Encabezamiento
JDO. DE LO MERCANTIL N. 2
PALMA DE MALLORCA
Nº Recurso: 718/2009
SENTENCIA: 00522/2018
SENTENCIA
En Palma, a 5 de diciembre de dos mil dieciocho
Vistos por mí, D. Tomás Méndez López, Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Palma y su partido, los presentes autos de Concurso Voluntario de la entidad CAN PEP, SOCIEDAD CIVIL, con intervención del Ministerio Fiscal, sobre calificación, ha recaído la presente resolución en base a los siguientes
Antecedentes
PRIMERO. -Mediante Auto dictado en fecha de 1 de febrero de 2018 se acordó, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 167.2. 1º de la LC , la apertura de la presente Sección Sexta de Calificación dando traslado por plazo legal para que cualquier acreedor o persona que acreditara interés legítimo pudiera personarse y ser parte, limitándose sus escritos a determinar si el concurso debe calificarse como culpable en razón de incumplimiento del convenio por causa imputable al concursado.
SEGUNDO. -Transcurrido aquel plazo, no constando personación ni por ende alegaciones sobre la calificación, se confirió traslado a la Administración concursal para que emitiera el correspondiente informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de resolución, evacuándolo en el sentido de proponer la calificación del concurso como como culpable por concurrir las conductas tipificadas en los artículos 164.1 (en relación con el 165.1º de la LC ) y 164.2.3º de la LC .
Dado traslado al Ministerio Fiscal se adhirió a la propuesta de la Administración concursal.
TERCERO. -Mediante providencia se acordó dar audiencia a la deudora y emplazar a los afectados, sin que nada hayan manifestado, quedando las actuaciones seguidamente conclusas para dictar sentencia.
CUARTO. -En la tramitación de los presentes autos se han observado todas las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO. -Propuesta de Calificación.La Administración concursal en el informe emitido propone los siguientes pronunciamientos:
1. Se declare CULPABLE el concurso de la entidad CAN PEP, SOCIEDAD CIVIL.
2. Se declare como persona afectada por la calificación culpable a D. David , en su condición de Administrador de derecho de CP.
3. Se declare como persona afectada por la calificación culpable a Dª Guillerma , en su condición de Administradora de hecho de CP.
4. Se inhabilite a D. David para administrar bienes ajenos durante un periodo máximo de 4 AÑOS.
5. Se inhabilite a Dª Guillerma para administrar bienes ajenos durante un periodo máximo de 4 AÑOS.
6. Respecto de la condena patrimonial, si bien en principio cabría reprochar a D. David y a Dª Guillerma la cobertura de un déficit equivalente a los créditos contra la masa devengados entre la fecha de aprobación del convenio y la fecha de apertura de la fase de liquidación, estimados actualmente en 41.556,95 €, habida cuenta de que los susodichos son personalmente responsables de las deudas en su condición de miembros de una sociedad civil, pudiendo la AEAT y la TGSS reclamarles directamente el pago de esta cantidad, consideramos que la condena al pago del déficit que pudiera imponer el presente tribunal tendría la consideración de doble sanción.
7. Se impongan expresamente las costas de la presente pieza, caso de oposición, a las personas físicas afectadas por la calificación.
El Ministerio Fiscal en el dictamen emitido se adhirió a la propuesta de la Administración concursal.
Ni la entidad concursada ni los emplazados como afectados han comparecido en la sección.
