Sentencia CIVIL Nº 522/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 245/2017 de 24 de Octubre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 11 69 72
Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000245/2017
NIG: 3501642120150003202
Resolución:Sentencia 000522/2017
Proc. origen: Familia. Separación contenciosa Nº proc. origen: 0000184/2015-01
Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Delfina Enrique Javier Castro Bordon Alejandro Valido Farray
Apelante Leovigildo Yurena Garcia San Roque
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS
SECCIÓN TERCERA
ROLLO: 245/17
PROCEDIMIENTO: Liquidación Sociedad de Gananciales 184/15-01
JUZGADO: Primera Instancia nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria
SENTENCIA. Nº
Iltmos Sres.
DON FRANCISCO JAVIER MORALES MIRAT (Presidente)
DON JOSE ANTONIO MORALES MATEO (Magistrado)
DOÑA MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA (Magistrada)
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a 24 de octubre de 2017
VISTO, ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, 3 el recurso de apelación admitido a
la parte Demandada dimanante de los autos referenciados, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia

número 5 de Las Palmas de Gran Canaria, a instancia de D. Leovigildo , representado en ésta instancia
por la Procuradora Dña Yurena García San Roque, y dirigido por la Letrada Dña Francisca Ruiz López contra
Dña Delfina , representada por el Procurador D. Alejandro Valido Farray y dirigida por el Letrado D. Enrique
Javier Castro Bordón.

Antecedentes

Primero. Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª instancia 5 de Las Palmas de Gran Canaria, se dictó Sentencia en el referido procedimiento cuya parte dispositiva, copiada literalmente, dice así:' Se estima en parte la demanda de Dña. Delfina contra D. Leovigildo .

Se aprueba en parte la propuesta de inventario de la sociedad de gananciales que fue presentada por la actora.

Se aprueba el siguiente inventario de la sociedad de gananciales: A) Activo: 1. Vivienda sita en la planta NUM000 de viviendas y NUM001 del edificio. Está señalada en el edificio sobre la puerta con el número NUM000 . Consta de hall, paso, estar-comedor, cuatro dormitorios, cocina, dos baños, lavadero y trastero. Tiene una superficie construida de ciento cincuenta y siete metros y un decímetro cuadrado, y linda, al sur, con vuelo del PASEO000 y de zona común, al norte con hueco de ascensor, rellano de escalera y la finca NUM001 de la planta dicha, al naciente con vuelo de zona común y la finca número NUM002 de la planta NUM000 de viviendas del bloque NUM003 , y, al poniente, con rellano de escalera, la finca número NUM002 de esta misma planta y vuelo de zona común.

Le corresponde en exclusiva en la escalera un cuarto trastero que mide tres metros y ochenta decímetros cuadrados, y linda al norte con acceso común, al sur con terraza común, al naciente con cuarto de la vivienda número NUM001 de la misma planta NUM000 de viviendas, y al poniente con el de la NUM002 .

Le corresponde una cuota de participación en los elementos comunes y en los beneficios y cargas de la comunidad de seis mil ochocientos setenta diez milésimas de un entero por ciento, en relación con el valor del edificio, y cuatro enteros y setenta y seis milésimas de otro por ciento, en cuanto al bloque en que se halla.

Inscrita en el Registro de la Propiedad Número Dos de los de esta ciudad, al Libro NUM004 , Folio NUM005 , Finca NUM006 , Inscripción 1ª, Sección NUM007 , Tomo NUM008 .

2. Novecientas sesenta y cuatro milésimas de una centésima por ciento partes indivisas de la siguiente finca (que se corresponde con la plaza de garaje número NUM009 ): Local destinado a garaje y zona de circulación en sótano. Consta de una sola nave, y linda al naciente con finca segregada de la cual el solar del edificio es el resto; al poniente, con la CALLE000 ; al norte con la dicha finca segregada y con el Paseo o PLAZA000 ; y al sur, con el PASEO000 , dicha finca segregada y torreón. Mide 3.945,60 metros cuadrados.

