Sentencia CIVIL Nº 522/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1015/2018 de 25 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1015/2018 -S
Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados 297/2016
Parte recurrente/Solicitante: Mariola
Procurador/a: Alberto Kilian Victoria De Sancho
Abogado/a: Noelia Merina Prieto
Parte recurrida: Narciso
Procurador/a: Jose Maria Ramirez Bercero
Abogado/a: Rocío Zabaleta Farré
SENTENCIA Nº 522/2019
Magistrados:
Doña María Pilar Martín Coscolla Don Vicente Ballesta Bernal Doña María Isabel Tomás García
Barcelona, 25 de julio de 2019.

Antecedentes

Primero . En fecha 16 de octubre de 2018 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 297/2016, remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona (Familia), a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Alberto Kilian Victoria De Sancho, en nombre y representación de Dª Mariola , contra la Sentencia de fecha 29/03/2018 , aclarada por Auto de fecha 15/06/2018 y en el que consta como parte apelada el Procurador D. José María Ramírez Bercero, en nombre y representación de D. Narciso . Con intervención del Ministerio Fiscal.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Belén Astorga Pascual en nombre y representación de Dª Mariola contra D Narciso representado por el Procurador de los Tribunal José María Ramírez Bercero sobre guarda y custodia de hijos menores no matrimoniales, debo establecer las siguientes medidas: 1º.- Atribuyo de forma compartida entre ambos progenitores la guarda y custodia de los hijos menores Virtudes y Jose Ignacio , manteniendo el resto de las funciones de la patria potestad en forma compartida, por lo que ambos progenitores habrán de actuar de consuno en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud de los hijos, absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación. 2º.- El régimen de estancias de los hijos con ambos progenitores consistirá en que, durante el curso escolar, los menores estarán con cada uno en los fines de semana y festivos intersemanales alternos, desde la salida del centro escolar el viernes o víspera del festivo, hasta su entrada el lunes o día posterior al festivo; por otra parte, entre semana, los menores estarán con la madre los lunes y martes, obviamente con pernocta, y con el padre los miércoles y jueves, siempre,,, así como todos los miércoles lectivos desde, la salida del centro escolar hasta su entrada en el mismo del día siguiente, debiendo ser recogidos y acompañados los hijos del y hasta el domicilio del otro progenitor el tiempo vacacional o en el centro escolar, en tiempo lectivo; b) En períodos vacacionales, la mitad de la Navidad, la Semana Santa y dos quincenas alternas en los meses de julio y agosto, correspondiendo al padre las primeras mitades o quincenas veraniegas en los años pares y las segundas en los impares, y a la inversa la madre . Todo ello salvo acuerdo entre los progenitores, que deberá estar necesariamente documentado y firmado por ambos.

3º.- La contribución a los alimentos de los hijos es proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores de manera que, con independencia de que cada progenitor asuma los gastos ordinarios de los hijos, cuando lo siga consigo, para el pago de los contendientes a la educación de los menores y actividades extraescolares y otros que se puedan devengar al margen de la permanencia en uno u otro hogar, los progenitores ingresarán mensualmente, el padre 300 € y la madre 500 €, en una cuenta bancaria. En cuanto los gastos extraordinarios, se asumirán en proporción de un 65% la madre y un 35% el padre. Todo ello sin hacer pronunciamiento expreso de las costas, y firme que sea esta sentencia, comuníquese al encargado del Registro Civil en el que consta la inscripción del nacimiento de los hijos.' Siendo la parte dispositiva del Auto: 'RESUELVO: Que procede la aclaración de la Sentencia dictada en estos autos, de manera que: 1) En el párrafo a) del punto 2º, del fallo, Tras las palabras 'y con el padre los miércoles y jueves, siempre,.', Se entenderá añadido: 'con pernoctas', debiéndose tener por no puesta, la frase 'así como todos los miércoles lectivos, desde la salida del centro escolar hasta su entrada en el mismo, del día siguiente'. Por otra parte, al final del párrafo a) de dicho punto 2º, se entenderá añadido: ', En cualquier caso, si los lunes o jueves fueran festivos, se añadirían al fin de semana precedente o siguiente, respectivamente, no variando la forma de entregas y recogidas (si el lunes fuera festivo, los menores serían ingresados directamente en el centro escolar, el martes, y si lo fuera el jueves, los menores serían recogidos del centro escolar, el miércoles.' 2) Por otra parte, el párrafo b) del mismo punto 2º del Fallo se entenderá sustituido por lo siguiente ' En períodos vacacionales, la mitad de la Navidad (desde la salida del centro escolar el último día lectivo hasta las 20 horas del 30 de diciembre y desde entonces hasta la entrada en el centro escolar el primer día lectivo) y de la Semana Santa (desde la salida del centro escolar el último día lectivo hasta las 20 horas del miércoles Santo, y desde entonces hasta la entrada del centro escolar el primer día lectivo) y dos quincenas alternas en los meses de julio y agosto (desde las 10 horas del 1 de julio hasta las 20 horas del 16 de julio; desde entonces hasta las 10 horas del 1de agosto; desde entonces hasta las 10 horas del 16 de agosto, y desde entonces hasta las 10 horas del 1 de septiembre, correspondiendo al padre las primeras mitades o quincenas veraniegas en los años pares y las segundas en los impares, y a la inversa la madre al final. Por otra parte, de no coincidir con el principio o final de un día lectivo, las recogidas de los menores se harán por el progenitor a que corresponda el inicio del periodo de visitas, en el domicilio del otro.

