Sentencia CIVIL Nº 522/2020, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 631/2019 de 29 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA

SECCION PRIMERA - CIVIL

Ciudad de la Justicia - C/ Isla Mallorca, s/n

Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218 - Fax: 957.00.24.43

N.I.G. 1402142120170014538

Recurso de Apelacion Civil 631/2019 - CC

Autos de: Procedimiento Ordinario 1131/2017

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 9 DE CORDOBA

SENTENCIA núm. 523/2020

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO

Magistrados:

D. VÍCTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO

D. FERNANDO CABALLERO GARCIA

En Córdoba, a veintinueve de mayo de dos mil veinte.

La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 7 de marzo de 2019, dictada en el procedimiento ordinario nº 1131/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Córdoba, a instancia de CAIXABANK, S.A., representada por el Procurador SR. BERRIOS VILLALBA y asistida del Letrado SR. CUADRO ESPINOSA, contra D. Marcial y Dª Yolanda, que litigaron unidos, representados por el Procurador SR. LUQUE JIMÉNEZ y asistidos del Letrado SR. PÉREZ AROCA, que formularon reconvención, habiendo sido en esta alzada parte apelante D. Marcial y Dª Yolanda y designado ponente D. Víctor Manuel Escudero Rubio.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO:El 7 de marzo de 2019 se dictó sentencia en el procedimiento ordinario nº 1131/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Córdoba cuya parte dispositiva establece:

'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda formulada por el procurador Sr. Berrios Villalba, en nombre y representación de la entidad CAIXABANK S.A. contra D. Marcial y Dª Yolanda, declarando resuelto el contrato de préstamo que consta documentado en escritura de préstamo hipotecario de 21 de junio de 2004, condenando a los demandados al pago de las costas procesales.

Y QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda reconvencional formulada por el procurador Sr. Luque Jiménez, en nombre y representación de D. Marcial y Dª Yolanda frente a la entidad Caixabank S.A., declarando la nulidad de la CLÁUSULA QUINTA del contrato en los términos expuestos, todo ello sin hacer pronunciamiento en materia de costas'.

SEGUNDO:Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Marcial y Dª Yolanda en virtud de la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y celebrándose la deliberación el 29 de mayo de 2020.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos jurídicos de la sentencia, y

PRIMERO:PLANTEAMIENTO.

El recurso tiene por objeto la sentencia de 7 de marzo de 2019, dictada en el procedimiento ordinario nº 1131/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Córdoba. Dicha resolución estima la demanda, declarando resuelto el contrato de préstamo suscrito por las partes y condenando a los demandados al pago de las costas, y estima parcialmente la reconvención, declarando la nulidad de la cláusula 5ª, sin apreciar la nulidad del resto de cláusulas invocadas por los demandados. Éstos recurren ambos pronunciamientos. En cuanto a la demanda principal, pretenden que se declare la terminación por carencia sobrevenida de objeto sin imposición de costas en la primera instancia; subsidiariamente, la estime parcialmente sin imposición de costas en la primera instancia; y si entrase en el tercero de los motivos, desestime la demanda con imposición de costas a la actora. Por lo que se refiere a la reconvención, interesa su estimación, con imposición de costas a la actora.

SEGUNDO:DEMANDA PRINCIPAL. INEXISTENCIA DE SATISFACCIÓN EXTRAPROCESAL. RESOLUCIÓN CONTRACTUAL.

A fin de resolver el recurso, deben ponerse de manifiesto los siguientes hechos:

1.- El 21 de junio de 2004, el causante de la actora y los demandados conciertan un contrato de préstamo hipotecario.

2.- Desde enero de 2016, los prestatarios dejan de abonar las cuotas correspondientes.