SEGUNDO. -Sustento de la Propuesta. La Administración Concursal apoya su propuesta de calificación en los siguientes motivos:
1-Motivo de culpabilidad del artículo 164.1 de la LC : dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia. Pues entiende que en el presente caso concurrió dolo o culpa grave en la agravación de la insolvencia producida en el periodo de cumplimiento del Convenio, es decir, entre el 3/9/2010, fecha de la Sentencia que se aprueba el mismo y el 1/2/2018 , fecha de apertura de oficio de la liquidación. Y ello, por cuanto que, hallándose CP imposibilitada para cumplir con el convenio, ya desde el mismo mes de septiembre de 2010 (la primera cuota impagada a favor de la AEAT tiene como vencimiento el 20/9/2010), debiera haber solicitado la apertura de la fase de liquidación en ese mismo mes o, como muy tarde dos meses después, es decir, el 20/11/2010. De esta forma, considera que la agravación producida por la no presentación voluntaria y en plazo de la solicitud de liquidación por CP, asciende al total de los créditos contra la masa impagados y que comenzaron a devengarse de forma inmediata tras la aprobación del Convenio por Sentencia de 3/9/2010, es decir, a 41.556,95 €, importe susceptible de variación si se reciben nuevas comunicaciones de crédito por estos u otros acreedores.
2-Motivo de culpabilidad del artículo 164.2. 3º LC : en caso de apertura de oficio de la liquidación por incumplimiento del convenio por causa imputable al concursado.
En efecto, la liquidación fue abierta de oficio por el Juzgado en fecha 1/2/2018 a instancia de la TGSS, quien presentó la oportuna demanda solicitando al Juzgado que declarase incumplido el convenio, sin que CP cumpliera con la obligación legal impuesta por el artículo 142.2 de la LC , que establece que:
'[...] 2. El deudor deberá pedir la liquidación cuando, durante la vigencia del convenio, conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación de aquél. Presentada la solicitud, el juez dictará auto abriendo la fase de liquidación.
Si el deudor no solicitara la liquidación durante la vigencia del convenio, podrá hacerlo cualquier acreedor que acredite la existencia de alguno de los hechos que pueden fundamentar una declaración de concurso según lo dispuesto en el artículo 2.4. Se dará a la solicitud el trámite previsto en los artículos 15 y 19 y resolverá el juez mediante auto si procede o no abrir la liquidación'.
CP comenzó a impagar sus créditos contra la masa prácticamente desde el mismo momento en el que se aprobó el Convenio el 3/9/2010, continuando, al parecer, su actividad hasta aproximadamente octubre del 2011. Además, habiendo cesado su actividad a finales del 2011, tuvo que ser un acreedor y no CP quien solicitase la apertura de la fase de liquidación. Si CP hubiera solicitado la liquidación, como era su obligación, una vez detectada la imposibilidad de cumplir el Convenio, no se habrían devengado más créditos contra la masa y, por lo tanto, el importe actual de estos, 41.556,95 €, sería, muy inferior.
CP incumplió reiteradamente la obligación de información exigida por el artículo 138 de la LC . Tan solo consta la presentación de un Informe el 6/11/2017, 7 años después de aprobado el Convenio y tras la apertura del incidente por el Juzgado.
3-Presunción de culpabilidad del artículo 165.2º LC : deber de colaboración. El nivel de colaboración ha sido inexistente. Ninguno de los dos Administradores, el de derecho, D. David y la de hecho, Dª Guillerma , han colaborado con la AC. Requeridos a tal efecto, no se ha recibido contestación de ningún tipo.
TERCERO. -Normativa aplicable. La SJM Mercantil, sección 7, de 18 de septiembre de 2018, nos dice al respecto:
'la fase de calificación es un expediente de valoración de la conducta del deudor en relación con la génesis o agravamiento de su insolvencia. En efecto, en la fase final del proceso concursal se procede a la calificación del concurso con el objeto de determinar si la situación de insolvencia es fortuita, es decir, generada por causas ajenas a la voluntad y actuar del deudor, o bien dicha insolvencia aparece como resultado de acciones imputables a la persona del concursado o de sus administradores sociales, en caso de tratarse de una persona jurídica, con el fin de atribuirles responsabilidad por ello, tanto patrimonial - imponiéndoles la cobertura de todo o parte de los créditos que no puedan satisfacerse en el concurso-, como personal -con inhabilitación para administrar bienes ajenos-. Con ello se llegará a la calificación de concurso culpable, cuando la insolvencia haya sido generada o agravada por dolo o culpa grave del deudor o de sus administradores, según el juego de presunciones, derivadas de ciertas irregularidades en la gestión patrimonial del deudor, previstas en los artículos 164 y 165 LC .
