Sentencia Civil Nº 522/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 107/2015 de 15 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº DIECISEIS DE MÁLAGA.

JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 770 DE 2013.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 107 DE 2015.

SENTENCIA Nº 522/16

Iltmos. Sres.

Presidente

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistrada

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la ciudad de Málaga, a quince de julio de 2016.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de modificación de medidas número 770 de 2013 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de Málaga, seguidos a instancia de Don Basilio representado en el recurso por la Procuradora Doña María Belén Cortés Chamizo y defendido por la Letrada Doña Marta María Herrero Quintano, contra Doña Alejandra representada en el recurso por el Procurador Don Juan Antonio Carrión Calle y defendida por el Letrado Don Omar Alexis Vicente Malerba, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de Málaga dictó sentencia de fecha 19 de noviembre de 2014 en el juicio de modificación de medidas número 770 de 2013 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así :'FALLO: Que debiendo estimar como estimo, la demanda presentada por D. Basilio , representado por la Procuradora Dña. María Belén Cortés Chamizo frente a Dña. Alejandra , representada por el Procurador D. Juan Antonio Carrión Calle, debo declarar y declaro haber lugar a modificar la Sentencia de Divorcio de Mutuo Acuerdo, dictada por este Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga, en fecha 26 de octubre de 2007 , en el sentido de extinguir la pensión de alimentos de la hija común, ya mayor de edad.

Todo ello, condenando a la parte demandada al pago de las costas causadas en la tramitación de este procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 14 de julio de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la parte recurrente la revocación de la sentencia apelada, y el dictado de otra que declare no haber lugar a la extinción de la pensión de alimentos acordada en favor de la hija mayor de edad, Gloria , por cuanto que ésta sigue viviendo de forma permanente con su madre y no esporádicamente como dice la demanda, y no se ha aportado prueba alguna de la que pueda considerarse que se encuentra inserta en la vida laboral, no habiendo trabajado nunca, por lo que basa su alegación en error en la apreciación de la prueba, por cuanto sólo de la propia declaración del actor se puede entender que se encuentra en desempleo la hija desde el año 2008, e infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con la apreciación conjunta de la prueba con respecto a la supresión de la pensión de alimentos, lo que considera la parte apelante no se encuentra debidamente motivado al no haber prueba suficiente conforme a las pruebas aportadas en relación con la distribución de la carga probatoria que establece el artículo 217 de la citada Ley .