3.- El 5 de septiembre de 2017, la actora formula la demanda origen de este procedimiento, en la que, al amparo del art. 1124 CC y con carácter principal, interesa la resolución del contrato por el incumplimiento de los demandados y la condena al pago de las cuotas vencidas y de las pendientes de vencimiento, cantidad que ascendía a la suma de 128.912Ž88 euros. Por su parte, los demandados formulan reconvención, interesando la nulidad de determinadas estipulaciones de la escritura.

4.- Ante las dificultades de pago por los demandados, comienzan negociaciones entre las partes, pretendiendo aquéllos vender la finca hipotecada y con ello pagar a la actora. Fruto de esas negociaciones, los demandados venden el 3 de septiembre de 2018 la citada finca a terceros, destinando parte del precio al pago de la deuda objeto de este procedimiento.

5.- Seguidamente, la actora presentó en el procedimiento un escrito en el que indica: 'Que en virtud del principio de libertad de disposición de las partes establecido por el Art.22 de la L.E.C., y habiendo dejado de tener interés legítimo mi mandante en el ejercicio de la tutela judicial pretendida, habiendo llegado las partes a un acuerdo de cancelación, y habiéndose producido por lo tanto carencia sobrevenida del objeto de forma posterior a la presentación de la demanda así como a su contestación, por medio del presente escrito, esta parte viene a solicitar, el archivo de las actuaciones'. Dado el correspondiente traslado, los demandados presentan escrito oponiéndose y señalando que 'que no existe tal acuerdo entre partes (dónde está), sino todo lo contrario; ni esta parte ha renunciado a acción alguna'. Además, alegaban que se habían visto forzados a otorgar escritura pública de compraventa del inmueble hipotecado en las condiciones exigidas por la actora en cuanto al crédito que ostentaba, pues habían firmado con anterioridad un contrato privado de venta con terceros. Como consecuencia de ello, se dicta diligencia de ordenación en la que se acuerda la continuación del proceso.

6.- El 4 de marzo se celebra la audiencia previa. La parte actora mantiene la declaración de resolución del contrato, pero renuncia a la reclamación de cantidad, al haberla percibido ya. Igualmente, reconoce la nulidad de la cláusula suelo, pero manteniendo que la cantidades indebidamente cobradas por la cláusula suelo han sido devueltas (minuto 6). Por su parte, los demandados se ratifican también en su reconvención y en el escrito de 10 de octubre de 2018 (oposición a la satisfacción extraprocesal), manteniendo la nulidad de las cláusulas indicadas, si bien aclaran que, respecto de la acción de reclamación de cantidad, solo interesa la devolución de la cantidad indebidamente cobradas por la cláusula suelo (minuto 6:45), cuya devolución niegan expresamente (minuto 6:55).

Respecto de las cantidades objeto de reclamación, hay que poner de manifiesto que en la demanda el banco reclamaba la suma de 128.912Ž88 euros, que se corresponden, en virtud de la liquidación aportada, con:

* 112.745Ž38 euros de capital pendiente de amortización.

* 11.978Ž13 euros de amortización impagada.

* 3.996Ž35 euros de intereses entre el 21-12-2015 a 17-07-2017.

* 193Ž02 euros de intereses ordinarios por cuotas de 21-01-2016 a 17-07-2017.

En la escritura pública de venta consta que se fijó como parte del precio la suma de 138.330Ž90 euros, adjuntándose a la escritura un cheque nominativo a favor de CAIXABANK, S.A. por esa suma. Dicha suma es desglosada por esta entidad en una certificación de la misma fecha del siguiente modo:

* 112.745Ž38 euros de capital no vencido a fecha de presentación de la demanda.

* 11.978Ž13 euros de capital vencido a fecha de presentación de la demanda.

* 3.996Ž35 euros de intereses ordinarios incluidos en la demanda.

* 193Ž02 euros de intereses de demora incluidos en la demanda.

Esas cantidades son las mismas de la demanda, pero además la certificación incluye:

* 3.227Ž32 euros de intereses posteriores a la fecha de liquidación contenida en la demanda.

