Sentencia CIVIL Nº 522/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 617/2018 de 15 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000617/2018
NIG: 3501642120150007063
Resolución:Sentencia 000522/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000316/2015-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: Jacinta ; Abogado: Beatriz Garcia Tuñon; Procurador: Jorge Cantero Brosa
Apelante: INSTITUTO CANARIO DE ORTOPEDIA Y TRAUMATOLOGIA S.L.U.; Abogado: Jose Antonio Giraldez
Macia; Procurador: Maria Manuela Rodriguez Baez
SENTENCIA
Iltmos. Sres.-
PRESIDENTE: Don Carlos Augusto García Van Isschot
MAGISTRADOS: Don Víctor Manuel Martín Calvo
Don Miguel Palomino Cerro
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a quince de noviembre de dos mil diecinueve;
VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud
del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de
Las Palmas de Gran Canaria en los autos referenciados (Juicio Ordinario nº 316/2015) seguidos a instancia de
doña Jacinta , parte apelada, representada en esta alzada por el procurador don Jorge Cantero Brosa y asistida
por la letrada doña Beatriz García Mederos, contra la entidad mercantil INSTITUTO CANARIO DE ORTOPEDIA Y
TRAUMATOLOGÍA, S.L. (ICOT), parte apelante, representada en esta alzada por la procuradora doña Manuela
Rodríguez Báez y asistida por el letrado don José Antonio Giráldez Macía, siendo ponente el Sr. Magistrado
Don Víctor Manuel Martín Calvo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 4 de Las Palmas de Gran Canaria, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: «Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Sra. Don Jorge Cantero Brosa en nombre y representación de Doña Jacinta contra Instituto canario de Ortopedia y Traumatología, S.L.U., debo declarar la responsabilidad de a entidad demandada condenando a la misma a abonar a Doña Jacinta la suma de tres mil cuatrocientos catorce euros y catorce céntimos (3414,14 euros), junto con los intereses a que se refiere el fundamento de derecho tercero de esta resolución, sin hacer expresa condena en costas procesales»

SEGUNDO.- La referida Sentencia, de fecha 23 de marzo de 2018, se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para discusión, votación y fallo el día 15 de noviembre de 2019.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que estima parcialmente la demanda en la que se ejercita acción por responsabilidad médica se alza la entidad demandada condenada sosteniendo error en la valoración de la prueba en cuanto no ha quedado justificada la existencia de negligencia alguna en el tratamiento realizado y, subsidiariamente, error en la determinación de la cuantía indemnizatoria.



SEGUNDO.- La parte actora denuncia en su escrito de oposición que al momento de interponer el recurso la entidad demandada no había dado cumplimiento a la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial resultando indebido el trámite de subsanación concedido. Dicha alegación no puede prosperar.

En SSTS de 18 de diciembre de 2012, rec. 1248/2010, y 27 de junio de 2011, rec. 1319/2010, el TS reiteró la doctrina contenida en el auto del Pleno de fecha 2 de noviembre de 2010 (recurso de queja 230/2010), afirmando, en síntesis y desde una interpretación literal de la norma, que la amplitud de las expresiones utilizadas -defecto, omisión o error- lleva a concluir que es posible la subsanación no solo en los casos en que no se haya aportado el justificante que acredite o justifique la constitución del depósito dentro de plazo (tesis de la sentencia recurrida ), sino también en aquellos en los que no se hubiera efectuado aún la constitución del depósito o se hubiera realizado fuera del plazo legalmente establecido para ello. Este criterio de interpretación respeta el equilibrio que debe existir entre la exigencia de cumplimiento de los requisitos formales y el derecho de acceso a los recursos, cuya finalidad es impedir que el derecho a la tutela judicial efectiva pueda verse conculcado por una interpretación basada en criterios que por su rigorismo, formalismo excesivo o cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que la causa de inadmisión aplicada preserve y los intereses que se sacrifican, y se ajusta a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que obliga, desde criterios de proporcionalidad, a evitar que la aplicación por los tribunales de las formalidades para interponer un recurso pueda vulnerar el derecho de acceso a un tribunal cuando la interpretación de la legalidad ordinaria resulte demasiado formalista y pueda llegar a impedir, de hecho, el examen del fondo de un recurso. De igual modo, el Tribunal Constitucional ha considerado subsanable el defecto, omisión o error en la constitución del depósito para recurrir en SSTC 129/2012, 130/2012, 73/2013 y 74/2013 entre otras.



TERCERO.- La sentencia apelada tras citar correctamente la doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad médica e incluso tras considerar preponderante para su valoración el informe pericial judicial elaborado por el Sr. Florian quien, como reconoce la sentencia, señaló que el tratamiento aplicado de fármacos y rehabilitador realizado por la demandada fue el adecuado y que el alta médica no fue prematura (aunque pudiera ser 'mal definida'), siendo además que en la actualidad tras haber sido sometida a un tratamiento de infiltración la actora no presenta lesión ni secuela alguna considera, sin embargo, resolvió que existe una conducta negligente al 'finalizar el tratamiento de las lesiones derivadas del accidente de tráfico prematuramente no completando el tratamiento pues de lo contrario las secuelas mencionadas por el perito no hubieran desaparecido como lo hicieron'.

La Sala, tras la revisión completa del material probatorio y tras la visualización de los dos soporte magnéticos en que se registró el acto del juicio y posterior diligencia final, no puede compartir la conclusión alcanzada por la Magistrada a quo .

