Sentencia CIVIL Nº 522/2019, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 507/2019 de 24 de Julio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva
Sección 2ª, Civil
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil núm. 507/2019
Juzgado de origen: Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000
Autos de: Juicio Ordinario sobre privación de patria potestad
núm. 588/2017
Apelante: Dª Angustia
Apelado: D. David Y MINISTERIO
FISCAL
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SENTENCIA NÚM. 522
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS
MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA
D. ENRIQUE ÁNGEL CLAVERO BARRANQUERO ( Ponente)
En Huelva, a veinticuatro de julio de dos mil diecinueve
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados del margen, bajo la ponencia
del Ilmo. Sr. Don Enrique Ángel Clavero Barranquero, ha visto en grado de apelación el Juicio Ordinario sobre
privación de patria potestad nº 588/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , en virtud
de recurso interpuesto por la parte demandante (parte representada por el/la Procurador/a Sr./a. Hierro Pazos
y asistida por el/la Letrado/a Sr./a. Pérez Orellana), siendo apelada la parte demandada (parte representada
por el/la Procurador/a Sr./a. González Iborra y asistida por el/la Letrado/a Sr./a. Martínez Lavandera), así como
el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución apelada, en cuanto no se opongan a los que siguen.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 5 de Marzo de 2019, se dictó Sentencia cuya Parte Dispositiva dice así: ' QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por La Procuradora de los Tribunales D.ª Patricia Hierro Pazos, en nombre y representación de D.ª Angustia , frente a D. David .

Dada la especial naturaleza de este tipo de procedimientos no procede expresa imposición de costas.'

TERCERO.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación y, dado traslado a la parte contraria, fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia para la decisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- En orden a la resolución del recurso formulado deben tomarse en consideración los siguientes antecedentes fácticos: 1.- Con fecha 22 de Marzo de 2017 (fecha en que se dictó por nuestro Tribunal Supremo Auto inadmitiendo recursos de casación) devino definitivamente firme Sentencia dictada por el Juzgado Mixto nº 2 de DIRECCION000 , con fecha 21 de Abril de 2015, mediante la que se declaró al aquí litigante Sr. David padre biológico de menor hijo, cuya progenitora materna es la actual recurrente.

2.- Con fecha 26 de Julio de 2017 (esto es, cuatro meses después de dictarse ese Auto por nuestro Tribunal Supremo), la recurrente formuló la demanda rectora de ese proceso - desestimada por la Sentencia recurrida- mediante la que solicitaba que, con relación a dicho menor hijo común, se privara al citado Sr. David de la patria potestad, atribuyéndosela en exclusiva a la recurrente.

3.- El mismo día en que se dictó en las presentes actuaciones la Sentencia recurrida se dictó, por el mismo Juzgado, Sentencia estableciendo medidas con relación al menor hijo común de los litigantes, atribuyendo su guarda a la recurrente, articulando régimen de comunicación entre el menor y su progenitor no custodio, y fijando con cargo a éste pensión alimenticia como consecuencia de ese menor, medidas todas ellas adoptadas en proceso instado por dicho progenitor paterno y con base en el previo y mutuo acuerdo entre ambos progenitores.



SEGUNDO.- Basta lo expuesto para que proceda desestimar el recurso formulado (a través del cual la recurrente persigue la estimación de su demanda y, por ende, que se prive al demandado-apelado de la patria potestad con relación al menor mencionado), con consiguiente confirmación de la Sentencia recurrida, por las siguientes razones: 1.- La patria potestad viene atribuida a quienes legalmente ostentan la cualidad de padre y madre del menor de que en cada caso se trate quienes, como consecuencia de la misma, viene obligados a velar por el menor, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral ( art. 154 del Código Civil), constituyendo causa de privación de la patria potestad el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma ( art. 170 del Código Civil), requiriéndose además jurisprudencialmente que se trate de incumplimiento grave y reiterado, así como que la privación sea beneficiosa para el hijo (en este sentido, Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de Noviembre de 2015, nº 621/2015, y doctrina en la misma glosada).

Por tanto, en cuanto el Sr. David no ostentó legalmente la condición de padre del menor hasta devenir firme el pronunciamiento judicial mediante el que así se le declaraba (lo que acaeció en Marzo de 2017), es evidente que al momento de formularse la demanda rectora de este proceso escasos cuatro meses después no había transcurrido intervalo cronológico suficiente como para apreciar supuesto de incumplimiento en que concurrieran las citadas características.

2.- Cuánto menos cabe apreciar la concurrencia de incumplimiento como el expuesto cuando además lo actuado pone de manifiesto las siguientes circunstancias: a.- En primer lugar que, al poco de devenir firme el pronunciamiento declarándolo padre del menor, el progenitor paterno instó el proceso de anterior cita en orden a la adopción de medidas (guarda, régimen de visitas y establecimiento de pensión) con relación a su menor hijo, máxima muestra de su voluntad de -una vez declarado padre- cumplir con las obligaciones inherentes a la patria potestad.

b.- Además, y sobre todo, el dictado de Sentencia estableciendo tales medidas previo acuerdo sobre el particular de ambos progenitores. Y es que, como se declara en Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de Mayo de 2019 (nº 291/2019) -que vino a confirmar pronunciamiento de privación de patria potestad- 'el interés del menor justifica la procedencia de la privación de la patria potestad solicitada, privación que lógicamente conlleva el cese de cualquier derecho de D. Mateo a relacionarse personalmente con su hijo, por lo que no ha lugar a establecer régimen de visitas alguno'. Resulta pues contradictorio (ergo jurídicamente rechazable) que la recurrente mantenga su pretensión de privar al progenitor paterno de la patria potestad cuando, sin embargo, ha admitido establecimiento de comunicación entre el menor y dicho progenitor, así como de pensión alimenticia con cargo a éste por mor de ese menor hijo común.

c.- Finalmente la inexistencia de circunstancia alguna que posibilite estimar que la privación perseguida vaya a resultar beneficiosa para el menor, como jurisprudencialmente se exige.



TERCERO.- La desestimación del recurso, máxime la contradicción que el mismo supone con la adopción de las medidas referidas aceptada por la recurrente, implica que proceda efectuar expresa imposición a la parte recurrente de las costas procesales devengadas como consecuencia del recurso, procediendo además la pérdida del depósito constituido para recurrir ( art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y número 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO: DESESTIMAR el recurso interpuesto contra la Sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala, dictada por el/la Ilmo/a. Sr./a. Magistrado/a-Juez/a del Juzgado de Primera Instancia núm. Dos de DIRECCION000 , que se CONFIRMA, efectuando expresa imposición a la parte recurrente de las costas procesales devengadas como consecuencia del recurso, acordando la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrirse la presente resolución, de conformidad a lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. De acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Final Decimosexta de la L.E.C., contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia, si concurre la causa prevista en el apartadfo tercero del número dos del art. 477 de la L.E.C., y también podrá interponerse conjuntamente con el Recurso de Casación Recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los arts. 468 y siguientes de la L.E.C. ante el mismo Tribunal.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.