* 6.190Ž70 euros de costas judiciales (4.117Ž13 euros de honorarios de letrado y 2.073Ž57 euros de derechos y suplidos del procurador).

Por tanto, la actora ha cobrado no solo el principal, sino también los intereses devengados durante el procedimiento hasta el pago y una cantidad asumida por ambas partes en concepto de costas.

No obstante, no existe una satisfacción de las pretensiones de la parte actora, puesto que, a pesar de cobrar íntegramente las cantidades objeto de la demanda, los demandados ni se han allanado, ni han reconocido que la resolución del contrato de préstamo hecha en su día por CAIXABANK, S.A. fuera ajustada a derecho, sino lo contrario. Ello resulta claramente de una serie de actos de D. Marcial y Dª Yolanda:

1.- En la contestación a la demanda se indica: 'para que sea factible resolver las obligaciones sinalagmáticas es preciso que quien lo insta hay cumplido lo que le corresponde y el Banco no está al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones'.

2.- Ni en el otorgamiento de la escritura de venta, ni extrajudicialmente se reconoce que la resolución fuera ajustada a derecho. Además, en escrito de traslado de la solicitud de satisfacción extraprocesal formulada por la actora (fechado el 10-10-2018), se afirma que 'es evidente que mis poderdantes no solo tienen manifiesto interés en la continuación del litigio (demanda y reconvención)'

3.- En la audiencia previa, CAIXABANK, S.A. mantiene la petición de resolución contractual y lo demandados ratifican en contestación demanda, sin sostener que la pretensión de la parte actora careciera de objeto. Además, la parte demandada indicó (minuto 6:25), respecto de los hechos controvertidos, que el objeto en relación a la demanda 'era determinar si el acreedor ha incurrido o no en un previo incumplimiento que le permita o no resolver el contrato de préstamo (...)'. Dicha actuación contradice plenamente la postura mantenida por D. Marcial y Dª Yolanda en su recurso cuando afirman: 'es decir cuando se celebra la audiencia previa la actora había dejado de tener interés en la tutela pretendida al haber obtenido su satisfacción extraprocesalmente y tendría que haberse sobreseído el procedimiento respecto de la demanda'. Sin embargo, los recurrentes mantuvieron lo contrario en la audiencia previa.

En consecuencia, debe desestimar la pretensión principal del recurso.

Subsidiariamente, aduce infracción de Ley por inaplicación del art. 394.2 LEC, 'en cuanto a la no imposición de costas existiendo estimación parcial de la demanda por renuncia de la parte actora'.

Dicho motivo debe ser desestimado, manteniendo la condena en costas, puesto que, además de haber satisfecho los demandados la cantidad reclamada en la demanda, han hecho frente al pago de las costas extrajudicialmente, asumiendo su obligación y el importe fijado por la actora, si bien la sentencia debe ser matizada, a efecto de evitar ulteriores conflictos, haciéndose constar expresamente que la condena en costas ha sido liquidada y pagada durante el curso del proceso.

Así, se desestima dicha pretensión del recurso.

Por último, se aduce en el recurso 'infracción de Ley por error en la interpretación de los arts. 1.124 y 1.258 Código Civil para decretar la resolución del contrato (...) La sentencia de instancia admite que es aplicable al contrato de préstamo con interés el régimen de las obligaciones sinalagmáticas, art. 1.124 C Civil y para que sea factible resolver las obligaciones sinalagmáticas es preciso que quien lo insta hay cumplido lo que le corresponde (pk.6, Fj. 1º, último párrafo y Fj 2º primer párrafo). Sin embargo la sentencia no menciona si la existencia de cláusulas nulas impuestas por el Banco es o no un incumplimiento contractual de éste'.

