Sentencia CIVIL Nº 522/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 336/2017 de 19 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Sección: DAV
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000336/2017
NIG: 3803842120140002017
Resolución:Sentencia 000522/2017
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000121/2014-02
Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal M.FISCAL
Apelado Fermina Eva Maria Montero Martos Ana Pastor Llarena
Apelante Fernando Juan Manuel Fernandez Del Torco Alonso Dulce Nombre Maria Cabeza Delgado
SENTENCIA
Rollo nº 336/2017
Autos nº 121/2014-02
Jdo. 1ª Instancia nº 7 de Santa Cruz de Tenerife
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 19 de octubre de dos mil diecisiete.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Modificación de medidas nº
121/2014-02, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Santa Cruz de Tenerife , promovidos por
D. Fernando , representado por la Procuradora Dña. Dulce María Cabeza Delgado, y asistido por el Letrado
D. Juan Manuel Fernández del Torco Alonso, contra Dña. Fermina , representada por la Procuradora Dña.
Ana Pastor Llarena, y asistida por la Letrada Dña. Eva María Montero Martos, y siendo parte el Ministerio
Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D.
ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Dña. María Concepción Pérez-Crespo Cano, Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia el 9 de diciembre de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda de modificación de medidas interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Dulce María Cabeza Delgado, en nombre y representación de D. Fernando , contra Dª Fermina , representada por la Procuradora Dª Ana Pastor Llarena.

Que debo desestimar y desestimo la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora de los Tribunales la Procuradora Dª Ana Pastor Llarena, en nombre y representación de Dª ª Fermina , contra D.

Fernando , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Dulce María Cabeza Delgado.

Y todo ello sin hacer especial condena sobre el pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición por el Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 19 de octubre de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que desestimó la demanda de modificación de medidas se interpone por la parte demandante recurso de apelación en el que se interesa se acuerde una custodia compartida de la hijas menores por haberse producido una alteración esencial de circunstancias y ser lo más favorable para aquellas.- Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de oposición interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida.-

SEGUNDO.- Encontrándonos en sede de un procedimiento de modificación de medidas debe recordarse, por ser esencial para la resolución del recurso, que trae causa del procedimiento de divorcio en el cual recayó Sentencia en fecha 23 de mayo de 2014 , en la que, a los efectos que ahora interesan, se establecía un sistema de custodia materna.- En lo que atañe a la doctrina general en modificación de medidas, es criterio de esta Audiencia que la posibilidad legal de modificar las medidas reguladoras de las relaciones familiares derivadas de la ruptura de la unidad familiar, ha de ser resuelta a la vista de la doctrina jurisprudencial emanada de los artículos 90 y 91, 'in fine', del Código Civil , que si bien permiten modificar los efectos complementarios acordados en una antecedente sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, no implican, sin embargo, la derogación, y tampoco la atenuación, de básicos principios de cosa juzgada y seguridad jurídica en los que se asienta el procedimiento civil, según previenen los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En efecto, los antedichos preceptos sustantivos, complementados en el ámbito procedimental por el artículo 775 de esta última Ley, constriñen dicha posibilidad modificativa a la hipótesis de una alteración sustancial de los factores que condicionaron las medidas complementarias que ahora se intentan mutar, en tal modo que las mismas no respondan ya a la realidad subyacente, determinando su incólume mantenimiento una grave e injustificada lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o hijos que de ellos dependan. En cualquier caso se hace preciso que el referido cambio no haya sido provocado voluntariamente por quien, apoyado en el mismo, entabla el nuevo procedimiento.- Así, y a mero título de ejemplo, en la sentencia de esta sección de 27 de septiembre de 2013 , se expone que 'En este procedimiento específico es esencial puntualizar que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación, de divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores, bien en el procedimiento específico de modificación, como en este caso, o en el de divorcio, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial', cuya carga de la prueba incumbe a la parte que tal modificación insta.-

