Sentencia CIVIL Nº 522/2018, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 731/2017 de 28 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00522/2018
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
Teléfono: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Correo electrónico:
N.I.G. 37274 42 1 2016 0007632
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000731 /2017
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.6 de SALAMANCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000781 /2016
Recurrente: Imanol
Procurador: NURIA PILAR MARTIN RIVAS
Abogado: ANTONIO DAVILA GONZALEZ
Recurrido: BANCO SANTANDER S.A. BANCO SANTANDER S.A.
Procurador: RAFAEL CUEVAS CASTAÑO
Abogado: FRANCISCO JAVIER GARCIA SANZ
S E N T E N C I A Nº 522/18
ILMO. SR. PRESIDENTE:
DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DOÑA Mª LUISA MARRO RODRIGUEZ
DOÑA Mª CARMEN BORJABAD GARCÍA
En la ciudad de Salamanca a veintiocho de diciembre de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el procedimiento ORDINARIO
Nº 781/16 del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 731/17; han sido partes
en este recurso: como demandante-apelante DON Imanol representado por la Procuradora Doña Nuria
Pilar Martín Rivas y bajo la dirección del Letrado Don Antonio Dávila González y como demandado-apelado
BANCO SANTANDER, S.A. representado por el Procurador Don Rafael Cuevas Castaño y bajo la dirección
del Letrado Don Francisco Javier García Sanz.

Antecedentes

1º.- El día 31 de julio de 2017 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Que desestimo la demanda presentada por la procuradora SRA. MARTIN RIVAS en representación de D. Imanol contra BANCO SANTANDER S.A. representado por el procurador SR. CUEVAS CASTAÑO, con imposición de las costas del juicio a la parte actora.' 2º.- Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando se dicte sentencia por la que, revocando la recurrida, se declare la nulidad de la sentencia y se retrotraigan las actuaciones hasta la admisión de las preguntas a formular a Don Pascual o su declaración, o, subsidiariamente, dicte otra de conformidad al suplico de nuestra demanda una vez admitida las preguntas, dejando sin efecto, en todo caso, la condena en costas de la primera instancia a esta parte. Solicita práctica de prueba.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se dicte sentencia por la que desestime íntegramente el recurso de apelación y confirme la sentencia recurrida con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo, pasando los autos a la Sala para resolver sobre la admisión de la prueba solicitada, admitiéndose por Auto de 18 de diciembre de 2017, y practicada la misma se señaló para la deliberación,votación y fallo del presente recurso de apelación el día diecinueve de abril de dos mil dieciocho pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia 4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia número 6 de esta ciudad se dictó sentencia, con fecha 31 de julio de 2017, la cual desestimó la demanda promovida por el demandante, Imanol , contra la entidad demanda Banco Santander S. A., con imposición de las costas procesales a aquél, absolviendo a dicho Banco de los pedimentos de dicha demanda.

Y contra dicha sentencia se ha interpuesto el presente recurso de apelación por la representación procesal de dicho demandante en el que solicita su revocación y que se dicte otra por la que se declare la nulidad de la sentencia y se retrotraigan las actuaciones hasta la admisión de las preguntas a formular a Don Pascual o su declaración o, subsidiariamente, dicte otra de conformidad al suplico de nuestra demanda una vez admitidas las preguntas, dejando sin efecto, en todo caso, la condena en costas de la primera instancia a esta parte; articulando su recurso de apelación en las siguientes alegaciones, intituladas: Primera: Al amparo de lo dispuesto en el art. 238 de la LOPJ y 225 de la LEC , nulidad del procedimiento al no haberse admitido las preguntas formuladas por esta parte a D. Pascual (testigo propuesto por Banco Santander, S.A., y trabajador de dicha entidad). Se ocasiona grave indefensión. Vulneración de lo establecido en el art. 24 de la CE ; Segunda: Subsidiario a lo anterior: existencia de error obstativo; Tercera: Subsidiario a lo anterior, indebida apreciación de la excepción de caducidad que produce indefensión a esta parte; Cuarta: Concurrencia de los requisitos del error vicio determinante de la nulidad; Quinta: Subsidiario a lo anterior, concurrencia de incumplimiento determinante de la resolución del contrato; Sexta: Subsidiario a lo anterior, incorrecta aplicación de los arts. 394 y ss. de la LEC y de la jurisprudencia que los desarrolla.



SEGUNDO.- La lectura pausada de la sentencia objeto del presente recurso de apelación muestra que el juzgador a quo, tras llevar a cabo, en el fundamento jurídico primero de la misma, un análisis resumido del contenido de las acciones y pretensiones, principales y subsidiarias, ejercitadas por la parte demandante (de nulidad absoluta o radical por ausencia de consentimiento o error obstativo de los contratos litigiosos de orden de compra o suscripción de 'Valores Santander', en fechas octubre de 2007 y junio de 2008, por importes respectivos de 30.000 y 154.084,36 euros, así como de la operación de conversión de dichos valores en acciones del dicho Banco, en el año 2012; de anulabilidad o nulidad relativa de dichos contratos y operación subsiguiente por vicio del consentimiento (error) y, finalmente, de resolución contractual por incumplimiento grave de deberes legales y contractuales de información, ex art. 1124 CC, con la consiguiente reclamación de daños y perjuicios derivados de dicho incumplimiento contractual, etc.), respecto a los señalados vínculos contractuales que le ligan con la entidad demandada, así como el sustrato fáctico en que apoya dichas pretensiones y, por último, los argumentos fácticos y de derecho esgrimidos de adverso por la entidad financiera demandada-apelada, en el fundamento de derecho segundo, despliega la argumentación justificadora de la desestimación de la acción de nulidad absoluta por ausencia de consentimiento (error obstativo), y lo hace, al entender de la Sala, correctamente, por lo que se dirá más adelante.

