Sentencia CIVIL Nº 522/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 166/2018 de 07 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000522/2018
Ilmo. Sr.Presidente
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
Ilmos. Sres. Magistrados
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO
D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA
En Pamplona/Iruña, a 07 de noviembre del 2018.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 166/2018 , derivado de
los autos de Pieza Incidente concursal oposición calificación (Art 171) nº 2/2017 del Juzgado de lo Mercantil Nº
1 de Pamplona/Iruña; siendo parte apelante , D. Paulino , representado por la Procuradora Dª Sagrario de
la Parra Hermoso de Mendoza y asistido por el Letrado D. Gotzon Gondra Elguezabal; parte apelada , LÓPEZ
REMIRO ZARDOYA ADMINISTRADORES CONSURSALES S.L.P. , y asistida por el Letrado D. José Luis
Zardoya Molinos.
Con intervención de MINISTERIO FISCAL .
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 27 de noviembre del 2017, el referido Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Pieza Incidente concursal oposición calificación (Art 171) nº 2/2017 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la propuesta de calificación formulada por la Administración Concursal y por el Ministerio Fiscal, y en consecuencia, 1.- Debo declarar y declaro culpable el concurso de Seguridad Empresarial Navarra SL.

2.- Debo declarar y declaro persona afectada por la presente calificación a Don Paulino .

El afectado por la calificación perderá cualquier derecho contra la masa.

3.- No ha lugar a declarar persona afectada por la calificación a D. Severino .

4.- Debo imponer e impongo a Don Paulino la inhabilitación para administrar bienes ajenos y para representar, legal o voluntariamente, o administrar patrimonialmente a cualquier otra persona por tiempo de DOS años.

5.- Debo condenar y condeno a Don Paulino a pagar a la masa activa del concurso en concepto de déficit concursal el 100 % de los créditos de los trabajadores de la concursada (retribuciones brutas) así como las cuotas correspondientes de la Seguridad Social, que no resulten satisfechos al final de la liquidación'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Paulino .



CUARTO.- El MINISTERIO FISCAL y la parte apelada, LÓPEZ REMIRO ZARDOYA ADMINISTRADORES CONSURSALES S.L.P., evacuaron el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 166/2018, habiéndose señalado el día 31 de octubre de 2018 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento La persona jurídica administradora concursal de la entidad concursada, Seguridad Empresarial Navarra S.L., en adelante SEN, emitió informe de calificación por el que interesaba que se declarara culpable, determinando como personas afectadas a Paulino , como administrador social único, y a Severino , como apoderado general, fijando causas de concurso culpable de ordinal 1º de art. 165.1 LECO, y la general de art.

164.1, reclamando la inhabilitación legal de ambos afectados por plazo de 2 años, pérdida de derechos en y contra la masa, y la condena a suplementar la masa activa del concurso en el 100% de los créditos de los trabajadores de la concursada (retribuciones brutas), así como las cuotas correspondientes de la Seguridad Social, que no resultaran satisfechas al final de la liquidación. El Ministerio Fiscal en su dictamen coincidió plenamente con la administradora concursal, López Remiro y Zardoya Administradores Concursales S.L.P.

Las dos personas afectadas formularon incidente concursal de oposición a la calificación culpable, lo mismo que la propia concursada, y sustanciado, el Juzgado de lo Mercantil dictó sentencia de 27 de noviembre de 2017 que estima parcialmente la propuesta de resolución del informe de la administración concursal, idéntica a la dictaminada por el Ministerio Fiscal, en el sentido de excluir como persona afectada por la calificación a Severino , aunque en lo demás pronuncia, bien que como exclusiva condena de Paulino , exactamente lo reclamado por la administración concursal y el Ministerio Fiscal.

El Sr. Paulino ha interpuesto recurso de apelación frente a la indicada sentencia, pidiendo la revocación para que no se declare el concurso culpable y a aquél como persona afectada por la calificación, y subsidiariamente, aun considerándose el concurso culpable, se ' exima' la condena a cubrir el déficit concursal que establece la sentencia de instancia. Tanto la administración concursal como el Ministerio Fiscal se han opuesto expresamente al recurso de apelación.



SEGUNDO.- Fáctico. Hechos relevantes para la calificación -Hechos relevantes de la calificación culpable .

El resumen de los hechos relevantes para la calificación que la sentencia declara probados, se resume: 1.- En el año 2015 se incrementaron en SEN los gastos en un 87,17%, lo que incluye un elevado incremento de los gastos del personal comercial y de dirección, gastos administrativos por servicios prestados por CEN -que debe ser Centro Empresarial Navarra S.L., concurso conexo- y servicios administrativos del socio único.

2.- A partir de septiembre de 2015, los saldos de los bancos se transfieren automáticamente a una cuenta titularidad del socio único y de ahí se atiende, en primer lugar, los gastos correspondientes a servicios administrativos facturados por otras sociedades del grupo.

3.- En enero de 2016 SEN dejó de prestar el servicio de seguridad a los clientes, a pesar de lo cual no se tramitó un ERE extintivo, por lo que se siguieron generando deudas de los trabajadores y la Seguridad Social.

4.- El grueso de los impagos generalizados de SEN comenzó en octubre de 2015, mientras que la solicitud de declaración de concurso se presentó el 29 de abril de 2016.

-Hechos de la afectación de determinadas personas 5.- El hecho relevante para la afectación del Sr. Paulino se circunscribe a su cargo de administrador social único de la compañía desde febrero de 2012 (al comprar el 10 de febrero la sociedad-socio único, Inversiones Ruzaine S.L.U.), quedando al margen de la apelación la situación subjetiva del Sr. Severino , absuelto libre y definitivamente en la instancia.