6 Inscrita en el Registro de la Propiedad Número Dos de los de esta ciudad, al Libro NUM010 , Folio NUM011 , Finca NUM012 , Inscripción 1ª, Sección NUM007 , Tomo NUM013 .

3. Mobiliario y ajuar familiar, salvo los siguientes bienes: una figura de bronce que es una pantera, dos cuadros medianos, un cuadro pequeño, y un reloj de pared.

4. Depósitos con la entidad Banco Santander por importes de 200.000 euros y 40.000 euros.

5. Saldo (15.414,48 euros) de la cuenta corriente abierta en Banco Santander NUM014 .

6. Una acción en Banco Santander.

7. 446 acciones de Banco Popular.

8. Saldo (2.936,79 euros) de la cuenta corriente abierta en Bankia NUM015 .

B) Pasivo: 604,24 euros, por uso de tarjeta de crédito.

En este juicio cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Segundo. Contra la citada Sentencia, que lleva fecha de 21/12/2.016 , se recurrió en apelación por la representación de D. Leovigildo , de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 23/10/2.017.

Tercero. En la tramitación del presente incidente se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don FRANCISCO JAVIER MORALES MIRAT que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero. En procedimiento de liquidación de bienes gananciales se recurre la sentencia de primera instancia por parte de la demandada mostrando su disconformidad con las siguientes partidas del inventario aprobado alegándose, como motivo de su recurso, error en la valoración de la prueba: a) Depósito con la entidad Banco Santander por importe de 40.000 €. Alega la apelante que tal importe debe considerarse privativo pues corresponde a la parte proporcional que percibió como indemnización por despido improcedente por el tiempo trabajado en la empresa pues empezó a trabajar en la empresa en estado soltero casándose a los 4 años y nueve meses después de haber empezado a trabajar. El motivo se desestima y ello no porque éste Tribunal no esté conforme con la alegación de la parte apelante de que las cantidades percibidas en concreto de indemnización por despido correspondiente al período en el que el actor se encontraba en estado de soltero tengan carácter privativo sino porque no consta acreditado que la indemnización, que manifiesta haber percibido, comprendiera el período comprendido entre el 20/07/1972 (fecha en la que figura dado de alta en 'Agroman Empresa Constructora S.A.') y el 2/04/1.997 (fecha de celebración del matrimonio) máxime cuando (folio 124) el apelante causó baja en 'Agroman Empresa Constructora S.A.' el 30/06/1.999 y causando alta en 'Ferrovial-Agroman SA al día siguiente empresa en la que causó baja el 19/7/2.004, y siendo ésta sociedad la que le pagó la indemnización por despido (folio 62), indemnización ésta, y que según alega la propia apelante en su recurso, la propia empresa 'Ferrovial Agromán SA' manifiesta :'Que conoce la improcedencia de despido(se refiere al Sr. Leovigildo ) optando por indemnizarle en la cantidad de 229.615,60 € (Euros) superior a 35 días de salario, y en su caso en proporción a tiempo trabajado ...(folio 147)', con dichos datos, al carecer éste Tribunal, de cual fue el salario bruto del apelante en el último año trabajado (lo que nos impide saber el salario día) resulta imposible saber los años trabajados objeto de indemnización y si en la misma estaban incluidos los cuatro años y nueve meses que trabajó estando soltero lo que nos lleva, como se dijo a la desestimación del motivo por cuanto, como señala el Juzgador en la sentencia, no ha destruido la presunción de ganancialidad sancionada en el artículo 1.361 CC ) .