Con la correspondiente cita jurisprudencial en materia de distinción entre el llamado error obstativo y el error vicio ( SSTS de 10-4-2001, 13-7-2012, 21-11-2012, 29-10-2013), dicho Juzgador a quo explicita el por qué en las operaciones litigiosas concurrió un consentimiento válido y no es de apreciar divergencia inconsciente alguna entre la voluntad correctamente formada por el demandante y la declaración de la misma, (en sus palabras: ...el error recae sobre las condiciones de la cosa que ocasionaron la celebración del contrato, y así se dice en la demanda: se quería contratar un depósito a plazo fijo y debido a la falta de información, los actores desconocían qué contrataban y creyeron contratar un producto sin riesgo...); sin perjuicio de que hubiera concurrido el error-vicio, esto es, que la voluntad se formó sobre la base de una creencia inexacta, de una representación mental equivocada, contemplando el objeto del contrato de modo equivocado, en los términos del art. 1266 CC, etc.

Y, en lo que toca a la acción de nulidad parcial por error en el consentimiento,- examinada en el fundamento de derecho tercero de la impugnada-, dicho juzgador, sin entrar en la valoración de la prueba practicada (fundamentalmente, la documentación profusa aportada por ambas partes litigantes), al respecto de si venía acreditado suficientemente, - conforme a las reglas que disciplinan la carga de la prueba, ex art.

217 de la LEC-, que, en su momento, el Banco demandado informó, en la manera legalmente exigida, al recurrente Imanol acerca de la naturaleza y riesgos concretos del producto que adquirió en octubre de 2007 y en julio de 2008 (suscripción de los títulos o valores negociables), etc., a la postre, considera, -habiéndole sido invocada la caducidad de dicha acción por la entidad financiera demandada-, en aplicación de doctrina jurisprudencial conocida por todos, que está caducada la tal acción de anulación del contrato por error o dolo, como vicio del consentimiento, por haber transcurrido, con creces, el plazo de cuatro años que establece el art. 1301 del CC para su ejercicio.

Por tanto, ejercicio extemporáneo de dicha acción por el demandante, en tanto que estima que el mismo tuvo conocimiento completo del error padecido, que invoca, al suscribirse aquellos valores o títulos, en aquéllas fechas, con ocasión de que el citado Imanol es el que, al serle comunicada por el Banco la orden de conversión o canje de los dichos valores por acciones para el día 4 de octubre de 2012, (conversión o canje calificado de automático y necesario), dos días antes de dicha fecha, es decir, el 2 de octubre, dirige, a través de Letrado, una carta al dicho Banco en la que manifiesta que ya tiene conocimiento exacto del verdadero alcance del producto litigioso...

En definitiva, para el juez a quo, como antes del 2 de octubre de 2012 se viene a reconocer por la parte actora, expresamente y a las claras, que ya sabía, a ciencia cierta, que el producto contratado no era un depósito a plazo fijo como creía inicialmente, sino un producto denominado 'valores Santander', que se convertiría automática y necesariamente, a partir del 4 de octubre de 2012, en acciones de dicha entidad, conociendo el perjuicio económico que ello le supondría, etc., y resulta que la demanda se presenta en los Juzgados de Salamanca el 3 de octubre de 2016, la acción que examina estaría caducada, al haber transcurrido el plazo de cuatro años previsto en el citado art. 1301 CC, siendo así que, al estar fijado dicho plazo de caducidad por años, aquel ha de computarse de fecha a fecha, como previene el art. 5 CC.

Y, finalmente, la desestimación de la acción de resolución de los contratos por incumplimiento contractual esencial, etc., se desarrolla en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida, argumentándose, -con cita y extensa reseña de las trascendentales SSTS núms. 479 y 480 /2016, de 13 de julio de 2016-, dejando a un lado que la mera infracción de las normas legales de naturaleza administrativa de información en el ámbito de la contratación bancaria, o sea, el incumplimiento del deber de información de las entidades podrá dar lugar a la concurrencia de un posible vicio de error, como vicio invalidante del consentimiento negocial, pero, por sí mismo, carece de trascendencia anulatoria del contrato y no constituye una causa de nulidad, como tampoco una causa de resolución contractual, sin perjuicio de las consecuencias o sanciones administrativas que por motivo de tal infracción pudieren tener lugar para la entidad de crédito, etc.; en resumen, que el efecto resolutorio que se insta en la demanda no cabe basarlo en la falta de información sobre las verdaderas características y riesgos del producto (incumplimiento de deberes de diligencia y transparencia), lo que, se repite, sólo posibilitaría el error vicio, y aquí está determinada la caducidad de la acción que se dijo respecto de dicho error, etc.



TERCERO.- Así las cosas, desde las premisas de tales consideraciones explicitadas en la sentencia de instancia, es de adelantar que todos y cada uno de los alegatos que se contienen en el recurso apelatorio que nos ocupa, necesariamente, han de venir desestimados en su totalidad.