Conforme a la jurisprudencia ( STS de 22 de abril de 2010 ), estos hechos se complementan con lo que resulta del Informe de art. 75 LECO, unido a la Sección sexta conforme art. 167.1pfo.2º, y la demás documentación obrante en los autos, esté o no incorporada a la Sección sexta, y que haya valorado el juez a quo (no se ha visto preciso recabar ninguna por la Sala).

- Valoración de la prueba en la segunda instancia Ante este magro fáctico de trascendencia, y teniendo en cuenta que en el proceso de oposición a la calificación culpable no hubo vista, y por ello no existe fuente personal de prueba, la valoración en segunda instancia de la versión fáctica queda circunscrita a lo que acierte a plantear el recurrente como error valorativo de la instancia, aun por omisión, vertido sobre prueba documental, sin más limitación que la formulación expresa por quien apela (cfr.: art. 465.5 LEC ), y ya que el apelante no indica ausencia de valoración de una prueba o la vulneración de alguna tasa legal, conforme a lo que significa nuestro sistema de recurso ordinario de apelación limitada, releer el material probatorio por comprobar si se ha producido el error de valoración que se le señala.

Despojando al recurso de apelación en este plano de lo que son valoraciones sobre los hechos o exposiciones de aplicación del Derecho a tales, se postula la introducción de datos que matizan los manifestados como relevantes por la sentencia recurrida. Así, que el aumento del gasto en 2015 procedió de una ampliación del ámbito de actuación de SEN, que pasó de licitar adjudicaciones de servicios de seguridad en concursos públicos en Navarra a hacerlo en todo el territorio estatal, y que conllevó un correlativo aumento de los ingresos. Comoquiera que la valoración fáctica judicial de la instancia únicamente se remite a las aseveraciones de la administración concursal, y éstas descansan en la contabilidad de la compañía, puesto que la oposición al recurso de apelación no combate estas precisiones, y aparece apuntado en el Informe de art. 75 LECO la consecución de la Licencia Nacional, el incremento de la cifra de negocios, e incluso que la facturación en el mes de agosto de 2015 fue de 289.000 euros frente a los 128.000 euros de promedio/mes del ejercicio 2014 (memoria, al folio 214 vto.), bien pueden acogerse.

Se aclara que la desviación automática de los ingresos a una cuenta del socio único fue un mecanismo para eludir momentáneamente los embargos, lo cual no hay ningún inconveniente en precisar.

También se desea incluir que la concursada procuró y consiguió la resolución de la mayoría de los contratos laborales mediante la subrogación por cambio de empresario en las nuevas adjudicatarias, quedándose sin resolver los contratos de trabajo no subrogables, los que no se consiguió subrogar, y los servicios mínimos garantizados contractualmente. En este caso, como no hay una prueba que individualice las situaciones laborales por relación con el listado de trabajadores y la información previa a la declaración de concurso, y con la lista de acreedores laborales, es algo que, así, no puede tenerse por probado. Claro que tampoco prueba la administración concursal lo contrario.

Otro dato que se desea introducir en la relación judicial es el de la ausencia del responsable de la llevanza de la contabilidad, Luisa , a partir de octubre de 2015, lo cual no procede por su irrelevancia.

En fin, con cierto desorden, al mixtificarlo con alegaciones acerca de causas de concurso culpable de las que no se ha tratado en la sentencia (puesto que no constan en el informe de la administración concursal ni en el dictamen del Ministerio Fiscal), o del elemento culpabilístico o la relación de causalidad en su faceta jurídica, o las excusas valorativas, alcanza el apelante subrayar dos extremos fácticos: -Que la insolvencia de SEN procedió de la insolvencia en que recayeron clientes importantes (Koxka Technologies, Racing de Santander, Gestión y Obras Millenium, y Club Osasuna), y de los impagos de la Administración y diversos entes públicos del Principado de Asturias, lo cual provocó un desfase financiero grave.

-Que el Sr. Paulino intentó viabilizar la empresa, de un lado, evitando la pérdida del aval de 240.000 euros ante el Ministerio del Interior, y de otro, obteniendo 200.000 euros a préstamo de Caja Rural de Navarra, que no pudo devolver SEN, y que garantizó el patrimonio personal del administrador social, el cual a la postre ha respondido.

En cuanto a lo primero, las causa del estado de SEN, según el Informe (pág. 18 de 55, al folio 217 vto.), y por lo tanto, de la generación de su insolvencia, dijo la administración concursal que consistió en la falta de rentabilidad del negocio con su estructura, por falta de ingresos con respecto a los gastos, habiendo experimentado problemas financieros por retraso de los cobros, sobremanera en determinados clientes institucionales. Se añade que el problema financiero se ha gestionado mal, especialmente en el último trimestre de 2015, con una gestión de tesorería irregular (traspaso de saldos al socio único), en que no se respetaba el orden de pagos requerido, y se daba confusión de sociedades, dificultando fijar que el gasto contabilizado era el que debía soportar cada cual de las vinculadas. Con estas precisiones, también puede asumirse lo que el recurrente pretende.

Por lo que hace a lo segundo, como puntos de lo que la administración social consideró mala gestión del problema financiero, en el marco de una rentabilidad deficiente estructural, igualmente pueden tenerse en cuenta como hechos acreditados.



TERCERO.- Causas de concurso culpable - La causa de la calificación Es uso hablar de causas de concurso culpable, a las que se refiere la norma en art. 169.1 y 172.1 LECO como las que fundamentan la calificación, y por lo tanto, hacen el concurso fortuito por su exclusión. Y se dice causa genérica a la de art. 164.1 LECO, aunque es la regla de Derecho que contiene el único fundamento de la calificación culpable. El concurso solo será culpable si, en la generación o agravación del estado de insolvencia, hubiera mediado algún género de intervención culposa o dolosa del concursado o sus asimilados.