En cualquier caso, en el mes de septiembre, corresponderá el primer fin de semana al progenitor que no haya tenido consigo a los hijos en la última quincena de agosto.' 2) En el punto 3º del Fallo, tras las palabras 'cuenta bancaria' se entenderá dicho 'conjunta pero con disposición de ambos progenitores'.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 17/07/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Ilmo. Magistrado Don Vicente Ballesta Bernal .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 29 de marzo de 2.018 (aclarada por Auto de 15 de junio del mismo año), recaída en la primera instancia en los autos de Guarda y Custodia supuesto Contencioso nº 297/16, del Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona, seguidos a instancia de Doña Mariola contra Don Narciso , estima de forma parcial la demanda y adopta las medidas definitivas que constan relacionadas en el Fallo de la referida resolución así como en los antecedentes de hecho de la presente, y que en este momento, con una finalidad meramente expositiva, concretamos y resumimos en lo esencial de la siguiente forma: 1º) Establece una Custodia Compartida de los hijos comunes menores de edad, Virtudes nacida el NUM001 de 2.011, y Jose Ignacio nacido el NUM002 de 2.014, siendo conjunta la potestad parental de los menores por parte de sus progenitores.

2º) Los menores estarán con su madre los lunes y martes de cada semana hasta la entrada del colegio el miércoles, y con su padre los miércoles y jueves hasta la entrada del colegio el viernes, y los fines de semana estarán con cada uno de ellos de forma alterna, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del centro escolar. Finalmente, los periodos de vacaciones escolares de los menores, los distribuirán por mitad en la forma que se precisa en el Fallo de la referida resolución y correspondiente Auto de aclaración.

3º) Cada progenitor asumirá los gastos ordinarios de los hijos durante el periodo de tiempo que los tenga en su compañía, y para el pago de los gastos relativos a la educación y actividades extraescolares, los progenitores ingresarán mensualmente en una cuenta conjunta la cantidad de 500,00 Euros la madre y 300,00 Euros el padre, siendo los gastos extraordinarios de los hijos a cargo de ambos progenitores en la proporción de 65 % la madre y el 35 % restante el padre.

Frente a la referida resolución, la demandante Sra. Mariola , interpone recurso de apelación mediante el que impugna únicamente el pronunciamiento relativo a la contribución de los progenitores a los alimentos de los hijos, solicitando que se acuerde que el ingreso que debe realizar el padre demandado en la cuenta conjunta de los progenitores debe ser de 500,00 Euros mensuales y el ingreso a realizar de forma mensual por la madre debe ser de 300,00 Euros, siendo los gastos extraordinarios de los hijos comunes a cargo de ambos progenitores en la proporción de 65 % el padre y el 35 % restante la madre. De forma subsidiaria se interesa que los gastos de los menores sean asumidos por mitad por cada uno de los progenitores, ingresando cada uno de ellos en la cuenta bancaria conjunta la cantidad de 500,00 Euros mensuales, siendo igualmente por mitad los gastos extraordinarios.

El Mº Fiscal se adhiere de forma parcial al recurso de apelación que se interpone por la demandante, en el sentido de que procede establecer una aportación igualitaria por parte de ambos progenitores en los alimentos de los hijos comunes de los litigantes.

El demandado Sr. Narciso , se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario e interesa la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Sobre la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos comunes, Virtudes que en la actualidad cuenta 8 años de edad, y Jose Ignacio que cuenta 4 años.