En efecto, en lo que toca al primero de los motivos que componen el recurso apelatorio que examinamos, atinente a una supuesta nulidad de actuaciones, etc., el mismo no merece, a día de hoy, demasiado comentario.

En esta alzada o segunda instancia, la invocada o eventual indefensión y/ o infracción de los arts. 239 de la LOPJ, 225 de la LEC y 24 de la CE, por no haberse admitido en la primera instancia las preguntas que el actor interesaba formular al testigo propuesto por el Banco demandado (el que se dice empleado del mismo, Sr. Pascual ), ha venido subsanada y corregida, al haberse practicado ante esta Sala, bajo los principios de inmediación y contradicción procesal, la prueba testifical completa respecto a dicho testigo, con informe ulterior de las partes sobre su resultado y contenido.

Y ello se hizo, tomando en consideración, precisamente, la solicitud de tal prueba que, con apoyo en el art. 460.2.1 de la LEC, el apelante hizo en el segundo otrosí digo de su escrito de recurso, y que vino atendida, por su corrección legal por esta Sala en el correspondiente auto de admisión de pruebas en segunda instancia, lo que, se repite, conlleva que la queja de este primer alegato impugnatorio de la sentencia carezca ya de virtualidad práctica alguna.

La nulidad de actuaciones ha perdido todo sentido en esta segunda instancia, por lo que acaba de exponerse, careciendo de objeto la razón del porqué en el Juzgado a quo se practicó el interrogatorio del citado testigo mediante un pliego de preguntas, o no se le admitió al recurrente la presentación de 'su' pliego, etc., en tanto que cualquier eventual infracción normativa o vulneración del derecho de defensa de la parte demandante, han venido subsanadas y sanadas en esta segunda instancia por mor de la prueba practicada, ex art 465. 3 de la LEC.

Igual suerte desestimatorio ha de correr el alegato segundo, subsidiario, en el que se insiste en que sí que concurre error obstativo, alegando que el actor no pudo prestar un consentimiento válido ya que él quiso contratar un plazo fijo o instrumento similar y, realmente, contrató un producto de alto riesgo, con un valor real muy inferior al pagado por él desde el mismo momento de su contratación, es decir, desconociendo absolutamente cuál era el objeto real de lo que estaba contratando y todas sus condiciones esenciales, manifestando su consentimiento a la celebración de otro objeto contractual completamente distinto, habiendo sido inducido a ello por la demandada, ante la falta de información de referido objeto, etc.

Considera este Tribunal que es un alegato insostenible, porque más allá de la cita que se hace de la STS 18/2016, de 2 de febrero de 2016, (resolución más del Alto Tribunal que al explicitar las diferencias entre error obstativo y error vicio, se suma a las que ya se hace mención en la sentencia de instancia), la misma no es de aplicación al presente caso, porque, de ninguna manera, -dejando a un lado que difícilmente podría creer el actor que estaba contratando un depósito a plazo fijo, cuando con la simple lectura de la documental que se le entregó por el Banco demandado fácil era despejar esa supuesta creencia-, no puede aceptarse que existió una clara divergencia entre la voluntad interna o real del dicho demandante y la externa o declarada por el mismo en las correspondientes órdenes de compra o suscripción de valores, por lo que el elemento esencial en tales contratos o negocios, cuál el consentimiento, sí que estuvo presente.

Si más que de nulidad contractual por error obstativo, debería hablarse de inexistencia de los contratos litigiosos por falta de consentimiento, a la postre, siguiendo las mismas premisas fácticas de las que parte el apelante, ello queda descartado y mostrado el que se trataría de un error-vicio, si se pondera que lo supuestamente erróneo no era su voluntad (él quería y su voluntad era contratar con el Banco, eso sí, según afirma, un depósito a plazo fijo y no otro producto distinto).

Por tanto, declaró con una voluntad equivocada (viciada, se dice, por falta de información precontractual y a lo largo de la vida del contrato, etc.); lo que no constituye error obstativo, al no tratarse de un caso en el que internamente el Sr. Imanol no quiso contratar con el Banco apelado producto alguno y que, sin embargo, declarara en los contratos litigiosos que sí quiere contratar, no deseándolo hacer...

No estamos ante un supuesto de falta de verdadero consentimiento, elemento esencial del negocio jurídico, conforme al art. 1261 del CC, que autorice a concluir la inexistencia del mismo y, por ende, a la ausencia de la posibilidad de prescripción y de caducidad; antes al contrario, como ya se sostiene en la sentencia recurrida, estaríamos ante un supuesto de consentimiento viciado, confundido, en el sentido de que se quería contratar un depósito a plazo fijo, pero se firmó la contratación de un producto diferente, pero con elementos comunes con aquel, tales que la fijación de un plazo de duración, la percepción de un interés remuneratorio, etc.

Es más, lo planteado fácticamente en la demanda rectora de esta litis no es otra cosa que la concurrencia de un error por vicio en el consentimiento del ahora recurrente a la hora de la contratación de los 'Valores Santander', por mucho que se ejercite con carácter principal una acción de nulidad total o radical y con carácter subsidiario una acción resolutoria, por lo que insistir en esta segunda instancia por el demandante en la viabilidad de la acción de nulidad radical por ausencia o inexistencia de consentimiento, como se ha dicho, se presenta como una pretensión infundada.