Ninguna prueba, ni siquiera la pericial judicial, afirma la existencia de responsabilidad médica alguna de la entidad demandada, no existiendo infracción de la lex artis por parte de dicha demandada ni a la hora de efectuar el diagnóstico, ni a la hora de efectuar el tratamiento rehabilitador, ni siquiera, como veremos a la hora de realizar el alta médica.

La actora, que sufrió un accidente de circulación, fue tratada en el ICOT por las lesiones que padecía.

La sentencia considera que no obstante haber efectuado un tratamiento correcto sin embargo se realizó prematuramente el alta médica al seguir presentado la actora limitaciones de movimiento, considerando que de no haber efectuado el otro tratamiento que le dispensó el Dr. Gonzalo (quien le realizó infiltraciones con ketorolaco) 'las secuelas mencionadas por el perito no hubieran desaparecido'.

Sin embargo, basta la lectura del informe pericial judicial y de la visualización de su declaración en el acto del juicio (min. 15:21 del soporte videográfico) para advertir que la entidad demandada no incurrió en negligencia alguna ni, por supuesto, en el proceso rehabilitador que dispensó ni tampoco en el alta médica que prescribió.

El alta que realiza lo es con secuelas (médicas), y basta para ello leer el informe aportado junto a la propia demanda (folios 17 y sig.) y concretamente lo expuesto para el día 05/08/2014 al expresarse que a dicha fecha (en que se da el alta) permanece con molestias en determinados gestos y con (leves) limitaciones de movimiento. El perito, al que tanta relevancia da la sentencia, aclaró que el alta (de ICOT) no fue prematura pues él mismo hubiera dado el alta (se entiende ese día) si bien dijo que el alta estaba 'mal definida' porque se tendría que haber definido la secuela, aunque reconoció que ello sería en caso de informe pericial, no clínico, como era el que consta en el informe de ICOT. Obviamente, al no tratarse de un informe forense o pericial y siendo que la actora era la responsable del siniestro que padeció, el ICOT no tenía por qué haber definido ningún tipo de 'secuela' en los términos de la legislación de tráfico bastando, como así hizo, expresar que a fecha en que daba el alta la paciente presentaba las molestias y limitaciones que en ese momento (y a otros efectos) podrían haber calificado como secuelas. La demandada no es por tanto responsable de las 'secuelas' y su falta de definición carece de trascendencia en el presente procedimiento. El citado perito expresamente dijo que 'no existió defectuoso ni negligente tratamiento . para mí el tratamiento fue correcto'.

No ignora la Sala que la actora una vez que obtuvo el alta clínica (con secuelas) del ICOT acudió a otro tratamiento, el dispensado por el Dr. Gonzalo (cuyo informe aportado junto a la demanda obra al folio 21 de las actuaciones y depuso en el acto de la diligencia final practicada en la primera instancia). Pero incluso este testigo (el informe acompañado no goza del carácter de informe pericial) reconoció que el tratamiento de ICOT no fue erróneo y que él hubiera hecho lo mismo.

Cierto que tras las infiltraciones con ketorolaco realizadas por el citado Dr. Gonzalo mejoró la actora hasta el punto de que en la actualidad no presenta déficit alguno derivado del accidente de circulación; pero ni tal tratamiento era necesario (no se tenía que pautar necesariamente) ni tampoco, en ocasiones, aconsejable. El perito de la entidad demandada, Dr. Jesús , afirmó que él en la lesión de la actora no aconsejaba infiltración sosteniendo que este tipo de lesión, sin tratamiento, al cabo del tiempo recupera por completo. Naturalmente que una vez conocido el proceso completo de sanación es fácil analizar qué tratamiento ha sido el más efectivo. El problema está sin embargo en que los médicos han de decidir (diagnosticar y pautar tratamiento) conforme a las reglas de la ciencia médica en el momento presente en que se enfrentan a la lesión del paciente eligiendo entre el abanico de tratamientos cuál consideran el más correcto, sin que tengan porqué acertar.

Los médicos, aunque deben procurar la sanidad no la garantizan y, por ello, únicamente están sometidos a las reglas de la lex artis. No justificado que en todo momento cualquier otro traumatólogo hubiera prescrito infiltraciones con ketorolaco (que es lo que, al parecer, finalmente recuperó a la actora) no puede considerarse que la falta de prescripción por parte del ICOT de dicho tratamiento pueda calificarse de negligente y hacer depender de ello los perjuicios (por cierto no acreditados; no compartiendo la sala tampoco los criterios de imputación del daño indemnizado) que hubiera podido sufrir la actora.



CUARTO.- No obstante la desestimación de la demanda, habida cuenta de las serias dudas de hecho que pueden ser suscitadas, de lo que es buena muestra la sentencia de primera instancia que estimó la demanda, no procede hacer especial declaración sobre las costas causadas en el curso de la primera instancia de conformidad con lo previsto en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

ÚLTIMO.- Estimándose el recurso de apelación interpuesto no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo previsto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiéndose proceder a la devolución del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil INSTITUTO CANARIO DE ORTOPEDIA Y TRAUMATOLOGÍA, S.L. (ICOT) contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 23 de marzo de 2018 en los autos de Juicio Ordinario nº 316/2015, revocando dicha resolución que se deja sin efecto y, en su lugar, desestimamos íntegramente la demanda presentada por la representación procesal de Jacinta y, en consecuencia, absolvemos a la referida entidad mercantil de las pretensiones formuladas de contrario.

No ha lugar a hacer especial declaración sobre las costas causadas en ninguna de ambas instancias.

Firme que sea esta resolución procédase a la devolución del depósito constituido.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/ o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.