b) La inclusión en el activo del depósito con la entidad Banco Santander por importe de 200.000 €. No discute la apelante el carácter ganancial de dicho depósito sin embargo manifiesta que debe ser excluido del activo de la sociedad por cuanto, y según la doctrina de los actos propios, la apelada y él estuvieron de acuerdo en que dicha cantidad sería para sus dos hijas en concepto de 'herencia anticipada', motivo que igualmente debe ser desestimado pues para que se pueda aplicar la doctrina de los actos propios es necesaria la prueba de la existencia de dicho acto y consistente éste, según la recurrente, en un pacto existente ente el apelante y apelada de donar dicha suma a las hijas del matrimonio debió, dado que la apelada niega la existencia de dicho pacto, acreditar tal extremo lo que no ha conseguido pues la única prueba que aporta es una escritura de fecha 20/6/2.016 (folios 63 y ss.) en la que una de las hijas del matrimonio en su nombre y en el de su hermana manifiesta que: '..2.- Que con ocasión de la indemnización recibida por su padre, como consecuencia de su despido en la empresa en la que prestaba sus servicios, hecho que se produjo el diecinueve de julio de dos mil cuatro, este les comunicó, con el conocimiento de su madre, que el importe de dicha indemnización sería donada a ellas (las dos comparecientes) en concepto de 'herencia anticipada', correspondiéndole a cada una de ellas la mita indivisa del importe'.

La escritura pública, como bien señala la parte apelante, hace prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella, conforme a lo preceptuado en el artículo 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y, en cuanto a tales extremos, constituye prueba legal de forzosa apreciación por los tribunales. Pero nada impide que de ellos puedan extraerse por los mismos tribunales otras consecuencias probatorias libremente apreciadas. La expresión «prueba plena» no significa que el tribunal no deba valorar su contenido de acuerdo con las reglas de la sana crítica. Por ejemplo, no dan fe de la verdad intrínseca de lo que en ellos se declara. Ni cabe confundir la eficacia de tales prescripciones sobre la fuerza legal de la prueba en cuanto a determinados aspectos con la propia valoración de la misma, que va más allá de tales acreditaciones. El contenido de los documentos debe ser objeto de valoración por el tribunal, ya que incluso en el caso de los públicos, su veracidad puede ser contradicha por las pruebas aportadas. La acreditación no se extiende a extremos que no puede comprobar el fedatario, pero no atribuye tal eficacia al contenido de los mismos o a las declaraciones y exactitud de las manifestaciones que en ellos hagan los otorgantes, ni a su veracidad intrínseca, pues a ello no se extiende la fe pública ( STS de 27 de mayo de 2015 , 22 de abril de 2013 , 7 de marzo de 2013 y, 26 de enero de 2012 , entre otras).

La fe pública notarial no se extiende ni a la realidad del compromiso de padre de donarles 'en su día' el importe de a indemnización que había recibido como consecuencia de despido ni tampoco que la madre hubiera asumido tal compromiso, por lo que este Tribunal entiende, al igual que hizo el Sr. Juez, que no procede estimar acreditada la existencia del pacto invocado por el apelante, pues negado su existencia por la apelada, aquella no ofrece, como prueba de su existencia, otra prueba que la manifestación de dos de sus hijas, expresada en la escritura de 30/06/2.016, de escasa entidad probatoria pues las mismas se limitan a declarar lo que les refirió el apelante siendo doctrina jurisprudencial la que enseña que la eficacia de la prueba de referencia, y en concreto de la testifical de tal índole, es escasa y su carácter excepcional en cuanto que se encuentra subordinada al requisito de que su utilización en el proceso resulte inevitable y necesaria ( STS 24 de noviembre de 2007 ), aparte de que no se puede negar el evidente interés de las hijas en cuanto a que se declare la realidad de dicho pacto pues la ausencia del mismo les perjudicaría dado que el donante tiene que ser propietario de la cosa donada ( STS 12/07/01 y 9/07/01 ).

Segundo. La desestimación del recurso interpuesto lleva a imponer las costas a la apelante dado el criterio objetivo del vencimiento proclamado en el artículo 398 ley de Enjuiciamiento Civil Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Leovigildo contra la sentencia de 21/12/2.016 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia 5 de Las Palmas de Gran Canaria, la cual se confirma con imposición de costas en ésta alzada La desestimación del recurso de apelación lleva a la pérdida total del depósito constituido, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de junio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndolas saber que contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado, salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución, interesando acuse recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Certifico