Ocurre que, sin duda, a fin de propiciar la declaración de concurso culpable, dada la finalidad reparadora por encima de lo sancionador de la calificación, la misma norma absorbe los elementos de la relación, haciendo operativas una serie de presunciones, las del apartado segundo del art. 164 y las del art. 165 LECO, las cuales permiten fingir la concurrencia de los elementos subjetivos de la acción y la relación de causalidad para la calificación culpable del concurso, admitiendo o no prueba en contrario. Así en la STS de 1 de julio de 2015 : 'Es doctrina jurisprudencial consolidada la que afirma que el art. 165.1 de la Ley Concursal es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' [que puede desvirtuarse mediante prueba en contrario] en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la agravación de la insolvencia ( sentencias de esta Sala núm. 259/2012, de 20 de abril ; 255/2012, de 26 de abril ; 298/2012, de 21 de mayo ; 459/2012, de 19 de julio , 122/2014, de 1 de abril , y 275/2015, de 7 de mayo ).' Por ello, está vulgarizado tratar de las causas presuntas de concurso culpable, de art. 164.2 y 165 LECO, denominándolas por sus presupuestos de hecho, que llevan los ordinales de los parágrafos legales, y de la causa única genuina, que no se presume sino que ha de captarse con todos sus elementos, de art.

164.1 LECO, y por este orden, ya que la subsunción de los hechos en la causa es lógicamente sumaria en las presunciones iuris et de iure , semiplena en la presunción iuris tantum , y plenaria en art. 164.1 LECO.

La introducción de factores valorativos, subjetivos, y finalistas en el presupuesto de hecho de las presunciones legales contribuye a compensar esa ideología facilitadora de la captación de la causa culpable, reduciendo la indicada sumariedad del análisis.

- Incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso (art. 165.2.1º LECO) .

Aunque esta causa presuntiva es estudiada por la sentencia después de la causa genérica de art. 164.1 LECO, siendo, en descripción de la jurisprudencia, continente de una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, lo adecuado es estudiar primero la presunción iuris tantum de concurso culpable, dado que es más sencilla su demostración, con la mera concurrencia de la conducta descrita en art. 165.1.1º LECO, y por lo tanto, afirmar o descartar la causa, analizando la eventual prueba en contrario que puede desvirtuarla.

La conducta que desencadena la presunción consiste en la infracción del plazo en que opera el deber de la solicitud de declaración del concurso, de los dos meses desde que se conoció o debió conocer la situación de insolvencia, y que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la agravación de la insolvencia ( SSTS de 20 y 26 de abril , y 21 de mayo de 2012 , 1 de abril de 2014 , y 7 de mayo o 1 de junio de 2015 ).

Agrega la doctrina de estas sentencias de la Sala I TS que la presunción legal es consecuencia lógica del principio id quod plerumque accidit , dada la experiencia de lo que normalmente sucede, ya que el retraso en solicitar la declaración del concurso suele provocar una agravación de la insolvencia del concursado.

Así pues, tiene que fijarse cuándo apareció el estado de insolvencia de SEN, puesto que perfectamente determinado cuándo se solicitó la declaración del concurso voluntario, el 29 de abril de 2016, el presupuesto de hecho de la presunción de concurso culpable se llenará cuando dicho estado se hubiera detectado antes del 29 de marzo de 2016.

La insolvencia concursal no es desbalance patrimonial (así, SSTS de 15 de octubre de 2013 y 1 de abril de 2014 ), sino impotencia para cumplir regularmente las obligaciones exigibles (cfr.: art. 2.2 LECO), y la prueba tiene que ser, por lo común, indiciaria. Como indicios, junto con otros elementos, señala la STS de 7 de mayo de 2015 : ' situación de fondos propios negativos muy abultados en relación al capital social de la concursada desde varios años antes a la solicitud de declaración del concurso, pérdidas continuadas y progresivas durante ese periodo, necesidad de enajenar activos para atender gastos básicos como los del pago de nóminas, etc' . Y dentro de la prueba de indicios, los más francos consisten en identificar alguno de los hechos reveladores de la insolvencia de art. 2.4 LECO.

Respecto del momento del estatus de insolvencia, no se precisa la referencia a un día exacto, bastando con que pueda situarse en un momento anterior a los dos meses que establece el art. 5 LECO ( SSTS de 22 de abril de 2016 , y 27 de octubre de 2017 ).

Son hechos relevantes probados que, a partir de septiembre de 2015, los saldos de SEN en los bancos se transfieren automáticamente a una cuenta titularidad del socio único, justificándolo la oposición del Sr.

Paulino en los embargos (2); que en enero de 2016 SEN dejó de prestar el servicio de seguridad a los clientes (3); y que el grueso de los impagos generalizados de SEN comenzó en octubre de 2015 (4).

Por consiguiente, consta un sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones de art.

2.4.1º LECO desde octubre de 2015, el cual desemboca en una paralización de la actividad en enero de 2016.

Ello es sugestivo, además, de que los embargos afectaban 'de una manera general al patrimonio del deudor' (art. 2.1.2º LECO), habida cuenta que para eludirlos se desvían los ingresos a una cuenta del socio único; y de que se incumplieron en general las obligaciones de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta, y de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las mensualidades de octubre, noviembre y diciembre de 2015 (art.

2.1.4º LECO).