SEGUNDO.-Suscitado así el debate en esta segunda instancia, con carácter preliminar a la resolución de la cuestión de fondo, como en innumerables ocasiones se ha venido señalando por este tribunal, procede traer a colación que, conforme a lo establecido en el artículo 90, penúltimo párrafo, del Código Civil , las medidas judicialmente aprobadas en los procesos de separación o divorcio, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio, pero para ello es necesario, señala el mismo precepto legal, que se hayan alterado'sustancialmente'las circunstancias, de lo que se deduce: 1) Que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o del divorcio, o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; 2) Que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea'sustancial', es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o el divorcio, se hubieran adoptados medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas; 3) Que tal modificación o alteración de circunstancias, no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo, y 4) Que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndose por otras que resulten más beneficiosas al solicitante, presupuestos indispensables para acceder a la modificación de medidas que deben ponerse en conexión directa con el hecho de que la cuestión a debatir en alzada queda circunscrita sobre la procedente o no declaración de extinción de las pensión alimenticia fijada judicialmente a favor de la hija matrimonial del demandante-apelado, en su condición de alimentante, imponiendo la respuesta a ofrecerse la fijación preliminar de dos consideraciones necesarias: 1) Por un lado, en términos generales, que, como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 ,'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia'y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , determinando el artículo 110 precitado que'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos', recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad', y 2) En segundo lugar, que para concretar el acierto o no de la sentencia dictada habrá de tenerse presente que, conforme a las reglas de distribución del'onus probandi'contenidas en el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , la carga probatoria acreditativa del cambio sustancial operado en las circunstancias que en su día fueron tenidas en cuenta debe recaer sobre el cónyuge reclamante de la modificación, presupuestos de esencial importancia a los efectos resolutorios de la cuestión objeto de controversia. No existe duda de que la hija, Doña Gloria , para la que se fijara la pensión alimenticia que el padre obligado a prestarla pretende suprimir, tiene en la actualidad, según el volante de empadronamiento colectivo que se aporta como número uno de la documental acompañada a la contestación a la demanda, como nacida el NUM000 de 1992, 23 años de edad, y que según su certificado de vida laboral, expedido el 27 de octubre de 2014, ha estado trabajando durante un total de 458 días, esto es, un años, tres meses y tres días, siendo su primera fecha de alta el 1 de junio de 2011. Por otra parte, es poco creíble que la citada hija continúe en periodo de formación, pues el carnet de estudiante, aportado como documento número 2 de la contestación a la demanda, correspondiente a Gloria como matriculada en el Instituto de Enseñanza Secundaria Salvador Rueda de Málaga para el curso académico 2013-2014 como estudiante de primero de Bachillerato en Humanidades y Ciencias Sociales, demuestra únicamente que la hija de los litigantes abandonó sus estudios al terminar la educación básica, o sea hacía 10 años aproximadamente de cuando se vuelve a matricular en primero de Bachiller, queriendo crear una apariencia de que se encuentra aún cursando estudios, es de destacar que la demanda que interpone su padre pidiendo la extinción de la medida de pensión alimenticia es de 10 de junio de 2013, siendo lo cierto que, teniendo la contestación a la demanda fecha del 9 de septiembre del año 2014, podía haber acreditado el resultado obtenido en ese curso académico, para demostrar una efectiva dedicación a los estudios, no pasando, en todo caso, de ser un modo de acreditar un ánimo encomiable por la alimentista de no abandonar unos estudios que correspondían a muchos años antes, pudiéndolo hacer en forma semi-presencial, lógicamente para simultanearlos con el trabajo. Aunque la reforma de la Ley 11/1990 introdujo un segundo párrafo al artículo 93 del Código Civil , extendiendo la obligación alimenticia a los hijos mayores de edad que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios, esto responde a lo que la doctrina venía interpretando de que un hijo de familia menor no viera súbitamente terminada su protección en el ámbito familiar por el hecho de cumplir los 18 años de edad, pero en ningún caso puede amparar situaciones, como la que nos ocupa, de mayores de edad, que han agotado sus posibilidades de formación académica y profesional, y que se ha incorporado al mundo del trabajo, o al menos lo ha hecho en el modo en que los jóvenes en esta época de crisis pueden hacerlo, por el simple motivo de que siga viviendo en el domicilio familiar, sobre todo si, como establece la doctrina en estos casos, de conformidad con el artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cambia la distribución de la carga probatoria cuando el hijo ha traspasado con creces los limites de la mayoría de edad y no existe fluidez en la relación con su alimentante, correspondiendo a la madre demostrar la ineludiblidad de la situación de dependencia de la alimentista que no puede pretender perpetuarse respecto al padre, que ya cumplió con lo que la sentencia de separación le obligaba desde que se produjo la ruptura del matrimonio y se acordaron las medidas en procedimiento de separación número 101 de 1996 del Juzgado número Seis de esta capital, ratificadas con posterioridad en la sentencia de divorcio de 26 de octubre de 2007 se aprobó el convenio regulador de 14 de junio de ese mismo año, todo ello sin perjuicio de que, extinguida la obligación generada en la patria potestad, conforme al artículo 154.1 del Código Civil , surja la posibilidad de reclamar los alimentos entre parientes en base a lo que disponen los artículos 142 y siguientes del mismo texto legal , que en caso de ser procedente habrá de demandarlos la propia hija y frente a sus dos progenitores, al ser obligación compartida por ambos obligados.

TERCERO.- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

VISTOSlos preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando recurso apelación que ante la Sala ha mantenido el Procurador Don Juan Antonio Carrión Calle en nombre representación de Doña Alejandra , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 19 de noviembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de Málaga en el Juicio de Modificación de Medidas número 770 de 2013 , e imponemos a la apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.