No puede compartirse tal argumento, al confundir la parte dos conceptos distintos: la nulidad por abusiva de una cláusula del contrato, que se refiere a la existencia de éste en determinados aspectos, y el incumplimiento del contrato, que se corresponde con la falta de cumplimiento de las prestaciones que se derivan del mismo. La primera se corresponde con la fase de formación y perfección del contrato y la segunda con la de ejecución.

Por tanto, se desestima también este motivo de recurso, si bien vamos a realizar una matización en fallo de la sentencia por razones de congruencia conceptual. La sentencia no debe declarar la resolución contractual, sino si la resolución realizada en su día por la demandante es ajustada a derecho, pues el Código Civil configura la resolución como una 'facultad' atribuida a la parte perjudicada por el incumplimiento del contrato, de modo que aquél puede optar entre el cumplimiento o la resolución, que puede ejercitarse, ya en la vía judicial, ya fuera de ella por declaración del acreedor, si bien si en este último caso la otra parte no la acepta, quede aquélla a expensas de su examen por los Tribunales, que habrán de declarar, en definitiva, bien hecha la resolución o, por el contrario, no ajustada a derecho. En este sentido, la STS de 27 de diciembre de 2002 (LA LEY 1206/2003) indica que 'el instituto de la resolución contractual, entendido en nuestro sistema como una facultad atribuida a la parte perjudicada por el incumplimiento contractual, la cual tiene derecho a tenor del artículo invocado a optar, entre exigir el cumplimiento o la resolución de lo convenido, que lo puede llevar a efecto, bien en vía judicial, o ya fuera de ella por declaración del acreedor, bien entendido que si esta no es aceptada, por la otra parte, la resolución queda sometida al examen y aprobación por los Tribunales, que son a los que en definitiva les corresponde declarar si está bien hecha o por lo contrario no es ajustada a derecho ( SS 12 Mar. 1990 , 15 Feb. 1993 y las que en ellas se citan)'.

En este caso, la actora resolvió el contrato mediante burofax remitido a los demandados el 26-7-2017, en el que expresamente indicaban que 'esta entidad ha optado por resolver anticipadamente el contrato', por lo que declaramos tal resolución ajustada a derecho, en lugar de declarar resuelto un contrato ya extinguido en el que se han ejecutado las prestaciones.

TERCERO:RECONVENCIÓN. NULIDAD DE CLÁUSULAS.

No tiene amparo jurídico la posición de CAIXABANK, S.A. en relación a la reconvención. Señala en el escrito de oposición al recurso que 'no entendemos cómo por un lado puede admitir un acuerdo extrajudicial, y por otro presentar esta apelación'. Pero es que los demandados nunca admitieron las existencia del acuerdo (véase el escrito de alegaciones tras el traslado para que se pronunciara sobre la satisfacción extraprocesal antes de la audiencia previa). Siempre han mantenido que se vieron forzados a otorgar la escritura en los términos indicados, ya que al haber firmado un contrato privado de venta, no tenían más remedio que aceptar las condiciones de impuestas CAIXABANK, S.A., pues los compradores exigían la cancelación del préstamo hipotecario, lo que resulta plenamente creíble. Pero una cosa es aceptar el pago de las cantidades y otra que no puedan ejercitar las acciones que le correspondan respecto. Los demandados no han renunciado a las mismas, sin que pueda considerarse un acto propio, doctrina tampoco alegada por la actora ni en la instancia, ni en el recurso.

Partiendo de ello, debemos analizar las distintas cláusulas cuya nulidad se pide. En la sentencia se declara la nulidad de la cláusula de gastos, 'sin hacer pronunciamiento alguno sobre la imputación de los mismos o cantidades que deben restituirse a los prestatarios por cuanto no sólo no han sido reclamadas sino que ni siquiera se ha aportado documentación alguna que los justifique'. En cuanto al resto, desestima la nulidad, ya que 'la actora ha excluido en su demanda la aplicación de la facultad contractual de vencimiento anticipado ( sexta bis ), no reclamando intereses de demora al tipo pactado ( sexta ) ni concepto alguno de comisión ( cuarta ), no habiendo aplicado tampoco la denominada cláusula suelo'.

