Sentencia CIVIL Nº 522/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 1246/2017 de 04 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoctava

c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035

Tfno.: 914931988

37007740

N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0212429

Materia: condiciones generales. Clausula Suelo. Omisión de alegaciones sustanciales. Transparencia. Consumidor especialmente cualificado.

ROLLO DE APELACIÓN: 1246/17

Procedimiento de origen: Procedimiento ordinario núm. 761/2015

Órgano de procedencia: Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Madrid

Parte apelante:BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.

Procurador: D. Jaime Quiñones Bueno

Letrado: D. Luis Mª Ximénez de Embún López

Parte apelada: Amalia

Procurador: Dª Mercedes Caro Bonilla

Letrado: D. Jaime García-Royo Carmona

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ANGEL GALGO PECO

D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA

SENTENCIA NÚM. 522/2019

En Madrid, a 4 de noviembre de 2019.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores D. Ángel Galgo Peco, D. Pedro María Gómez Sánchez y D. José Manuel de Vicente Bobadilla, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 1246/17 los autos del procedimiento ordinario nº 761/2015 provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid, el cual fue promovido por Amalia contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., siendo objeto del mismo acciones en materia de condiciones generales de la contratación.

Han sido partes en el recurso como apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. y como apelada Amalia; todos ellos representados y defendidos por los profesionales indicados en el encabezamiento.

Antecedentes

PRIMERO.-Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 22 de septiembre de 2015 por la representación de Amalia contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba lo siguiente:

'1º.- Declarar nula de pleno derecho la 'cláusula suelo' recogida en el apartado del tipo de interés de la escritura de préstamo hipotecario aportada como documento núm. 2 de la demanda, suprimiendo la acotación del límite de interés.

29.- Condenar a la entidad demandada a eliminarla.

39.- Condenar a la entidad demanda a volver a calcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la cláusula suelo, y devolver, en su caso, el exceso de intereses cobrado desde 9 de mayo de 2013, en consonancia con la 'doctrina fijada' por la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 .

Subsidiariamente,respecto de la pretensión accesoria anterior, para el evento en que durante el presente procedimiento se dictara una sentencia por el TJUE anulando la 'doctrina fijada' por el Tribunal Supremo referida, se condene a la demandada a devolver, en su caso, el exceso de intereses cobrado desde el inicio del préstamo (o ex tunc).

4ª.- Condenar a la demandada al pago de las costas causadas.'

SEGUNDO.-La parte demandada presentó en tiempo y forma escrito de contestación a la demanda, en el que se opuso a las pretensiones formuladas de contrario.

TERCERO.-Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid dictó sentencia, con fecha 24 de marzo de 2017, cuyo fallo era el siguiente:

'Que, estimando la demanda interpuesta por doña Amalia, siendo demandada la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., dicto los siguientes pronunciamientos:

1º-Declaro la nulidad, por falta de transparencia, de la cláusula limitativa a las variaciones del tipo de interés incluida en la Escritura de Préstamo con Garantía Hipotecaria suscrito por las partes de fecha 19 de julio de 2007, en su cláusula financiera 3.3.

2º-Condeno a la demandada a eliminar dicha cláusula del contrato, manteniendo la vigencia del resto, así como al reembolso a la demandante de las cantidades abonadas en exceso en virtud de la cláusula declarada nula desde la celebración del contrato.

3º-Condeno al pago de las costas a la entidad demandada.'

CUARTO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. se interpuso recurso de apelación que fue admitido y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por la contraparte.

QUINTO.-Recibidos los autos en fecha 13 de octubre de 2017 se procedió a la formación del presente rollo ante esta sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, donde se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

Se han personado en esta alzada tanto la parte apelante como la parte apelada.

La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 31 de octubre de 2019.

SEXTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Manuel de Vicente Bobadilla, que expresa el parecer del tribunal.

Fundamentos

PRIMERO: PLANTEAMIENTO DEL RECURSO.-

1. BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. (en adelante BANCO POPULAR) ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia estimatoria de la demanda, que declaró la nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo hipotecario suscrita el 19 de julio de 2007 por doña Amalia como prestataria y por el BANCO POPULAR como entidad acreedora. Asimismo, la sentencia ordenó el reembolso de las cantidades cobradas en exceso.