La doctrina de la Sala Civil del TSJC en materia de alimentos viene recogida y resumida en las sentencias de 4 de mayo de 2.015 y 28 de enero de 2.016 entre otras muchas. En ellas se expone que según el artículo 236-17 del CCCat son los progenitores en virtud de sus responsabilidades parentales, los que deben cuidar de los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir con ellos, educarlos y proporcionarles una formación integral.

Si las personas que han de prestar los alimentos son más de una, de conformidad con el art. 237-7 del CCCat la obligación debe distribuirse entre ellas en proporción a sus recursos económicos y posibilidades.

Criterio que se reafirma en el artículo 237-9 cuando para fijar la cuantía de los alimentos dice que se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos.

También hay que recordar que según dispone el art. 233-10.3 del mismo cuerpo legal , la forma de ejercer la guarda de los menores, en el caso de separación o divorcio de los padres, no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes aunque deba ponderarse para su fijación, el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente.

Esta última disposición resulta acorde con la jurisprudencia de la referida Sala, expuesta en las STSJC 29/2008 de 31 de julio ; 9/2010, de 3 de marzo o 38/2013 de 30 de mayo , según la cual en el caso de guarda compartida -como es el supuesto que nos ocupa- no cesa la obligación de alimentos en función de las necesidades del menor o menores y posibilidades de los padres, por lo que en el caso de que se acredite que la capacidad económica de uno de los progenitores es superior a la del otro para evitar que las posibles desigualdades económicas puedan alterar la estabilidad del menor e incidir en sus preferencias, se puede optar para compensar la menor capacidad económica de uno de ellos por un sistema de cuenta común o por el establecimiento de una pensión de alimentos a favor del menor entregada al progenitor que ostente una menor capacidad económica, y ello aun cuando el tiempo de permanencia con los hijos/hijas sea idéntico.

De otro lado, la necesidad de guardar el binomio necesidad- posibilidad ha sido recogida en numerosas Sentencias de esta Sala, en otras, STSJCat 24/2009 de 25 de junio, en la cual puede leerse que: 'la quantia dels aliments es determina en proporció a les necessitats dels alimentats i als mitjans econòmics i a les possibilitats de les persones obligades a prestar-los, proporcionalitat que ha de considerar el binomi 'necessitat' de qui ha de rebre'ls i 'possibilitat' de qui els hagi de satisfer, per la qual cosa, en cada cas concret s'han de ponderar els dos factors, tenint en compte, pel que fa a l'obligat, els recursos propis, les seves possibilitats, els mitjans econòmics, i finsi tot les rendes i el seu patrimoni.' De la abundante documental aportada a las presentes actuaciones, de la prueba de Informes de detectives en relación con los interrogatorios de las partes y de testigos, debidamente valoradas todas ellas conforme a las normas de una sana crítica, podemos concluir que efectivamente en las presentes actuaciones no se desprende acreditado el importe de los ingresos mensuales que pueda percibir cada uno de los litigantes como consecuencia de las actividades a las que se dedican, lo cual no queda tampoco acreditado con las correspondientes declaraciones fiscales por cuanto dado el tipo de actividad declaran por actividades económicas en estimación objetiva, lo que dificulta en gran medida el poder obtener unas conclusiones al respecto, pudiendo concluirse que ninguna de las partes se muestra mínimamente creíble en las afirmaciones que realiza sobre su verdadera situación económico patrimonial.

Ahora bien, consta acreditado que los ahora litigantes han mantenido una relación de pareja durante un periodo de tiempo de aproximadamente SEIS AÑOS, naciendo de dicha relación dos hijos, Virtudes que en la actualidad cuenta con 8 años de edad y Jose Ignacio que cuenta 4 años. El domicilio familiar lo ha constituido una vivienda alquilada sita en la C/ DIRECCION002 , Casa NUM003 de Barcelona, por la que venían abonando la cantidad de 1.600,00 Euros mensuales, siendo propietarios ambos durante el periodo de convivencia de distintos automóviles de alta gama, disponiendo además de los bienes que a continuación expondremos de un inmueble en la DIRECCION003 francesa donde pasaban periodos de vacaciones, lo que denota a todas luces una capacidad económica importante.

Así, por lo que hace referencia a la capacidad económica del Sr. Narciso , es titular de varias tiendas de venta de 'souvenirs' y ropa deportiva: 1ª) Tienda en C/ DIRECCION004 nº NUM004 de Barcelona, siendo el local comercial de su propiedad y tiene una empleada. 2ª) Tienda en C/ DIRECCION004 nº NUM005 de Barcelona, siendo el local alquilado y donde cuenta con una empleada. 3ª) Tienda en DIRECCION005 nº NUM006 , siendo el local alquilado y donde tiene otra empleada. 4ª) Tienda en la localidad de DIRECCION006 (Almería), donde cuenta con otro empleado. Este negocio durante el periodo de convivencia era compartido con la Sra. Mariola , pero tras el cese de convivencia lo cerró, y lo ha vuelto a abrir únicamente a su nombre.