Ello corroborado por el repaso de la lista de acreedores, y aunque en la misma no puede comprobarse las fechas de los vencimientos de los créditos de los trabajadores, ni el Informe de art. 75 LECO aplica ninguno de los ratios financieros al uso sobre las cuentas anuales, si el 18 de noviembre de 2016, en la presentación de textos definitivos al folio 358, los créditos contra la masa por salarios de los últimos 30 días y las indemnizaciones del personal son de 159.010,17 euros, y aparte de lo que comuniquen los juzgados de lo Social y el Fogasa, no es más que un 10% de los créditos laborales reconocidos en la masa pasiva (más de 2/3, por simple aproximación de acreedores personas físicas, de un total de 2.102.925,93 euros), necesariamente los salarios adeudados pertenecen, por su cuantía, a varias mensualidades de los trabajadores que iban quedando de alta.

Así pues, acecidos hechos reveladores de la insolvencia desde octubre de 2015 a enero de 2016, se tiene por probado que la insolvencia se había instaurado con evidencia antes de febrero de 2016, por lo que la solicitud de concurso del 29 de abril fue claramente morosa.

Una vez que se acredita el estado de insolvencia en un momento anterior a los dos meses antecedentes a la solicitud de declaración del concurso, se desencadena la conclusión presunta, esto es, el concurso culpable, y por lo tanto, la absorción del elemento de dolo o culpa grave, y de la relación de causalidad con la generación o agravación de la insolvencia.

En cuanto al elemento subjetivo, la STS de 3 de julio de 2014 recuerda 'que el deber de solicitar la declaración de concurso surge no solo cuando se conoce la situación de insolvencia, sino cuando se debió conocer' . Sin la menor duda, la imposibilidad de hacer pagos exigibles en general, ya que se decidió una operativa de elusión de embargos, y ya que se recibieron las citaciones de numerosas demandas en reclamación de salarios y extinción contractual ex art. 50 TRLET en el orden social, de las que se conceden noticia en el Informe (y están en la documentación de la solicitud de concurso), tuvo que ser algo consciente y no excluido, con lo que, por lo menos, hubo dolo eventual, al margen de la culpa grave del descontrol de la contabilidad. Obvio que la excusa de la falta de la encargada que llevaba la contabilidad no es una contraprueba de desconocimiento sino precisamente de que, sabiendo lo que ocurría, se prefirió apartar el deber legal de concursar, y de la negligencia grave en los cometidos de la administración societaria.

Por lo que hace al nexo causal, al ser presunción que admite prueba en contrario, desplaza la carga de contraprobar la imputación objetiva del resultado de generación o agravación a quien se impute subjetivamente. En este sentido, las SSTS de 17 de septiembre de 2015 y 22 de abril de 2016 : '...el incumplimiento del deber legal de solicitar a tiempo la declaración de concurso traslada al administrador de la sociedad concursada la carga de probar que el retraso no incidió en la agravación de la insolvencia.' No se ha probado por la defensa de la persona afectada por la calificación que la demora en solicitar el concurso voluntario de SEN, infringiendo el plazo marcado por art. 5 LECO, fuera neutral para la insolvencia, ya que las alegaciones de la oposición al recurso se refieren indefinidamente a los intentos para que los créditos laborales y de Seguridad Social impagados fueran inferiores (mediante subrogación de relaciones de trabajo de nuevos empresarios), o se perdiera el aval de la Licencia Nacional ante el Ministerio del Interior (conservando servicios mínimos), o refinanciar la sociedad con garantía en el patrimonio del administrador social (refinanciación fallida). Pero esto no excluye que los impagos desde octubre de 2015 siguieran produciéndose después de que se traspusiera el momento en que debió pedirse la declaración de concurso, y éste desplegara sus efectos típicos, significativamente por salarios y cotizaciones de Seguridad Social, como es propio de una empresa de servicios personales de seguridad, de modo que la insolvencia de una fecha (la real) acrecentó su entidad hasta la fecha del 29 de abril de 2016 (la de su formalización ante el Juzgado).

No hay manera de exonerar de la causa de concurso culpable por un retraso patente en la solicitud de declaración del concurso.

- Agravación dolosa o gravemente culposa de la insolvencia (art. 164.1 LECO) Cuando se aplica la causa de concurso culpable de art. 164.1 LECO, es menester fijar que los hechos relevantes contienen una acción u omisión (i) atribuida a título de dolo o culpa grave a las personas afectables (ii), mediante un nexo causal adecuado a la generación o agravación de la insolvencia (iii).

En la sentencia apelada considera conductas culposas a este efecto, el incremento de gastos en el ejercicio 2015, que incluye el de los gastos administrativos por servicios prestados por CEN -sociedad vinculada-, y servicios administrativos del socio único (hecho que no se desarrolla en la motivación); la transferencia de los saldos del banco a la cuenta de la sociedad-socio único a partir de septiembre de 2015, con atención prioritaria de los gastos correspondientes a servicios administrativos facturados por otras sociedades del grupo -grupo de sociedades que no se explica-; y la paralización del servicio de seguridad a los clientes en enero de 2016, sin tramitar un ERE extintivo de relaciones laborales.

La Sala no consigue hallar los términos del nexo causal entre estos comportamientos y la agravación de la insolvencia.

La juez a quo entiende que eludir los embargos mediante el método de trasladar los saldos a una cuenta que no está a nombre de la concursada supone un agravamiento doloso de la insolvencia, lo mismo que mantener las relaciones laborales, y no tramitar un ERE, cuando la empresa ha cesado su actividad, y por lo tanto, sin prestación de servicios que atender.

La relación de causalidad adecuada para imputar objetivamente la agravación de la insolvencia tiene una fase lógica de física o materialidad, en la puede hacerse la operación de suprimir imaginariamente la supuesta causa, por ver si desaparecería también el resultado. Luego, procede analizar una fase de criterio jurídico, en que se discriminen los antecedentes causales del resultado lógico en función de criterios normativos, de relevancia o adecuación, y entre ellos, la consideración del bien protegido por la norma cuya vulneración atribuye antijuricidad, para asignar el efecto al autor de la causa física.