2. La sentencia recurrida consideró cumplidos los requisitos de incorporación contenidos en los artículos 5 y 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), pero entendió que la estipulación combatida no superaba el control de transparencia material tal y como viene caracterizado desde la publicación de la sentencia del Tribunal Supremo ( STS) núm. 241/2013 de 9 de mayo.

SEGUNDO: FALTA DE MOTIVACIÓN.-

3. BANCO POPULAR considera que la sentencia recurrida incurre en falta de motivación, con infracción de lo dispuesto en el artículo 218.2 de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), porque el juzgador 'a quo' no se pronuncia respecto de una alegación esencial contenida en la contestación a la demanda, referente a la condición de analista financiera de la actora, que estuvo desempeñando su labor en la entidad COMMERZBANK.

4. La demandante no asistió al acto del juicio a contestar al interrogatorio que estaba propuesto y admitido, por lo que en dicho acto, BANCO POPULAR interesó se estimaran admitidos los hechos aducidos por la demandada, de conformidad a lo previsto en el artículo 304 LEC.

5. La Sala considera que, en efecto, está ausente toda consideración sobre concretas alegaciones sustanciales invocadas por la demandada, por lo que incluso podría hablarse de incongruencia omisiva, aunque en estos casos la jurisprudencia no exija realizar el trámite de complemento de sentencia. A ello nos referimos en nuestra sentencia núm. 220/2018 de 13 de abril de 2018 en los siguientes términos:

'Según una aquilatada doctrina del Tribunal Constitucional, la nota de congruencia que han de llenar las resoluciones judiciales exige dar respuesta no solo a las pretensiones propiamente dichas, sino también a las alegaciones sustanciales en que aquellas se fundan (por todas, sentencias 204/2009, de 23 de noviembre -ECLI:ES:TC:2009:204 -, 24/2010 , de 27 de abril - ECLI:ES:TC:2010:24- y 232/2015, de 15 de noviembre -ECLI:ES:TC:2015:232 ), debiendo estas últimas ser tratadas de forma expresa o, siquiera, de forma implícita por la sentencia, pues, de otro modo, se desatendería la defensa esgrimida por la parte en un aspecto con posible incidencia sobre el fallo, dando lugar a una denegación de justicia ( sentencia 51/2010, de 4 de octubre -ECLI:ES:TC:2010:51 ).

6.- Por otro lado, no estando referida la omisión a una concreta pretensión de la demanda o a una excepción procesal de la contestación, sino a un motivo de oposición sobre el fondo, no cabe exigir a la parte recurrente que interese el complemento de la sentencia impugnada mediante el mecanismo del artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ('LEC ') como presupuesto para plantear la existencia de incongruencia en apelación ( sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2014 - ECLI:ES:TS:2014:136 )'.

6. Sea como fuere, apreciado el vicio procesal invocado en la redacción de la sentencia, la Sala va a dar respuesta a estos alegatos sustanciales de la recurrente en el apartado siguiente, conforme establece elartículo 465.3 LEC.

TERCERO: CONSUMIDOR CON CONOCIMIENTOS CUALIFIADOS.-

7. La sentencia recurrida declaró que la cláusula suelo objeto de la Litis estaba correctamente incorporada al contrato, lo cual no ha sido impugnado en forma por la demandante en esta segunda instancia. Aun así, dicha parte señala en su escrito de oposición que la oferta vinculante le fue entregada, pero tan sólo un día antes de la firma de la escritura y que el Notario no hizo advertencia alguna sobre la existencia de la cláusula.

8. Sin embargo, es preciso tener en cuenta que el inmueble hipotecado no era una vivienda, sino una parcela de terreno, por lo que no resultaba de aplicación la normativa sobre transparencia bancaria contenida en la Orden Ministerial de 9 de mayo de 1994. En cualquier caso, hemos de reiterar que en esta segunda instancia no está en discusión la incorporación de la cláusula cuestionada al contrato.

9. BANCO POPULAR no ha negado abiertamente el carácter de consumidor de la prestataria demandante, pero sí entiende que se trata de una consumidora con una formación cualificada en materia financiera, por lo que entiende que la oferta vinculante entregada fue suficiente a los efectos de que la prestataria pudiera tener cabal conocimiento de la cláusula controvertida.