Infundada, pues, si se abunda y se repiten en el recurso alegatos relativos a que fue el Banco demandado quien recomendó al actor el producto o la inversión litigiosa, -cuando él buscaba otra cosa-, trasladándole respecto del mismo una información precontractual y contractual incorrecta o inveraz o si, se prefiere, casi inexistente o insuficiente, de manera que no pudo obtener un juicio previo valorativo de lo que realmente estaría contratando (idea de que estaba contratando un depósito de ahorro a plazo fijo o producto similar totalmente garantizado), de todo ello resulta que se está afirmando y reconociendo, a las claras y de un modo concluyente, que concurrió en la compra de dichos valores el necesario consentimiento del art. 1261, 1º del CC por ambas partes contratantes, -lo que desecha toda posibilidad de decretar una nulidad radical del contrato por inexistencia de dicho elemento esencial del contrato, y, por consecuencia que tenga aplicación plazo de imprescriptibilidad alguno-, y se está poniendo el acento por dicha parte apelante, una vez más, como ya se ha anticipado, en la presencia de error en la formación del consentimiento como vicio de la voluntad, con ineficacia invalidante del contrato, etc.



CUARTO.- Entrando en el examen de la alegación tercera, subsidiaria a las anteriores, por indebida apreciación de la excepción de caducidad productora de supuesta indefensión, etc., tampoco quiere aceptar la parte recurrente la declarada por el juzgador a quo, con total corrección y ajuste a la prueba practicada, apuntada ya ab initio, caducidad de la acción de anulabilidad o nulidad relativa, por el transcurso del plazo de cuatro años prevenido en el art. 1301 CC, queriendo traer a colación y aplicar a la resultancia fáctica que ha planteado en la demanda, el carácter imprescriptible, -se dice-, de la acción de nulidad de pleno derecho o inexistencia, cuando bajo ningún concepto y manera, repetimos, han sentado y menos probado en el presente proceso las bases fácticas que autorizarían la prosperabilidad de una acción de tal naturaleza; base fáctica que no se colma en hechos, aun se dieran por totalmente justificados, referidos a que el adquirente ostenta u ostentaba un perfil de cliente minorista y conservador, sin formación en materia inversora, etc.

Pese al esfuerzo meritorio de la defensa del recurrente, haciendo acopio y transcripción de numerosas sentencias de la jurisprudencia menor, que se dan aquí por reproducidas, tendentes a convencer de que la acción de anulabilidad no estaría caducada, porque, aún a estas fechas no se ha producido la consumación del contrato, pues, mantiene la titularidad de las acciones provenientes de la conversión obligatoria de los 'valores Santander' adquiridos, es lo cierto que, desgraciadamente, para la parte apelante y aun lo sea por escaso plazo de tiempo, antes del 2 de octubre de 2012, en los términos exigibles por la jurisprudencia del TS para estos casos, fue plenamente consciente de la comprensión real de las características y de los riesgos del producto litigioso, es decir, fue totalmente conocedora antes del citado 2 de octubre de 2012 de que no había contratado, en su día, un depósito a plazo fijo, sino unos valores que, irremediablemente, si no decidía otra cosa, iban a convertirse en acciones del Banco demandado.

Sostener que antes de ese 2 de octubre, la parte recurrente no era sabedora no ya sólo de los riesgos del producto que había suscrito, sino, además, del detrimento patrimonial y de la pérdida económica de la inversión que ya venía sufriendo y, en definitiva, que lo contratado 'no era un depósito a plazo fijo', se estima por esta Sala que no es sensato. No es sensato y razonable a la vista de un documento (carta fechada el 2-10-2012) tan concluyente, expresivo y definitivo (doc. 5 de la contestación a la demanda), cual una verdadera reclamación extrajudicial de la parte apelante al Banco apelado, -instrumentada por un profesional del Derecho, Abogado-, situando el conflicto, entonces, en sus propios términos.

La lectura de esa reclamación es demoledora, por cuanto que en ella se admite, paladinamente, que en fechas anteriores a ese 2-10-2012 (pongamos simplemente, por ejemplo, un par de días) o mejor, cuando, se recibe la comunicación bancaria del vencimiento del plazo de 5 años y de la conversión de los valores en acciones, etc., es el momento en que se comprende que el producto 'colocado' no era un depósito a plazo fijo, etc.

Quiere decirse que, aun coincidiéramos con el recurrente en que pudiera tomarse como dies a quo del plazo de caducidad la fecha del 3 de octubre de 2012, al siguiente se produciría el canje obligatorio de los valores en acciones, en la línea apuntada por aquellas numerosas sentencias del TS que se citan en la sentencia impugnada y que, asimismo, tare a colación el Banco demandado en su escrito de oposición al recurso (las más recientes SSTS de 9 de junio y 19 de julio de 2017), resulta que cuando se presentó la demanda el día 3 de octubre de 2016 se habría sobrepasado el plazo de cuatro años, de manera que de haberse producido alguna clase de indefensión, esta se debe imputar a la propia inactividad y desidia de la parte demandante que, teniendo conocimiento, como mínimo, de un día antes del 2 de octubre de 2012 (fecha de la redacción de la carta o burofax del Letrado que se dice; carta que explicita un evento o hecho radicalmente incompatible ya con el error), de tal estado de cosas, no tiene ninguna prisa en demandar al Banco o de efectuarle nuevas reclamaciones, dejando, inexplicablemente, por transcurrir los citados cuatro años.