Éste último argumento no puede compartirse. Estaríamos de acuerdo con él si los demandados se hubiera limitado a alegar la nulidad por vía de excepción en la contestación a la demanda, pues en tal caso la excepción es mecanismo únicamente defensivo, de modo que sólo puede hacerse valer a través de ella la nulidad de la cláusulas que hayan sido aplicadas por el actor y dado lugar al proceso y a determinar la cantidad exigible. Pero los demandados han formulado reconvención para obtener la declaración de nulidad de determinadas cláusulas y la condena dineraria a la devolución de cantidades indebidamente cobradas, reconvención que fue admitida a trámite. Por tal motivo, no existe razón para no entrar en el análisis de las pretensiones contenidas en la reconvención, que es una demanda autónoma que formulan los demandados contra la actora, aprovechando la pendencia del proceso, careciendo de sentido que se les obligue a acudir a otro proceso para formular la misma reclamación. Precisamente, eso es lo que pretende evitar la institución de la reconvención.

Con carácter previo, debemos plantearnos otra cuestión. El contrato de préstamo suscrito en su día entre las partes ha quedado consumado durante el curso del proceso como consecuencia del pago realizado por los demandados, si bien ha sido mediante la sentencia cuando se ha declarado ajustada a derecho la resolución previa de la actora. Por tanto, al tiempo de la reconvención los demandados estaba plenamente legitimados para el ejercicio de la misma, debiendo ponerse de manifiesto que la mayoría de las cláusulas han tenido o podido tener una repercusión económica negativa anterior.

De acuerdo con esta doctrina, debemos distinguir entre las distintas cláusulas cuya nulidad se pide en el recurso.

1.- Cláusula de vencimiento anticipado.

En la escritura se contempla dicha cláusula en su estipulación 6ª bis, que establece, entre otras, como tal la falta de pago de una cuota o intereses.

Sobre esta cuestión, el Tribunal Supremo ha dictado la sentencia de 11 de septiembre de 2019, en la que mantiene su anterior doctrina sobre los criterios para declarar la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, al señalar que'si aplicamos tales consideraciones a la cláusula controvertida, se aprecia que no supera los estándares establecidos, pues ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves'.

Para determinar la gravedad o no del cumplimiento, el TS fija como criterio las previsiones del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), al afirmar que 'deben interpretarse conjuntamente la STJUE de 26 de marzo de 2019 y el ATJUE de 3 de julio de 2019 en el asunto C-486/16 , con la STJUE de 14 de marzo de 2013, caso C-415/11 (Aziz), y con nuestra jurisprudencia, de tal manera que, siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia. Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor. Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI)'.

Desde luego, y conforme a esta doctrina, el incumplimiento previsto en la cláusula no es lo suficientemente grave para dar lugar a la resolución, cuando el capital financiado asciende a 190.000 euros y el plazo de amortización a 300 meses.

En consecuencia, se declara la nulidad de la cláusula citada.

2.- Cláusula que establece la comisión por reclamación de impagados.

La Jurisprudencia ve con recelo este tipo de comisiones, exigiendo para su admisión que se pacten en la póliza, que dicho pacto responda a los principios de transparencia y que se correspondan con un servicio realmente prestado por la entidaD.