10. Ante todo, hemos de otorgar la razón al BANCO POPULAR respecto a la procedencia de aplicar en este caso los efectos del artículo 304 LEC. La condición de analista financiera de la actora y su incidencia en la firma de la escritura objeto de autos, era una cuestión muy relevante que el interrogatorio estaba llamado a clarificar. Sin embargo, la demandante optó por no asistir al acto del Juicio, impidiendo la práctica de una prueba que en este caso era muy relevante.

11. La jurisprudencia ha resaltado que el análisis que requiere el control de transparencia es más objetivo que el propio de la acción de vicio de consentimiento. Sin embargo, en el análisis de transparencia no pueden desconocerse situaciones relacionadas con el perfil del consumidor. Cuando éste es un experto en la materia, puede alcanzarse la conclusión, según las circunstancias del caso, de que el consumidor no solo conoció la cláusula cuestionada, sino que comprendió su alcance económico y jurídico.

12. Esta idea queda reflejada en la STS núm. 367/2017 de 8 de junio, a cuyo tenor:

'El juez solo podrá resolver en un sentido diferente, esto es, solo podrá negar el carácter abusivo de la cláusula, cuando consten en el litigio circunstancias excepcionales referidas al perfil del cliente o a la información suministrada por el banco predisponente en ese caso concreto, que se aparten significativamente de lo que puede considerarse el estándar medio y justifiquen que las razones por las que se estimó la abusividad de la cláusula en la sentencia que resolvió la acción colectiva no sean de aplicación en ese litigio sobre acción individual.

En concreto, pueden ser relevantes circunstancias tales como que el consumidor sea una persona con conocimiento experto en este tipo de contratos (...)

16.- No obstante, es cierto que en el control de abusividad de la cláusula no solo debe tomarse en consideración el contenido de la propia cláusula, la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa. También es preciso tomar en consideración 'todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración', como prevén los arts. 4.1 de la Directiva y art. 82.3 TRLCU.

Es por eso que, pese al carácter más objetivo del enjuiciamiento de la abusividad de las condiciones generales, cuando está en juego el control de transparencia, en el que la información al consumidor sobre la incidencia que la cláusula suelo tiene en el precio del contrato es fundamental, tienen relevancia las situaciones excepcionales en las que los consumidores, por sus circunstancias personales, se encuentren correctamente informados sobre la trascendencia de la cláusula. Cuando las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no han sido conocidas y valoradas antes de la celebración del mismo por un defecto de transparencia, falta la base que permite excluir tales cláusulas del control de contenido, que es justamente la existencia de consentimiento del consumidor respecto de tales cláusulas.

Además de lo anterior, no otorgar relevancia a estas circunstancias excepcionales cuando de ellas resulta con claridad que el consumidor conoce adecuadamente la existencia de la cláusula suelo y su incidencia en el precio, sería contrario a las exigencias de la buena fe, que informan todo el ordenamiento jurídico.

13. El Tribunal Supremo ha venido manteniendo un concepto restrictivo respecto a noción de cliente 'experto', pues no es suficiente que tenga una cierta cualificación profesional, incluso en el mundo de la empresa o el derecho. Pero en el caso que nos ocupa, la demandante era una profesional que se dedicaba al análisis del mundo financiero. En esa tesitura cabe afirmar que conocía el alcance económico y jurídico de la cláusula suelo, por lo que hemos de estimar superado el control de transparencia.

14. En definitiva, la Sala considera superados no solo el control de incorporación sino también el de transparencia de la cláusula cuestionada, lo que conduce a la estimación del recurso interpuesto.

CUARTO: COSTAS.

15. En vista de la estimación del recurso de apelación, no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con el núm. 2 del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

16. Las costas de primera instancia se imponen a la parte actora, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 394.1 LEC.

Fallo

1º.-Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid, con fecha 24 de marzo de 2017 en el seno del procedimiento ordinario nº 761/2015.

2º.-Revocamos dicha resolución y desestimamos la demanda deducida por doña Amalia contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.

3º.-No efectuamos especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas por el recurso de apelación. Las costas de primera instancia se imponen a la parte actora.

De conformidad con lo establecido en el apartado ocho de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procédase, en su caso, a la devolución del depósito consignado para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes

Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

La presente sentencia no es firme. Las partes podrán interponer ante este tribunal recurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocería la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. El recurso se presentará en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.