Con los hechos relevantes del caso ni siquiera se puede llegar a afirmar una causalidad fenomenológica.

Si se incrementan exponencialmente los gastos en 2015, en cuanto que los ingresos no crezcan de manera semejante, por una falta de rentabilidad estructural, se generará la insolvencia, pero no hay términos probados de una acción agravatoria definida con una medida, cuantitativa o temporal. Cuando hay impagos de SEN y se consigue que los embargos sean burlados por derivar los ingresos en una cuenta del socio único, queda claro que sobre la insolvencia generada por la generación de impagos, ya apuntada, en la que se suma a la falta de rentabilidad estructural una mala gestión financiera coyuntural, no nace más pasivo ni desaparece algún activo. Que unos embargos tengan éxito o no lo tengan, y no teniéndolo sea por una maniobra ilícita o no, deja el crédito ejecutivo como estaba, sin satisfacer, y no priva del derecho de satisfacción de otros acreedores, para lo que únicamente los ingresos de respuesta de SEN están ubicados de modo distinto (no se dice que los saldos camuflados se hayan destinado a pagar deuda ajena a SEN). En fin, la falta de actividad es indicativa de una causa económica grave que permite la extinción colectiva de relaciones laborales, tratándose en el asunto de lo que ya se ha identificado como un estado de insolvencia ( a fortiori la crisis que justifica la extinción colectiva), pero que no se haya tramitado un ERE antes de concursar tampoco conduce a una agravación demostrada de la insolvencia. El ERE no hace desaparecer ipso facto las relaciones laborales, tiene su tiempo de tramitación, nada impone que la representación de los trabajadores se muestre de acuerdo con un plan de acompañamiento, y su decisión atribuye siempre un derecho de crédito indemnizatorio. Esto es, la extinción de los contratos de trabajo por la insolvencia de la empresa supone necesariamente incluir en el pasivo unos derechos de crédito por salarios hasta la extinción y una indemnización legal. La agravación de la insolvencia puede estar en que el monto total de salarios por fingirse que hay prestación de servicios laborales, esto es mientras el contrato laboral está vigente por la inactividad de la empresa, y de las indemnizaciones lucradas por la extinción, sea en conjunto mayor habiendo entrado en concurso sin solicitar ERE, que lo que hubiera sido teniéndolo ya solicitado, lo cual no se prueba. No hay datos de que, en el momento de aparecer la insolvencia y tener que formalizarse ante el juzgado, el total de las indemnizaciones que pudieran adeudarse conforme a un ERE extintivo y de los salarios devengados hasta la extinción, fueran a ser de un monto diferente e inferior al que terminaron siendo.

Ha de tenerse en cuenta, así, que no cabe, al faltar la relación de causalidad lógica material entre las acciones y omisiones que se imputan y la agravación de una insolvencia de enero de 2016, proseguir con un examen de la causalidad jurídica. Si se pagaron antes créditos de sociedades vinculadas, CEN o la sociedad- socio único, o créditos laborales concursales han pasado a serlo contra la masa o viceversa, debieran valorarse con criterios normativos en el plano de la imputación objetiva desde el principio de par condicio creditorum , pero es claro que si nada prueba que se pagaron créditos que no existían o sustrajeron fondos que existían, la insolvencia en sí misma no se vio agravada.

En definitiva, como se ha indicado en la valoración fáctica, establecía la administración concursal con- causas de la insolvencia SEN en el Informe, respecto de la causa principal de la ausencia de rentabilidad de la sociedad, en la mala gestión en el último trimestre de 2015 de la crisis financiera, con una gestión de tesorería irregular (traspaso de saldos al socio único), y en que no se respetaba el orden de pagos requerido, y se daba confusión de la contabilidad en las sociedades del grupo. Y es manifiesto que la gestión irregular de la liquidez, no respetar el orden de pagos (se supone que el cronológico, para una situación no concursal), o la confusión contable, no son per se causa adecuada de ninguna agravación respecto de lo que produjo la dicha causa principal.

Por ello, no cabe declarar como causa de concurso culpable la genérica de art. 164.1 LECO, estando errada en este aspecto la escueta motivación de la sentencia apelada.



CUARTO.- Personas afectadas por la calificación culpable - El título subjetivo de imputación La condena por concurso culpable requiere como presupuestos institucionales: (i) Que el concurso sea calificado culpable.

(ii) Que, siendo calificado culpable, las personas cuya condena se postula sean de las afectables por la calificación (afectadas y cómplices conforme al art. 172.2.1º LECO, por relación con art. 164.1 y 166).

(iii) Que, siendo calificado culpable, y determinadas personas sean de las legalmente afectables por la calificación, se alegue y pruebe un criterio subjetivo de imputación para la condena a tales, el cual depende, para el supuesto de signo patrimonial, del tipo de pronunciamiento que se mantenga, si de art. 172.2 y 2º y/ o 3º o de 172 bis LECO.

En el presente caso el concurso de SEN se ha incluido en una única causa de calificación culpable (i); y de las personas afectables, tratándose de una persona jurídico- mercantil -no habiéndose producido capitalización de créditos o la emisión prevista en art. 165.2 LECO-, que son 'los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso' , se ha pretendido y obtenido la condena por los legitimados activos en la Sección sexta de quien ha sido administrador social único de la compañía desde febrero de 2012, Paulino (la imputación del apoderado general Severino no ha prosperado (ii).