Por tanto, en este supuesto, quien proporciona la prueba al juez a quo de esa comprensión y eliminación del vicio-error supuestamente padecido, es la propia parte demandante con la carta o misiva que dirigió en su día al Banco que, precisamente, por ser redactada por una Letrada (sin entrar en la valoración del testimonio de ésta última), ello significa que antes de ser mandada y fechada por esa Letrado en nombre de sus clientes (la parte demandante), éstos vinieron previamente asesorados jurídicamente, hasta el punto de concretarse todo ello en la oportuna reclamación, extrajudicial, primero de la documentación del producto que, al menos en parte, ya se tenía.

El documento controvertido no expresa únicamente un mero formulismo o una fórmula forense que se utilice en todas las cartas de reclamación previas a un Banco, etc.; explicita eso y algo más, cual la clara conciencia de que lo contratado no respondía a las que se dicen eran las expectativas y creencias iniciales a la hora de la contratación, y eso se le dice al Banco Si se está admitiendo que tras recibir la misiva del Banco en la que se les comunicaba que en un breve período de tiempo se iba a proceder a la conversión definitiva de los 'valores' en acciones, y se está reconociendo una situación de alarma que les lleva a acudir a la consulta de una Letrada, que es quien, luego, fecha la citada reclamación de dos de octubre de 2012, -luego el asesoramiento jurídico es anterior a la redacción de la carta-, cabalmente, no puede mantenerse que todavía la parte demandante desconoce el funcionamiento de los valores o qué fue lo que contrataron, porque, eso sería tanto como decir que el indicado asesoramiento jurídico no sirvió de nada y que no se les advirtió de la posibilidad de sufrir pérdidas en lo invertido, porque no se trataba de un depósito a plazo fijo...

Y el que el día 2 de octubre de 2016 fuera domingo, o sea, un día inhábil procesalmente, ex art. 135.5 LEC, no presenta aquí ninguna incidencia, porque, aparte de que es con anterioridad al día 2 de octubre de 2012, cuando la demandante ya está advertida del riesgo del producto contratado, debe distinguirse entre cómputo civil y cómputo procesal de los plazos. En el cómputo civil se cuentan todos los días, sin excepción, en los plazos señalados por días, por meses o por años.

Téngase en cuenta que no tiene carácter procesal un plazo cuando se trata del ejercicio de una acción (TS 4ª, 20 mar 1964), y que pese a la falta de referencia que se advierte en el Código en relación al día final o ad quem, éste tiene que transcurrir completo para ser integrado en el cómputo del plazo (TS 5ª, S. 4 feb 1960; 4ª, Ss. 30 abr y 5 jun 1964 y Sala 1ª, S. 12 may 1973).

Tratándose de un plazo sustantivo y no procesal, en el que debe adelantarse el ejercicio del derecho antes del vencimiento (se hace propia, en aras de la brevedad, la jurisprudencia del TS que cita la parte apelada en su escrito de oposición), es de concluir y confirmar, pues, el criterio acertado de la sentencia de instancia de que no se puede reconocer la nulidad parcial o anulabilidad de los contratos litigiosos de suscripción de valores negociables convertibles en acciones, ya que, la acción para el reconocimiento del error invalidante en la prestación del consentimiento está caducada, y no encuentra tampoco juego alguno la nulidad absoluta o de pleno derecho, cuyos presupuestos de hecho para ser apreciada en el caso enjuiciado, ni están presentes, ni se han probado, como se expuso líneas más arriba.



QUINTO.- No obstante, aun no sea necesario por existencia de caducidad de la acción, con el fin de apurar el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte recurrente, va a pronunciarse esta Sala, al menos de modo extractado, acerca de si existió o no en el caso enjuiciado error vicio en el consentimiento y, además, excusable, a la hora de la celebración de los contratos, anticipando que ese error no ha venido probado en este procedimiento, por dicho apelante, que es quien la alega; en tanto que el déficit de información por el Banco demandado propiciador del mencionado error, no se constata.

De principio, recordar que respecto a las características y funcionamiento del producto 'Valores Santander', esta misma Sala ya tiene dicho desde la sentencia nº 60/2015, de 27 de febrero de 2015, a la que siguen otras, cuya cita es ociosa, que la complejidad de este producto no se encuentra en su funcionamiento sino, en su caso, en el hecho de que la emisión termina convirtiéndose en acciones del Banco Santander, sociedad cotizada que opera en bolsa, de manera que el carácter complejo, entendido como de riesgo, surge porque una vez asegurada la rentabilidad fija en el primer año y variable en los demás, lo que termina adquiriendo el inversor son acciones de la emisora, sin que pueda desconocer que el valor de la cotización de las acciones de cualquier mercantil está sometido a los riesgos de volatilidad del mercado...

En conclusión: que se trata de un producto económicamente similar a la compra de acciones, por lo que el adquirente de esta clase de productos está asumiendo un riesgo de fluctuación atenuado por los intereses que reciba a cambio y su único riesgo es la dependencia del valor del mercado de las acciones y el de la fecha de conversión de los valores en acciones, alineándose esta Audiencia, sin dejar de reconocer otras posiciones contrarias en la llamada jurisprudencia menor, en la tesis de que el producto 'Valores Santander' no puede ser calificado como producto complejo, como al igual han mantenido otros Tribunales (así, SSAP de Orense, 1ª, de 22 de septiembre de 2014, de Cáceres, 1ª, de 12 de febrero de 2014, de Jaén, 3ª, de 17 de enero de 2014, de Palma de Mallorca, 5ª, de 11 de febrero de 2014, de Asturias, 7ª, de 27 de marzo y 4 de abril de 2014, de Zaragoza, 4ª, de 14 de mayo de 2014, de Cuenca, 1ª, de 1 de julio de 2014, y de Zaragoza, 5ª, de 10 de julio de 2014).