Esta misma Sección se ha pronunciado, entre otras muchas, en tal sentido en la sentencia de 31 de mayo de 2018 (REC: 1081/2017), que señala que 'nos encontramos también con otra cuestión que ha sido examinada y resuelta por esta Sala. Así en la sentencia de 26 de septiembre de 2016 (rollo 481/16 ) ya indicábamos: 'En anteriores resoluciones esta Sala ha indicado (22 de diciembre de 2015: 'Ahora bien, lo que no es de recibo que se acepten el pago de comisiones o tarifas con la entidad demandada de perceptora sin consignar su importe, sin más requisito que el de su comunicación por ésta al Banco de España, lo que no supone ningún tipo de regularidad, pues sería dejar en manos del acreedor su importe en contravención del artículo 1256 del Código Civil .' Por otro lado, en la sentencia de 20 de marzo de 2014 : 'En lo relativo a los gastos, aunque pueda entenderse formalmente cumplida la obligación de constancia contractual, conforme al artículo 6 de la derogada Ley de Crédito al Consumo de 1995 , vigente a la fecha de suscripción del contrato, se trata de comisiones sin causa contractual lícita, ya que como expresa el Banco de España en su Circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones bancarias y protección de la clientela: 'Las comisiones y gastos repercutidos deben de responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente'. Sin que conste qué servicio prestaba realmente la prestamista por el mero hecho de dejar constancia de que se había producido un impago, ni se haya justificado en qué consistía el mismo. En esta materia rige el 'principio de realidad del servicio remunerado', como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2008 , al decir que las normas de disciplina del contrato imponen que 'no cabe reclamar comisiones por servicios no prestados efectivamente ni repercutir gastos que no hayan sido habidos'; ya que en otro caso habría que pensar que se trata de una imposición arbitraria y, por ende, carente de causa.'... Por lo tanto, la redacción genérica de la cláusula que permite el cobro de una comisión, sin que tuviera que existir un servicio prestado, no pudiendo considerarse como tal la constancia del impago o su reclamación, nos lleva a la consideración de su nulidad al ser una condición general de la contratación manifiestamente ilícita, por vulneración del artículo 1.256 del Código Civil .' Por lo tanto, el criterio expuesto nos lleva a la declaración de nulidad de la cláusula en cuestión'.

Conforme a esta doctrina, se estima el recurso.

3.- Cláusula que establece el interés de demora y anatocismo.

Tras la sentencia del TJUE de 7 de agosto de 2018, resolviendo una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo sobre esta materia, el panorama ha quedado definitivamente resuelto, tanto en los criterios para fijar la abusividad, como en sus consecuencias. Con posterioridad a tal sentencia, el TS ya se ha pronunciado al respecto en la sentencia de 11 de enero de 2019 (ECLI: ES:TS:2018:3889), manteniendo su criterio anterior.

En cuanto a las bases para determinar la abusividad, se indica que '1.- En las sentencias 265/2015, de 22 de abril , (LA LEY 49720/2015) 470/2015, de 7 de septiembre (LA LEY 125944/2015), y 469/2015, de 8 de septiembre (LA LEY 125945/2015), este tribunal abordó la cuestión del control de abusividad de las cláusulas que establecían el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores. Las sentencias del Tribunal Supremo 705/2015, de 23 de diciembre (LA LEY 204975/2015), 79/2016, de 18 de febrero (LA LEY 8157/2016), y 364/2016, de 3 de junio (LA LEY 57892/2016), abordaron esta misma cuestión respecto de la cláusula del interés de demora en los préstamos con garantía hipotecaria concertados con consumidores.

2.- En estas sentencias, este tribunal consideró que, ante la falta de una previsión legal que fijara de forma imperativa el criterio aplicable para el control de su abusividad (sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015 (LA LEY 28/2015), asuntos acumulados C 482/13 , C 484/13 , C 485/13 y C 487/13 , caso Unicaja y Caixabank), el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores debía consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no excediera de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio. Si el interés de demora queda fijado por encima de este porcentaje, la cláusula que lo establece es abusiva.

3.- La aplicación de dicho criterio (cuya conformidad con el Derecho de la Unión Europea ha declarado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea) al supuesto objeto del recurso confirma la corrección de la declaración de nulidad, por abusiva, que ha realizado la Audiencia Provincial de la cláusula que establece el interés de demora en el préstamo objeto de este recurso, puesto que supera en más de dos puntos porcentuales el interés remuneratorio'.