Si la imputación objetiva consiste en la subsunción de acciones u omisiones en los presupuestos fácticos de la causa culpable de la calificación, ya sea por simple actividad, al margen del resultado, ya sea por conducta comisiva u omisiva de resultado, esto es, conectadas, con o sin presunción de por medio, al resultado de la generación o agravación de la insolvencia, la imputación subjetiva consiste en atribuir dicha simple actividad o conducta de resultado a alguna de las personas afectadas (en su caso, que no es el de autos, de los cómplices), según el informe de la administración concursal y/o el dictamen del Ministerio Fiscal.

El hecho del relato judicial que persevera objetivamente imputado en esta revisión de segunda instancia a las personas afectables, es el retraso de la solicitud de declaración de concurso, que debió producirse en enero de 2016 y se produjo el 29 de abril del propio año.

Por lo tanto, la imputación subjetiva de Paulino significa atribuirle la omisión correspondiente a tal hecho.

- Administración de derecho Paulino , en cuanto que administrador social único de SEN desde febrero de 2012 hasta la declaración del concurso, es imputado correctamente de la omisión de solicitar la declaración judicial, con vulneración del plazo de art. 5 LECO.

La STS de 22 de julio de 2015 afirmó que, 'regla quien debe responder de los daños derivados de la administración lesiva es el administrador de derecho ( sentencias 261/2007, de 14 de marzo , 55/2008, de 8 de febrero ), ya que, como afirman las sentencias 509/1999, de 7 de junio , y 222/2004, de 22 de marzo , 'al existir un administrador nombrado legalmente es el auténtico responsable de la marcha de la sociedad' .

En consecuencia, responsable superior de la marcha de la sociedad insolvente, al margen del personal especializado en la contabilidad, o de los profesionales contratados para el consejo legal de la sociedad, sea extrajudicial o forense, como administrador de derecho es persona afectada por la calificación, subjetivamente imputada, el Sr. Paulino .



QUINTO.- Pronunciamientos de condena - Condenas necesarias. Inhabilitación y pérdida de derechos en y contra la masa La declaración de concurso culpable desencadena para las personas que se consideran afectadas por la calificación unas condenas necesarias y otras eventuales. Entre las necesarias se halla la condena personal de inhabilitación art. 172.2.1º LECO, según recuerda la STS de 1 de junio de 2015 ( 'no se entiende exigible una especial motivación para imponer tal medida, dado que la misma es consecuencia ineludible de la calificación del concurso como culpable y de la declaración de determinadas personas como especialmente afectadas por tal calificación' ), y como subraya esta resolución del Alto Tribunal, su duración pertenece al margen de discrecionalidad de los órganos de instancia, sin que la Sala lógicamente tenga nada que argumentar respecto de la mínima legal impuesta de dos años Mínimo de la inhabilitación que fue lo solicitado por administración concursal y Ministerio Fiscal, y debe guardar equivalencia con un grado liviano de responsabilidad para las demás condenas. Se trata de una profilaxis del mercado, que previene temporalmente el que los representantes del patrimonio ajeno (personas físicas) o patrimonio separado (personas jurídicas) puedan reincidir y se confía en que la espera prevenga un futuro de alineamiento con la norma.

Igualmente es condena patrimonial implícita de la afectación personal en una calificación culpable la pérdida de todos los derechos en la masa (crédito concursal) o contra la masa (crédito contra la masa).

- Condena a la cobertura del déficit. Causa y cuantía .

La sentencia pronuncia la condena de Paulino a la cobertura del total de los créditos brutos de los trabajadores y de las correspondientes cuotas de la Seguridad Social, que no resulten satisfechos al final de la liquidación.

La motivación es que, si en enero de 2016 se había dejado de prestar servicios a sus clientes por la concursada y, sin embargo, no se extinguieron las relaciones laborales sino que se mantuvieron incluso hasta la solicitud de concurso, el 29 de abril de dicho año, hubo un incremento de la masa pasiva innecesario y perjudicial.

Ciertamente el pago del 100% de los créditos laborales y de Seguridad Social es lo que solicitaron de forma coincidente la administración concursal y Ministerio Fiscal, pero este pronunciamiento no se compadece con los términos del régimen vigente de art. 172 bis LECO, el cual exige que la condena traduzca en cuantía pecuniaria, por relación con la diferencia entre masas del concurso, el impacto causal que la conducta determinante de la calificación culpable haya tenido en la generación o agravación de la insolvencia.

El pago del 100% de unos créditos, y no otros, que terminen impagados en la liquidación, no deja de ser una cobertura parcial del déficit concursal, pero la norma se refiere ideológicamente a una cobertura del déficit concursal sin atención a concretas clases de créditos, más o menos perjudicados, o más o menos incrementados por la causa culpable.

La responsabilidad de suplementar o subsidiar la masa activa del administrador social en el concurso de liquidación pertenece a la idea de restañar la consecuencia final de un daño directo difuso a la persona jurídica, que es la generación o agravación de la insolvencia, y que supone la obligación añadida a todas las demás, específica concursal, de cubrir por el autor el déficit patrimonial de la liquidación, y no el déficit de satisfacción de unos acreedores o de determinado sector de tales. Podrá ser el 100% del déficit en el supuesto extraordinario de generación de la insolvencia y en los graves del supuesto más común de agravación, o podrá ser un porcentaje inferior en los supuestos de agravación de menor intensidad en su aporte objetivo o subjetivo.

La doctrina de las SSTS de 9 de junio y 14 de julio de 2016 expresa: '...es necesario que el tribunal valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 (haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia), ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo (haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado, etc.)' .