Igualmente merece ser resaltado el hecho de que uno de los locales de las tiendas de Barcelona cuenta con un Cajero automático que le reporta unos beneficios (en la vista celebrada en la primera instancia los calcula en unos 650,00 Euros mensuales de forma aproximada y manifiesta que ello le ayuda al pago del alquiler del referido local).

Consta igualmente acreditado que el Sr. Narciso es propietario de una vivienda sita en la C/ DIRECCION004 nº NUM007 de Barcelona, la que mantiene alquilada, estando gravada con una hipoteca.

También es propietario de la mitad indivisa, junto a la Sra. Mariola , de la vivienda sita en la localidad francesa de Caldegas ( DIRECCION003 ), se trata de una casa que se encuentra libre de cargas.

Por lo que respecta a los ingresos y capacidad económica de la Sra. Mariola , es titular de una Tienda de venta de material deportivo en la C/ DIRECCION005 de Barcelona, que ella misma reconoce que cuenta con tres plantas, siendo el local de alquiler. Igualmente, ya ha quedado expuesto que la Sra. Mariola es propietaria de la mitad indivisa de una casa en la DIRECCION003 que comparte con el Sr. Narciso . Por otro lado, es propietaria junto a su madre, de un piso en la C/ DIRECCION007 nº NUM008 , NUM005 - NUM009 de Barcelona, el cual se encuentra hipotecado por el que manifiesta que la parte que le corresponde abonar asciende a la cantidad de 912,00 Euros mensuales. Además, la Sra. Mariola tiene varios vehículos de alta gama, BMW, Porsche, Nissan etc, cuyo mantenimiento supone por sí solos una cantidad que puede suponer una parte importante de lo que manifiesta ingresar mensualmente.

De cuanto ha quedado expuesto debemos concluir que ambos litigantes disponen de ingresos y capacidad económica muy superior a la que manifiestan, si bien es cierto que no constan acreditados los ingresos mensuales que pueden obtener, debiendo precisar al respecto que corresponde a cada uno de ellos la carga de la prueba de las afirmaciones que realizan sobre su verdadera capacidad económica, lo que no puede quedar desvirtuado por el hecho de que se aporten por el demandado la documental referente a la existencia de determinados gastos o juicios planteados en su contra con la finalidad de recuperar un determinado local comercial, que por sí solo no puede concedérsele una mayor transcendencia.

De cuanto ha quedado expuesto debemos concluir que en el presente supuesto procede estimar de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la demandante, en concreto procede estimar la pretensión formulada como subsidiaria, ya que teniendo ambos capacidad para generar los ingresos necesarios para contribuir a los gastos de los hijos menores de edad, sin que ninguno de ellos haya puesto de manifiesto su verdadera situación económica, procede acordar que los gastos relativos a la formación y educación de los hijos y actividades extraescolares así como los referentes a vestido, zapatos, ocio etc., cada progenitor abonará en la cuenta conjunta bancaria la cantidad de 500,00 Euros mensuales, siendo los gastos extraordinarios de los menores a cargo de ambos progenitores por mitad.



TERCERO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, estimándose de forma parcial el recurso de apelación no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Mariola , contra la Sentencia de fecha 29 de marzo de 2.018 , aclarada por Auto de 15 de junio de 2.018, recaída en la primera instancia en los autos de Guarda y Custodia nº 297/2016, del Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona , seguidos contra DON Narciso , y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, en lo referente a la cuantía de la contribución de las partes a los alimentos de los hijos comunes, Virtudes de 8 años de edad en la actualidad y Jose Ignacio de 4 años en estos momentos, de forma que cada uno de los progenitores se hará cargo de los gastos ordinarios de los hijos comunes (vivienda, suministros, alimentación, ocio etc.) durante el periodo de tiempo que los tenga en su compañía, y además, para el abono de los gastos de los hijos referentes a formación (matriculas, material escolar, libros, salidas, comedor escolar etc.) así como los gastos referentes a vestido y zapatos, cada progenitor ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en una cuenta bancaria conjunta la cantidad de 500,00 Euros mensuales, siendo los Gastos extraordinarios de los hijos comunes a cargo de ambos progenitores por mitad.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.