catalunya Banc de que es responsabilidad del cliente suministrar información veraz para valorar su perfil inversor, la apelante no indica que la Sra. Edmundo -cliente de la entidad desde antes de 1980, según afirmación no negada por la parte demandada- diera al banco datos inexactos al respecto.

Cuestión distinta es el modo en que se llevó a cabo la evaluación de su perfil inversor. Como señala la Sra. magistrada, no hay test de conveniencia -ni de idoneidad- al tiempo de la adquisición de deuda subordinada de 13 de noviembre de 2008, pese a la vigencia de las normas de la LMV que exigían esas evaluaciones. El único test que consta es el de conveniencia de 1 de diciembre de 2009, coincidente en fecha con la segunda adquisición. Se trata de un test que no cumple la función perseguida por la LMV. Lo expone muy bien la sentencia impugnada: el test concluye que la actora, que en ese momento tenía 75 años y de quien no se ha demostrado que contratara con anterioridad ningún producto de inversión, tiene conocimientos avanzados sobre la materia, que la hacen apta para adquirir productos de riesgo.

Compartimos la conclusión de la juez de que la entidad financiera no hizo una evaluación adecuada del perfil del cliente ni de la adecuación del producto a sus circunstancias personales, teniendo en cuenta que se trataba de una persona mayor, sola, enferma y que podía requerir disponibilidad en breve de sus ahorros, lo que la inversión realizada le impedía. Es cierto que, en diciembre de 2009, la actora ya había contratado -un año antes- deuda subordinada, pero no puede salvarse el hecho de que esa primera contratación no fue precedida del test necesario ni de la información debida, lo cual, obviamente, impide que esa actuación se califique de experiencia o conocimiento habilitante, sin más, para ulteriores adquisiciones.

11. Sobre el nexo causal entre el incumplimiento y el daño

La demandada, que niega cualquier incumplimiento de su parte, niega también que el daño sufrido por la demandante, en su inversión, sea imputable a conducta alguna de Catalunya Banc. Alega que, tras el canje por acciones, la Sra. Edmundo vendió de manera voluntaria las acciones al FGD y que, por tanto, no puede sostener que el daño sufrido es consecuencia de un acto de Catalunya Banc, sino que es imputable exclusivamente a ella, por su venta de las acciones al FGD.

Como hemos dicho en ocasiones anteriores, la venta de las acciones no fue un negocio estrictamente voluntario desconectado de la adquisición de las participaciones preferentes y de la deuda subordinada, sino que se explica solo como respuesta forzada al callejón sin salida en el que se vieron los inversores ante el descubrimiento de la irrecuperabilidad inmediata de la inversión por la iliquidez sobrevenida, evidenciada por la inviabilidad de la transmisión a terceros en el mercado secundario, por la caída de la demanda de valores de Catalunya Banc, atendida su delicada situación financiera. El perjuicio sufrido no tuvo su causa en la venta de las acciones resultantes del canje, sino en la adquisición, en su día, de los productos financieros (participaciones preferentes y deuda subordinada), en los términos de déficit de información imputable al banco.

La consecuencia tiene que ser, como hemos mantenido en casos semejantes, y como ha establecido la Sra. magistrada en la sentencia impugnada, que el perjuicio de la parte demandante se cuantifique en relación con su situación final, una vez agotadas las medidas establecidas por el FROB para la máxima recuperación posible de la liquidez de la inversión.

12. Sobre la condena en costas

En aplicación del artículo 394.1 LEC , debe confirmarse la condena en costas de la primera instancia. El juzgado las pone a cargo del litigante que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, sin que se aprecien las serias dudas de derecho ni de hecho que permitirían apartarse de la norma general.

Conforme al artículo 398.1 LEC , las costas de la segunda instancia deben imponerse a la parte apelante, atendida la desestimación del recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación de CATALUNYA BANC, S.A., contra la sentencia dictada el 20 de mayo de 2014 , aclarada por auto de 6 de junio de 2014, del Juzgado de Primera Instancia número 46 de Barcelona , en el juicio ordinario número 1326/2013, instado por doña Edmundo , contra CATALUNYA BANC, S.A.

Confirmamos la sentencia del juzgado.

Se imponen a CATALUNYA BANC, S.A. las costas de la segunda instancia, con pérdida del depósito prestado para recurrir.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación por interés casacional (si el recurso presenta tal interés conforme a la ley) y recurso extraordinario por infracción procesal, éste último si se presentare conjuntamente con el primero. Deberán ser interpuestos, en su caso, ante esta Sección, en el plazo de veinte días, constituyendo el depósito correspondiente.

Conforme a la Ley 4/2012, de 5 de marzo, del Parlamento de Cataluña, si hubiese de fundamentarse el recurso, aunque sea en parte, en infracción del ordenamiento jurídico catalán, cabría recurso de casación, en caso de apreciarse contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña o del antiguo Tribunal de Casación de Cataluña, o por falta de dicha jurisprudencia.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio para su cumplimiento.

Así por ésta sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.