La condena a que el administrador social se haga cargo del impago de una clase de acreedores se corresponde más con la idea de la indemnización de daños y perjuicios de art. 172.2.3º LECO. Esta indemnización y la responsabilidad del art. 172 bis comparten naturaleza resarcitoria y causalista, y en muchos supuestos, en que la conducta que califica el concurso culpable es de resultado y no de simple actividad, pueden coincidir en el quantum de condena. Pero la amplitud de su cobertura es distinta, dado que hay acciones u omisiones que generan de generar el deber de indemnizar pero que no inciden causalmente en la generación o agravación de la insolvencia, mientras que no todas las causas de esta generación o agravación pueden traducirse en un daño patrimonial concreto.

Las diferencias entre una reparación del art. 172.2.3º y el suplemento de la masa activa del art. 172 bis son importantes: 1º) Por la solución del concurso: la indemnización de daños y perjuicios tiene empleo en todo procedimiento concursal, mientras que la condena a la cobertura del déficit sólo se aplica a los concursos de liquidación, lo cual se justifica por el sesgo disuasorio o punitivo de este segundo expediente, por encima del carácter sancionador reminiscente de la propia Sección sexta (que sólo se abre en los concursos con convenio de especial sacrificio).

2º) Por los sujetos responsables: el art. 172 bis sólo alcanza a las personas afectadas por la calificación (administradores y liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales y socios, en el supuesto de negativa a la capitalización), mientras que la indemnización de daños y perjuicios, además, a los cómplices.

3º) Por la efectividad de la condena: la del art. 172.2.3º es directa, aunque siempre se integre en la masa activa para satisfacer a los acreedores por su orden legal, y subsidiaria la del art. 172 bis, puesto que siendo el déficit hay que hacer previa excusión de los bienes de la concursada.

4º) Por la concreción del resultado: la obligación ex art. 172 bis puede tener lugar por la conducta genérica de art. 164.1 y por las de todo el elenco de presunciones del tipo de resultado (art. 164.2.3º, 4º, 5º, 6º y 165.1.1.º y 2) o del tipo de simple actividad (art. 164.2.1º y 2º, y 165.1.2º y 3º), siempre que hayan contribuido a la generación o agravación de la insolvencia, mientras que la indemnización ex art. 172.2.3º LECO precisa un concreto resultado dañoso, ya sea directo -inferido a la propia concursada- o indirecto -a socios o terceros-.

La administración concursal pidió en su informe condena por título de art. 172 bis LECO, pero la condena solicitada equivoca el alcance potencial del dispositivo, que no se compadece con la indemnidad de cierto colectivo de acreedores, excluyendo otros como Hacienda o los acreedores financieros.

Pero, aparte de que la Sala no acoge la causa de concurso culpable por el acrecentamiento de créditos laborales al no haber despedido a los trabajadores en un ERE, carece de acierto pedir la subvención del 100% de créditos laborales y su carga de Seguridad Social, dado que no se discrimina el crédito de los trabajadores que sí habían visto extinguida su relación laboral antes de que SEN concursara, ni los salarios y cotizaciones de lo que son indemnizaciones por cese, ni los salarios y cotizaciones que, de todas las maneras, se adeudarían, con ERE o sin él.

Ahora bien, si la administración concursal y la sentencia no atinan con la medida de la condena del art. 172 bis, no por ello ha de exonerarse por completo de ésta a quien ha sido imputado subjetivamente y para el que se pidió y concedió respondiera de un importe del déficit concursal de notable extensión, ya que los créditos a los que se refiere son más del 2/3 del sumatorio de masa pasiva y créditos contra la masa pendientes. Esto es, hay una reclamación formal y una cuantificación que puede recorrerse in bonus por el tribunal de apelación. Con arreglo al informe de textos definitivos de inventario y lista de acreedores (folios 358 y ss.), los 2.102.925,93 euros de créditos concursales reconocidos definitivamente deben ser pagados, después de los créditos contra la masa de 159.010,17 euros, que son salarios e indemnizaciones laborales y 12.238,22 euros de cuotas de la Seguridad Social, además de la retribución de la administración concursal, y los que puedan haber aparecido después por resoluciones judiciales o administrativas, con una masa activa valorada en 691.785 euros. Si los créditos concursales de la Seguridad Social son de 358.516,07, y los de Hacienda Foral de 580.815,02 euros, de la simple relación nominal de acreedores, excluyendo las sociedades, entre las que se cuentan Banco Sabadell y Caixabank, que suman unos 35 mil euros, más de un millón de euros deben ser créditos de trabajadores en el concurso de SEN.

Lo primero es determinar si hay causa de concurso culpable que sea próxima o eficiente de la agravación, y calibrar el impacto directo e indirecto que la conducta haya tenido en el devenir de la insolvencia, esto es, el elemento objetivo causal y el elemento subjetivo, de la culpabilidad de la persona afectada.

Se ha rechazado que pueda aislarse la causa genérica de art. 164.1 LECO, pero se mantiene la causa presunta de infracción del plazo de la solicitud de declaración de concurso desde la insolvencia.

En el supuesto de art. 165.1.1º LECO la causa culpable se establece por una omisión que conforma un comportamiento de mera actividad y, que por tanto, no necesariamente encierra el componente causal con la generación o agravación de la insolvencia. No obstante, se ha razonado que, lo mismo que no se percibe nexo causal entre no haber extinguido todos los contratos de trabajo cuando se cesa de hecho en la actividad en enero de 2016 y un aumento definido de los definitivos créditos laborales y de Seguridad Social, se percibe y no se prueba lo contrario, que haber concursado el 29 de abril de 2018 y no hacerlo en enero, casi cuatro meses antes, sin actividad empresarial, y por lo tanto, sin ingresos, indefectiblemente supone llegar a la declaración de concurso con un pasivo aumentado. Una empresa cuyo valor es la prestación onerosa de servicios personales de seguridad con asalariados, y deja de prestarlos, mientras que mantiene contratos de trabajo en vigencia, con su pseudo-tributo de cotizaciones de Seguridad Social, resulta sencillo concluir que, sin remedio, tendrá un pasivo ' social ' cuando se debió promover el concurso y otro superior cuando finalmente se instó, ya que la diferencia de pasivo entre uno y otro momento habrá crecido por deberes periódicos fijos legales y contractuales, y no habrá podido ser saldada. En este supuesto, fijado el tempus de la insolvencia en enero de 2016, procedería luego cribar el mayor pasivo de lo que no pueda no tener un enlace causal con la demora en la solicitud, y dejar el incremento puro de pasivo ' social '.