Respecto a la estructura normativa del juicio de calificación concursal anterior la reforma de mayo de 2015 ha de partirse del artículo 164.1 LC , que como tipo general, dispone que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho.
Es decir, se requieren tres elementos para apreciar como culpable un concurso:
1º.- Un hecho objetivo: una situación de insolvencia judicialmente declarada, como se da en todos los casos necesariamente.
2º.- Un título de imputación subjetiva: dolo o culpa grave.
3º.- La relación causal entre la generación o la agravación de la insolvencia y la conducta dolosa o gravemente culposa.
Junto a la cláusula general del artículo 164.2 LC , se tipifican una serie de supuestos en los artículos 164.2 y 165 LC , como comportamientos legalmente especificados que comportan per se, bien la causación de la insolvencia, bien la culpabilidad en tal causación, una vez probada ésta. La relación entre los artículos 164.2 y 165 con el 164.1 LC viene descrita en la STS de 10/04/2015 , la cual dice que no es que los hechos base que contemplan los arts, 164.2 y 165 LC constituyan un 'numerus clausus' de conductas a las que pueda atribuirse unos criterios de imputabilidad de la insolvencia culpable, sino que el art. 164.1 LC , como cláusula general, como norma sustantiva, tipifica el concurso culpable, por lo que, cualquier otra conducta no prevista en los hechos-base descritos en aquellos preceptos, pero en los que concurran los factores de dolo o culpa grave y hayan generado o agravado la insolvencia de acuerdo con un nexo de causalidad, es merecedora de calificarse de culpable, a los efectos de calificación del concurso.
Los supuestos previstos en los artículos 164.2 y 165 LC tienen distinta naturaleza y alcance:
- los previstos en los 6 ordinales del artículo 164 LC son catalogados por la doctrina como presunciones iuris et iure, por lo que no admiten prueba en contrario y de la expresión empleada por la ley en todo caso, el concurso se calificará como culpable...) se infiere que abarca a todos los elementos exigidos para la declaración del concurso culpable. Así, SAP de Barcelona, Sección 15ª de fecha 19 de marzo de 2007 , el art 164.2 tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y que si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave.
- En cambio, en el artículo 165 LC se tipifican otros 3 comportamientos que implican sólo la presencia de uno de los elementos de la calificación culpable del concurso, el dolo o culpa, no los demás elementos. La doctrina califica tales supuestos como presunciones iuris tantum, admitiendo por tanto prueba para desvirtuarlo, y recuerda que únicamente se refieren al elemento subjetivo del comportamiento del sujeto pasivo, es decir, se presume la existencia de dolo o culpa grave en el sujeto pasivo de la calificación, pero no se presumen el resto de los requisitos antes enumerados, que deberán ser acreditados por la parte que insta la declaración, como son la generación o agravamiento de insolvencia y la relación causal con el comportamiento del sujeto pasivo. Aquí el precepto ya no dice el concurso se calificará como culpable, sino que ' se presume la existencia de dolo o culpa grave...' por lo que no abarca todos y cada uno de los elementos antes dichos necesarios para la calificación de culpabilidad'.
Como indica la SJM, Sección 1, de Donostia, del 27 de junio de 2018:'Dentro de la dinámica procesal de la sección de calificación, El informe de la Ad. Concursal debe de considerarse como verdadero escrito de índole acusatoria, que no solo puede calificar el concurso como culpable o fortuito, sino que debe de contener propuesta de resolución y identificar a las personas que pueden resultar afectas por la calificación y las que pueden ser consideradas cómplices; serán este escrito y el dictamen del M. Fiscal los que tienen el poder dispositivo respecto del futuro de la pieza de calificación, en cuanto que solo podrá entrarse a valorar sobre la posible culpabilidad del concurso en el caso de que en alguno de estos escritos se proponga, no en el caso de que los dos postulen la calificación fortuita; por su parte los acreedores y otras personas con interés legítimo podrán personarse, pero sus escritos solo podrán hacer alegaciones en pos de la culpabilidad del concurso, adoptando una posición similar a la coadyuvante, pues no tendrán legitimación por si mismos para lograr una calificación culpable si la misma no es propuesta por alguna de las dos partes necesarias de la sección de calificación, la Administración Concursal y el M. Fiscal'.