Dicho esto, respecto al nuclear debate de si hubo por parte del Banco demandado información clara de cómo se obtendría el precio de la conversión o a qué precio adquiriría finalmente las acciones, de si incumplió o no el estándar de información precontractual sobre las características de la inversión, de si se le informó del procedimiento que se seguiría para calcular el número de acciones que supuestamente recibiría en la fecha estipulada de la conversión, etc., lo que la prueba documental amplia y extensa (referida a las órdenes de compra o suscripción y a los trípticos o folletos explicativos, que obtuvieron en su día el visto bueno de la CNMV, tratándose, entonces, de la documentación precontractual requerida y necesaria; al perfil del Sr. Imanol , no coincidente, precisamente, con el de un inversor en productos financieros de riesgo novato y sin experiencia alguna...; al desarrollo ulterior del producto tras su suscripción, mediante numerosas comunicaciones bancarias, también a efectos fiscales y de conocimiento de la rentabilidad sucesiva de la inversión, su evolución y cambios,-documentación informativa postcontractual-, etc.), y la testifical de los empleados de la entidad bancaria (Sra. Sabina y Sr. Pascual ) y de la propia esposa del demandante, ha puesto de manifiesto es que siendo indiscutible que la Ley 47/2007, de 12 de diciembre, no estaba en vigor al momento de la primera comercialización del producto litigioso (y podría convenirse con el recurrente en que, dada la fecha del mismo no hay inconveniente en tener en cuenta los contenidos de la directiva Mifid y los principios o criterios del TJUE en la materia, mas, aun así y más allá de la consideración de si tienen o no carácter de producto complejo y no asimilable a las acciones cotizadas en bolsa), a la postre, sí que con dichas probanzas, en todo momento, conoció, suficientemente, el actor, como cliente del Banco, la mecánica del funcionamiento de los valores adquiridos y los riesgos implícitos a los mismos, debiendo ratificarse que los conoció porque aún se diga que no contaba con especiales conocimientos en materia financiera, es inconcluso que sí que poseía experiencia y saber bastante para comprender, -en razón de que se les advirtió de ello, que estaban adquiriendo un producto que más tarde o más temprano, -con todas las fases que se quieran mencionar-, acabaría modulado, necesariamente, en obligaciones convertibles en acciones..., negociables en el mercado secundario y con plena liquidez...

Por lo que, de partida, bajo ningún concepto podemos admitir que la parte actora se representó que contrataban un supuesto y clásico depósito de ahorro a plazo fijo o producto similar totalmente garantizado...

Porque eso no es lo que se desprende de las órdenes de compra de valores y de los folletos informativos entregados, (sobre el valor probatorio de esta clase de documentos se remite la Sala a su sentencia de 27-2-2015), importando poco que en una de las copias de dicha documentación, aparezcan o no algunas firmas del Banco u otras menciones, sin que pueda hablarse de probada manipulación de datos (quedando explicado por el Banco demandado el porqué de la existencia de dos copias de la orden de mercado primario, etc.), quedando neutralizada la prueba testifical de la parte recurrente de la persona de la esposa del actor, con la testifical de los empleados bancarios, pudiendo, incluso, presumirse, mayor parcialidad e interés en los dichos y respuestas de la primera que en los de los segundos.

Prueba palpable de que los clientes supieron y entendieron, es que parte de sus ahorros (hablamos de importes conjuntos de casi 180.000 euros) los emplearon en estos valores, y no en otros productos distintos exentos de riegos, y/o tal clase de depósitos a plazo (ya habían contratado fondos de inversión), por lo que no podían ignorar, dado el tenor literal de tal documentación, su alcance y significado, en razón de que con su mera lectura se advierte de que en momentos determinados su condición de titular, de acreedor o de obligacionista, podría venir transformada en la de accionista y de que esta nueva condición o status se daría en unas preordenadas condiciones y a partir de una determinada fecha; cuestiones inteligibles sin demasiada dificultad.

La insistencia de la recurrente en que el tríptico informativo aportado con la contestación a la demanda no fue facilitado o no se posibilitó su lectura, no pasa de mera manifestación sin prueba, mientras que la insistencia de la contraparte (el Banco demandado) en que sí fue aportado al menos se apoya en la prueba testifical de la comercializadora del producto, a la que debemos otorgar eficacia y acertada valoración de este preciso elemento probatorio.

La concordancia de la documental con este testimonio es total.

Y, al respecto, para la sala, la hay, porque, se repite, mediante la lectura de las órdenes de compra, del tríptico informativo y su anexo, documentos reconocidos y aportados al proceso, aunque se niegue su entrega, evidente es que se cumplieron las exigencias y deberes legales de información precontractual y contractual, ya que si lo más relevante de la inversión en este aspecto se centra en la obligación de conversión de los valores en acciones del Banco Santander, -decimos lo más relevante por ser el riesgo fundamental asumido al decidir la compra de los valores-, este riesgo se destaca y no pasa desapercibido en el total del contenido del corpus documental señalado, dejando al margen que en el ofrecimiento de este determinado producto de inversión a un cliente que tiene ya contratados otros productos de riesgo (fondos de inversión), es racional entender que se mantuvieron con los empleados del Banco contactos verbales acerca de tal información sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero litigioso, tal y como se pone de manifiesto por el comercializador.