TERCERO.- Debe comenzarse por compartir con la parte que la custodia compartida, reconocida de modo expreso en el texto del artículo 92 del Código Civil , redactado con arreglo a la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en materia de separación y divorcio, es un sistema deseable e ideal, pero también que debe adoptarse cuando lo hagan conveniente las circunstancias concurrentes en cada caso, como tiene reiterado esta Sala, y en palabras de la sentencia de esta sección de 13 de diciembre de 2013 '.es un régimen de custodia sin duda ideal, porque proporciona a los hijos el beneficio de la presencia de ambos progenitores, aun después de la ruptura de la relación de estos, conservando así en la medida de lo posible el modelo de convivencia anterior, por lo que se reducen en buena medida los posibles efectos negativos de la ruptura para los menores, evitando sentimientos negativos para los mismos, como los de abandono o de lealtad excluyente del otro progenitor.' y además '. se proporciona a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la responsabilidad parental, participando en igualdad de circunstancias en la crianza y el desarrollo de los hijos, evitando con esta modalidad el sentimiento de pérdida que suele sufrir el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor.' Y ciertamente, como recordábamos en nuestra Sentencia de 19 de diciembre de 2013 'la jurisprudencia más reciente ha venido, no ya a mitigar este rigor, sino, más bien, a ampliar el supuesto legal de forma sustancial, cambiando la perspectiva restrictiva por otra extremadamente proclive a esta forma de resolver la situación de los hijos tras la ruptura del vínculo conyugal o situación asimilada (bien sea pareja de hecho o bien sea pareja de Derecho o pareja estable registrada).'.- Esta matización ha operado desde la STS de 27-7-11 que matizó el carácter 'excepcional' de este régimen, la aludida STC de 17-10-12 , o la trascendental STS de 29 de abril de 2013 cuando concluye que no es una medida excepcional, sino normal e incluso deseable.- Pero también debemos precisar que si la jurisprudencia se pronuncia en los términos antes mencionados ello no significa, como no podía se de otra forma, que deba aplicarse este sistema de custodia de forma automatizada, de modo que en ningún caso procedería cuando se constatare que no es lo más beneficioso para el menor, supuesto que debe ser valorado en cada caso concreto y sin soluciones apriorísticas, como también el Alto Tribunal ha destacado en su STS de 9 de mayo de 2017 cuando afirma que 'la manifestación general a favor de establecer el régimen de custodia compartida no implica que siempre deba adoptarse tal régimen, pues es preciso atender al caso concreto (entre otras, sentencia 748/2016 de 21 diciembre )', criterio reiterado en las de 21 de junio de 2017, 27 de junio de 2017 o 13 de julio del mismo año.- Por lo tanto, no cabe admitir la argumentación del recurso que la resolución recurrida no aplica la doctrina jurisprudencial pues aquella no la ignora sino que únicamente, tras valorar la prueba practicada, entiende que este sistema de custodia no es el más adecuado para el hijo menor, siendo cuestión diferente que se discrepe de tal valoración.-

CUARTO.- La primera de las cuestiones que debemos afrontar es si encontrándonos en sede de un procedimiento de modificación de medidas, se ha producido una alteración esencial de circunstancias a lo que debe darse una respuesta negativa, compartiendo así el criterio de la juzgadora a quo, y ello por dos razones: 1º.- Porque la causa alegada en demanda (el cambio de horario laboral) no se ha acreditado.- El documento 1 solo certifica el horario laboral del progenitor, no al fecha desde que aplica.- El documento que obra al folio 158 es un proyecto que está desarrollando la empresa para la que el recurrente presta sus servicios de igualdad y medidas de conciliación, ignorándose su resultado o en qué va a afectar al horario del recurrente.- Y, en tercer lugar, porque al menos durante la mitad del año ya tenía antes de la sentencia que se pretende modificar le mismo horario.- 2º.- Porque desde la fecha de la sentencia hasta la de la demanda no ha transcurrido ni dos años, periodo temporal tan escaso que del mismo no puede concluirse que el normal crecimiento de las menores puede implicar una cambio de circunstancias en cuanto al modelo de custodia.-

QUINTO.- Pero la siguiente y esencial cuestión que debemos abordar es cuál sea el sistema de custodia que sea más favorable para los intereses de las menores.- Y la nueva revisión de las escasas pruebas que al respecto se han practicado llevan a compartir a este Tribunal las valoraciones probatorias y conclusiones jurídicas de la resolución recurrida.- Realmente ninguna prueba existe que justifique la petición del cambio de custodia; a los folios 43 y siguientes de las actuaciones se aporta un dictamen pericial que se elabora únicamente con el estudio del recurrente y del que solo pude concluirse la idoneidad del recurrente, pero no que sea lo más beneficioso para las menores.- Nada ni siquiera justifica que sea más beneficioso para las menores una cambio de custodia, en especial cuando tan escaso tiempo ha transcurrido desde que se acordare el actualmente vigente.- Y, por último, destacar queel Ministerio Fiscal, en la esencial función que cumple en estos procedimientos en tutela de los intereses de los menores, ha mostrado su conformidad con la resolución recurrida interesando la desestimación del recurso.- Por todo lo expuesto, desestimando el recurso interpuesto, la sentencia debe ser íntegramente confirmada.-

SEXTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada dada la especial naturaleza de las cuestiones debatidas.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Fernando , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.