Los artículos 163 a 166 de la LC , regulan lo siguiente:
Artículo 163. Calificación del concurso.
1. El concurso se calificará como fortuito o como culpable.
2. La calificación no vinculará a los jueces y tribunales del orden jurisdiccional penal que, en su caso, entiendan de actuaciones del deudor que pudieran ser constitutivas de delito.
Artículo 164. Concurso culpable
1. El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, así como de sus socios conforme a lo dispuesto en el artículo 165.2.
2. En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:
1.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.
2.º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.
3.º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.
4.º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.
5.º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.
6.º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.
3. Del contenido de la sentencia de calificación del concurso como culpable se dará conocimiento al registro público mencionado en el artículo 198.
Artículo 165. Presunciones de culpabilidad.
1. El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:
1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.
2.º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal o no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio.
3.º Si el deudor estuviera obligado legalmente a la llevanza de contabilidad y no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil o en el registro correspondiente, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.
2. El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando los socios o administradores se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles y ello hubiera frustrado la consecución de un acuerdo de refinanciación de los previstos en el artículo 71 bis.1 o en la disposición adicional cuarta o de un acuerdo extrajudicial de pagos. A estos efectos, se presumirá que la capitalización obedece a una causa razonable cuando así se declare mediante informe emitido, con anterioridad a la negativa del deudor, por experto independiente nombrado de conformidad con lo dispuesto por el artículo 71 bis.4. Si hubiere más de un informe, deberán coincidir en tal apreciación la mayoría de los informes emitidos.
En todo caso, para que la negativa a su aprobación determine la culpabilidad del concurso, el acuerdo propuesto deberá reconocer en favor de los socios del deudor un derecho de adquisición preferente sobre las acciones, participaciones, valores o instrumentos convertibles suscritos por los acreedores, a resultas de la capitalización o emisión propuesta, en caso de enajenación ulterior de los mismos. No obstante, el acuerdo propuesto podrá excluir el derecho de adquisición preferente en las transmisiones realizadas por el acreedor a una sociedad de su mismo grupo o a cualquier entidad, que tenga por objeto la tenencia y administración de participaciones en el capital de otras entidades con tal de que sea de su grupo o que esté participada por el acreedor. En cualquier caso, se entenderá por enajenación la realizada en favor de un tercero por el propio acreedor o por las sociedades o entidades a que se refiere el inciso anterior.
Artículo 166. Cómplices.
Se consideran cómplices las personas que, con dolo o culpa grave, hubieran cooperado con el deudor o, si los tuviere, con sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, con sus administradores o liquidadores, tanto de derecho como de hecho, o con sus apoderados generales, a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable.
CUARTO. -Fondo. Como también pone de manifiesto la sentencia reseñada en primer lugar,'la no contestación a la calificación propuesta no supone un allanamiento sino no estar conforme con ella, y no exime la AC y al Ministerio Fiscal de la obligación de probar los hechos normalmente constitutivos del derecho que pretende. Si bien esta situación de rebeldía no alterará, en principio, la situación del actor respecto de la carga que tiene el mismo, y debería encontrarse en la misma posición procesal que si no existe rebeldía (aparentemente, más cómoda), porque la rebeldía al no significar allanamiento ni admisión de hechos (es una mera negativa 'táctica'), ni implicar por (regla general) ficta confessio, la actora mantiene la carga de la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, y el Juez 'conserva' la facultad de apreciarlos; el propio TS matiza aquel principio general sobre la carga de la prueba a través de los principios de normalidad ( STS 24/4/1987 , 19/7/1991 ), de flexibilidad en su interpretación ( STS 20/3/1987 , 15/7/1988 , 17/6/1989 ) y facilidad probatoria (en función de la posibilidad probatoria de las partes), derivadas de la posición de cada parte en relación con el efecto jurídico pretendido.