No se duda de que las apreciaciones de otros tribunales serán correctas en el caso concreto de que haya conocido, empero en el que aquí nos ocupa si ponderamos los mencionados documentos, que no son meros formularios estereotipados sin significación o virtualidad probatoria, y que fueron entregados, (ya que, por ejemplo, el tríptico, la reserva y los anexos, el contrato de suscripción fueron puestos a la firma de los demandantes...), y de ellos se deduce el suministro de la información necesaria e imprescindible reclamada, a poco que fueran leídos con algún detenimiento.

Y la testifical del Sr. Pascual , ante este Tribunal, fue en la misma línea, aun cuando no recordara ya determinados detalles de las operaciones litigiosas, mas, anotó la realidad de la contratación precedente por éstos de productos similares como los fondos de inversión que, aun cuando presenten una naturaleza jurídica distinta, no por ello en determinada medida dejan de ser productos de riesgo y no absolutamente garantizados.

La afirmación generalizada y sin ningún matiz de que la testifical de los empleados del banco no se puede tomar en cuenta, descalificándola por rutina y de inicio por supuestamente y siempre parcial, etc., no se compadece con los criterios de valoración de toda clase de testimonio explicitados en la LEC, debiendo estarse también a su contenido, coherencia, racionalidad, etc.

Queda documentado que ya antes de contratar, de formalizar la operación, se advertía al inversor del riesgo acerca del precio de compra del subyacente, algo fácilmente entendible para cualquiera. Como entendible era la contratación de un producto que implicaba la devolución del nominal invertido en acciones del Banco a un precio de conversión previamente establecido.

De otro lado, en cuanto a si podía o no preverse una revalorización al vencimiento de la acciones del Banco o calibrar las posibilidades de que, llegado el plazo de vencimiento cinco años más tarde, dichas acciones se hubieran revalorizado en el porcentaje que se dice y sólo así se recuperaría la totalidad del capital invertido, que no depositado, es de reseñar que se trata de una situación similar a la que a día de hoy podría encontrarse cualquier ahorrador ordinario, común y genérico, sin conocimientos especiales, que decidiera comprar acciones de este u otro Banco a un determinado precio y especulara sobre su valor en el año 2021, por poner un ejemplo; sin que sea razonable el adjetivarla como operación de ingeniería financiera, ni se considere ocultación alguna precedente respecto del resultado final de la OPA o sobre el funcionamiento y el rendimiento variable del producto, variación puesta de manifiesto por el Banco y, por ello valorable de antemano por los demandantes.

No cabe duda de que todo el producto de inversión litigioso se resumía para el cliente en la obtención de una rentabilidad fija durante un cierto periodo de tiempo y con la posibilidad de convertirse en accionistas a lo largo de determinados periodos temporales, como desenlace final, a saber: si no se producía la conversión voluntaria por los clientes en acciones del Banco, al final, ésta resultaría obligatoria, siendo así que ello lo conocieron o pudieron conocer, fácilmente, los recurrentes, en cuanto que se les puso de relieve tanto los aspectos positivos de la operación de inversión (la rentabilidad y la seguridad del Banco), pero también los negativos, cual la conversión final del producto en acciones con un resultado, acaso, de perjuicio económico vinculado al valor de cotización de la acción en un futuro de antemano concretado y preordenado.

Consiguientemente, de forma cabal podía representarse aquél los diversos escenarios posibles al vencimiento de la operación e, indefectiblemente, uno de esos escenarios (el más cierto y seguro) era el de que, finalizado el plazo de cinco años desde su suscripción, resultaba inevitable la conversión en acciones de los valores litigiosos y no la recuperación del dinero invertido, estricto sensu, etc.

Desde esta perspectiva, la entidad financiera demandada ha cumplido con la carga de la prueba, acreditando haber explicado suficientemente el producto litigioso a la parte demandante, haciéndole saber sus riesgos y, especialmente, la posibilidad de pérdidas, todo ello antes de la contratación.

Y respecto a la desestimación que dicha sentencia contiene acerca de la final acción subsidiaria o alternativa, planteada en la demanda, (resolución contractual), nada nuevo significativo se arguye o implementa en el escrito de recurso que analizamos, por lo que nada al respecto de ella debe contestar este Tribunal, ateniéndose a lo resuelto en la instancia, ya que no se acredita el supuesto incumplimiento posterior a la contratación.

A diferencia de lo que se sostiene en el recurso, se entiende que el actor tuvo puntual conocimiento del estado de su inversión, que pudo tomar decisiones al respecto y no quiso tomarlas durante años, por lo que el invocado incumplimiento grave y posterior a la dicha contratación de los valores y, por tanto, susceptible de producir la resolución por incumplimiento, es inexistente.