Aunque hubiera sido lo adecuado que la administración concursal desplegara operaciones numéricas competentes, este esfuerzo motivador de la cuantía de agravación de la insolvencia ( 'justificación añadida' en palabras de la Sala I TS), no se considera que deba consistir en decantar una cifra exacta, ni que la ausencia de la misma produzca un supuesto de suplencia judicial de la iniciativa y probanza de los promotores de la calificación culpable, en menoscabo del derecho de defensa, en cuanto las partes de la Sección de calificación conocen el alcance de la imputación y la cuantía pedida de responsabilidad, a los fines de defenderse.

La medida de la contribución a la agravación de la insolvencia de art. 176 bis no debe confundirse con la medida en que un activo no se haya incluido o un pasivo se haya añadido en el concurso, lo cual puede corresponderse con la responsabilidad clásica por culpa y daño cuantificable concreto de art. 172.2.3º LECO, como antes se ha indicado. La insolvencia, que es la impotencia para cumplir regularmente las obligaciones exigibles, al instaurarse en el concurso con los efectos de la declaración, no sólo manifiesta de ordinario un patrimonio insuficiente para pagar el pasivo del deudor, sino que, en los casos para los que procede valorar el pronunciamiento de art. 172 bis, una liquidación, propia, con desaparición de la empresa, o traslativa, con la enajenación a reducido precio de la unidad productiva, ha supuesto la aparición de todos los créditos contra la masa y un acrecentamiento del teórico déficit patrimonial del momento en que se generó la insolvencia por otro histórico definitivo, habida cuenta que la actividad empresarial ya no continuará en cabeza del concursado, y acaso acabará para siempre. Exigir una cifra exacta de agravación sería volver a identificar las responsabilidades de arts. 172.2.3º y 176 bis LECO, la primera reparadora de un daño preciso al derecho de crédito, en o contra la masa, y la segunda reparadora de las consecuencias difusas de la generación o agravación de la insolvencia.

La medida de cobertura del déficit, una vez establecida la causa de agravación de la insolvencia, será motivada o con ' justificación añadida ' por el número de causas de concurso culpable (1); por la índole y seriedad de cada cual en la aportación causal, y no sólo de su impacto cuantitativo en los textos definitivos (2); y por el rango de la culpa interviniente (3).

Y en el caso presente, la causa de concurso culpable es una única y presuntiva (la de art. 165.1.1º LECO), integrada además por el solo hecho de haber solicitado el concurso tres mes y medio más tarde que lo indicado por la norma (1); la causa es de mera actividad, y del pasivo ' social ' de la lista de acreedores, si se tiene probado que desde octubre de 2015 hubo impago generalizado e insolvencia, y en enero de 2016 debió solicitarse la declaración de concurso, que se declaró el 24 de mayo, groseramente cabe fijar que el componente salarial y de cotizaciones de ese pasivo ' social ' pudo ser semejante al exigible que no era de acreedores financieros o comerciales en las cuentas, y a lo que figura como indemnizaciones (122.165 euros) (tres meses y medio de impagos anteriores al deber de concursar y al cese de hecho de la actividad; y otros tres meses y medio hasta que se solicitó el concurso) (2); y en fin, el rango de la culpa es dolo eventual, como queda indicado, sin que haya existido ninguna carencia de información, ni la administración concursal, haya tenido obstáculo para establecer las dimensiones de las masas (3).

La ponderación de estos factores, dentro de la función disuasoria de esta responsabilidad concursal, llevan a la Sala a fijar el porcentaje de cobertura parcial de déficit patrimonial final en el 10%, teniendo en cuenta la única causa de concurso culpable, lo discreto de la agravación estimada por nuevos salarios e indemnizaciones respecto de la deuda ' social ' definitiva, y la ausencia de dolo civil directo.

La alegación del recurso del Sr. Paulino acerca de su ' muerte civil' y las finalidades de la Ley de Segunda Oportunidad, lógicamente corresponderán a una eventual insolvencia del mismo como persona física, influenciada de seguro por esta condena, que se ha reducido, y a la futurible calificación de su concurso, el cual no es objeto posible de este enjuiciamiento.

Todo lo que significa la acogida parcial del recurso de apelación, en cuanto a este pronunciamiento de condena, manteniendo incólumes el resto de pronunciamientos, incluida la no imposición de costas de la instancia.



QUINTO.- Costas Conforme a lo prevenido en el art. 398 LEC la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto conlleva que no se haga imposición de las costas causadas a ninguna de las partes.

Vistas las normas y jurisprudencia citadas, y lo demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE ESTIMA parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Pamplona/Iruña de 27 de noviembre de 2017 por Paulino , representado por la Procuradora de los Tribunales SAGRARIO DE LA PARRA HERMOSO DE MENDOZA, revocando parcialmente el pronunciamiento del apartado 5.-, de modo que la condena del recurrente se reduce al pago a la masa activa del diez por ciento (10%) del déficit concursal , confirmando todos los demás pronunciamientos del fallo.

No se hace condena en las costas del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.