Lo anterior da pie para considerar que, ante la rebeldía procesal, suele producirse una lógica reducción de la actividad probatoria a desplegar por el actor o una limitación de su auténtica naturaleza pero a la vez, la inactividad probatoria del demandado puede dificultar la previa del actor. De ahí que no se pueda ser excesivamente riguroso en la valoración de las pruebas aportadas por el actor, porque la falta de los habituales medios probatorios (por ej., reconocimiento documento privado) se debe, precisamente, a la comparecencia y/o inactividad del demandado. Exigir lo contrario supondría convertir la rebeldía no solo en una cómoda defensa, sino también, en una situación de privilegio para el litigante rebelde, con flagrante infracción del principio de igualdad'.
En el caso que nos ocupa, por un lado, no se ha formulado oposición alguna a la calificación; y por otro, consta acreditado lo siguiente: a) que se agravó la insolvencia, por cuanto, hallándose CP imposibilitada para cumplir con el convenio, ya desde el mismo mes de septiembre de 2010 (la primera cuota impagada a favor de la AEAT tiene como vencimiento el 20/9/2010), debiera haber solicitado la apertura de la fase de liquidación en ese mismo mes o, como muy tarde dos meses después, es decir, el 20/11/2010, lo que no hizo, generando créditos contra la masa por valor de 41.556,95 €; b) que no se solicitó la apertura de la liquidación pese a tener constancia de la imposibilidad de cumplir el Convenio, lo que provocó que se generan más créditos contra la masa; y, c) que ninguno de los dos Administradores, el de derecho, D. David y la de hecho, Dª Guillerma , han colaborado con la AC.
En consecuencia, habiendo probado la AC los hechos constitutivos de su pretensión, ex artículo 217 de la LEC , la calificación del concurso como culpable resulta ajustada.
QUINTO.-.Consecuencias de la calificación.En primer lugar, no puede discutirse la sanción de inhabilitación porque es un pronunciamiento imperativo una vez declarado el concurso culpable, siendo proporcional la duración propuesta en la horquilla de 2 a 15 años.
En segundo lugar, respecto de la llamada responsabilidad concursal prevista en el artículo 172.bis LC , se atiende los razonamientos de la Administración Concursal para no efectuar especial pronunciamiento.
SEXTO. -En materia de costas procesales, en aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al que se remite el artículo 196 de la Ley Concursal , no habiéndose formulado oposición y actuando la Administración concursal en interés del concurso, no se hace expresa declaración.
Fallo
Que debo acordar y acuerdo:
1.DeclararCULPABLEel concurso de CAN PEP, SOCIEDAD CIVIL.
2.Determinar como persona afectada por la calificación a D. David , en su condición de administrador de derecho.
3-Determinar como persona afectada por la calificación a Dª Guillerma , en su condición de administradora de hecho.
4.Inhabilitar a D. David para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona, durante el período de 4 años.
5- Inhabilitar a Dª Guillerma para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona, durante el período de 4 años.
Sin hacer expresa declaración respecto al pago de las costas procesales causadas
Dedúzcase testimonio de la presente resolución para su incorporación a los autos y copias a los efectos de su notificación a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles, expresiva esta última de que contra la misma puede interponerse recurso de apelación ante este Juzgado y para ante la Ilma. Audiencia Provincial en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, previa consignación como depósito en la Cuenta de Consignaciones de este Juzgado de la cantidad de 50 euros, debiendo acompañar el documento acreditativo de haberlo constituido.
Así por ésta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