SEXTO.- En consecuencia, ha de ser desestimado el recurso de apelación interpuesto por el demandante, Imanol , y confirmada la sentencia impugnada, con imposición al mismo de las costas causadas en esta segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 398. 1, en relación con el artículo 394. 1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y con pérdida del depósito constituido, en aplicación de lo prevenido en la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Aunque el apelante en la alegación subsidiaria quinta reprocha al juzgador a quo una incorrecta aplicación de los arts. 394 y siguientes de la LEC y de la jurisprudencia que los desarrolla, etc., interesando que no se le impongan las costas de la instancia y de la alzada, aun en el caso de que se desestime la pretensión recogida en el cuerpo del escrito de recurso, van a tal efecto y ninguna duda de hecho o de derecho se ha planteado y formulado, que permita dejar sin efecto el criterio objetivo del vencimiento, por lo que tal solicitud es de obligado rechazo.

Pero, la demandada insiste en este punto, por lo que es de traer a colación en cuanto a la imposición de las costas correspondientes a la primera instancia, que dispone el artículo 394. 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil que 'en los juicios declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares'.

Por ello, ciertamente a tenor del referido precepto la norma general será la imposición de las costas al litigante cuyas pretensiones fueren totalmente desestimadas, siendo excepcional la no imposición de las costas en el supuesto de apreciarse dudas de hecho o de derecho, decisión que habrá de ser además motivada de forma expresa por el órgano judicial. En este sentido la STS 1ª, nº 798/2010, de 10-X-2010 declaró que 'el principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 394.1, primer inciso, LEC, se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no-imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones. Esta previsión tiene su precedente inmediato en el artículo 523, I LEC 1881, - en el que se contemplaba la facultad de Juez de apreciar circunstancias excepcionales que justificaran la no-imposición de costas -, y su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado ( STS 14 de septiembre de 2007 (RJ 20075307), RC n.º 4306/2000). Se configura como una facultad del Juez ( SSTS 30 de junio de 2009 (RJ 20095490), RC n.º 532 / 2005, 10 de febrero de 2010 (RJ 2010528), RC n.º 1971 / 2005), discrecional, aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes.

Pues bien, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, los requisitos exigidos por el precepto en lo atinente a las 'serias dudas de hecho' son los siguientes: 1º) la existencia de 'dudas' en los hechos que justifiquen la pretensión o, en su caso, la resistencia u oposición a la misma, y que no puedan despejarse a través de una conducta diligente, de modo que la averiguación exija el proceso judicial; 2º) que, por consiguiente, tales dudas sean fundadas, razonables, basadas en una gran dificultad para determinar, precisar o conocer fuera del proceso judicial la realidad de los hechos fundamento de la pretensión, o, aun no habiendo dudas sobre los hechos, los efectos jurídicos de los mismos se presenten como dudosos por ser la normativa aplicable susceptible de diversas interpretaciones; y 3º) ha de concurrir la 'seriedad' de la duda, esto es, la importancia de los hechos sobre los que recae la incertidumbre en orden a determinar la razonabilidad de la pretensión, de manera que no todas las pretensiones razonablemente fundadas impedirán la condena en costas en caso de desestimación, porque la regla del vencimiento objetivo no es sólo una sanción a la conducta arbitraria o caprichosa del que pretende y es vencido, sino también una regla de protección del sujeto contra el que se dirige la pretensión a no padecer perjuicio económico (así SSAP. de Valencia (Sección 8) de 27 de marzo de 2.007 y de León (Sección 1) de 5 de junio de 2.009, entre otras).

Y concretamente, las dudas de derecho concurren cuando una misma norma, o cualquier otro concepto jurídico, admite igualmente varias interpretaciones, entendiéndose la existencia de tales dudas cuando medie discrepancia, según dicho precepto, en la jurisprudencia, si bien, debe interpretarse ésta en un sentido amplio, para incluir, por lo tanto, también la denominada 'jurisprudencia menor' de las Audiencias Provinciales, puesto que el sistema de recursos de nuestro Ordenamiento Civil no permite la creación de Doctrina Legal consolidada del TS sobre muchas de las materias debatidas en los procesos.

Sobre la base de la precedente doctrina jurisprudencial, sustancialmente coincidente con la mantenida por esta misma Audiencia en otras resoluciones, tales como las sentencias de 15 de abril y 14 de octubre de 2.014, se ha de adelantar ya en este momento que el referido apartado del recurso tampoco puede venir estimado.

Sin negar la Sala la deficiente y raquítica motivación de la sentencia de instancia en este punto, sin embargo, no hay motivos para que modifiquemos el criterio al respecto ya señalado en relación con la indicada cuestión, que pasa por recordar que la imposición de costas constituye un efecto derivado del ejercicio temerario o de mala fe de las actuaciones judiciales o de la desestimación total de estas, seguir el régimen legal que rija el proceso o el recurso y, en consecuencia, la posibilidad de imposición de las costas a una determinada 'litis', al constituir un riesgo potencial, exige en los litigantes la necesaria ponderación, mesura y asesoramiento concurrentes respecto al éxito de sus acciones y pretensiones.

En tal sentido, la impugnación deducida por dicho demandante es de rechazar, sin necesidad de más consideraciones.

En consideración a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el demandante, Imanol , representado por la Procuradora Doña Nuria Pilar Martín Rivas, confirmamos íntegramente la sentencia dictada por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 6 de esta ciudad, con fecha 31 de julio de 2017, en el Juicio Ordinario nº 781/2016 del que dimana el presente rollo, con imposición al expresado apelante de las costas causadas en esta segunda instancia; y todo ello con pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.