Habiendo pactado un interés remuneratorio inicialmente en el 4 % anual, pasándose a un interés variable del IRPH CAJAS más 0Ž15 puntos, poca duda cabe del carácter abusivo de los intereses moratorios, que se fijaron en el 22Ž48 %.

4- Cláusula suelo.

En este caso, y a diferencia de las cláusulas anteriores, los reconvinientes no solo interesan la declaración de nulidad, sino la devolución de las cantidades indebidamente abonadas.

CAIXABANK, S.A. ha sostenido la inaplicación de la cláusula suelo. En la contestación a la reconvención indica sobre esta cuestión: 'tal y como se puede verificar en el Acta fehaciente de liquidación, no se ha liquidado la deuda estimando de cláusula limitativa del tipo de interés. Desde el inicio del préstamo mi mandante previo a presentar demanda, ha reliquidado la deuda desde el inicio del préstamo, sin haberse tenido en cuenta la cláusula limitativa de interés'. Los recurrentes niegan estos extremos.

Por lo que se refiere a la deuda reclamada en la demandada, de la liquidación aportada resulta que el suelo (4 %) no ha sido aplicado, como lo demuestran los distintos tipos de interés utilizados.

Por el contrario, no ha quedado acreditado que la CAIXABANK, S.A. haya devuelto o compensado la cantidad cobrada de más como consecuencia de la cláusula suelo en las cuotas anteriores a enero de 2016 (fecha de la primera cuota impagada en la liquidación). Como hemos dicho, en la contestación a la reconvención señala que 'ha reliquidado la deuda desde el inicio del préstamo', pero ninguna prueba ha aportado en tal sentido. No obra en autos esa supuesta reliquidación. Solo consta en autos la liquidación aportada con la demanda, que se corresponde con la certificación de 3 de mayo de 2018, y en ella no aparece que haya compensación alguna entre las cuotas impagadas por los demandados y las cantidades cobradas de más como consecuencia de la cláusula suelo.

En consecuencia, debe declararse la nulidad de la cláusula suelo, puesto que CAIXABANK, S.A. reconoció su nulidad en la audiencia previa, como antes hemos indicado. Como consecuencia de esa nulidad, CAIXABANK, S.A. debe ser condenada a devolver las cantidades indebidamente cobradas de más como consecuencia de la aplicación de la misma desde el inicio de la relación negocial hasta diciembre de 2015 (última cuota anterior a la liquidación aportada por la entidad bancaria en este proceso), más los intereses legal desde la fecha de los respectivos abonos ( art. 1303 CC).

QUINTO:COSTAS DE LA RECONVENCIÓN.

El pronunciamiento sobre las mismas debe ser mantenido, pues nos encontramos ante una estimación parcial ( art. 394.2 LEC), ya que la estimación no sería integra, pues con independencia de la incidencia de la extinción del contrato durante el curso del proceso, no se han estimado todos los pedimentos de la misma, pues la devolución de las cantidades cobradas de más por la cláusula suelo se limitan hasta diciembre de 2015.

SEXTO:COSTAS DEL RECURSO Y DEPÓSITO.

De cuanto antecede se desprende que el recurso ha sido estimado parcialmente, lo que determina que no se impongan las costas a ninguna de las partes, procediéndose a la devolución del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Marcial y Dª Yolanda contra la sentencia de 7 de marzo de 2019, dictada en el procedimiento ordinario nº 1131/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Córdoba,

1.- Debemos revocar y revocamos la misma en los siguientes términos:

a) Respecto de la demandada principal, se declara ajustada a derecho la resolución del contrato de préstamo hipotecario objeto de este procedimiento, realizada por la parte actora el 26-7-2017, con imposición de costas a los demandados, costas que han sido liquidadas y satisfechas por éstos durante el curso del procedimiento.

b) En relación a la demanda reconvencional:

* Declaramos la nulidad de las siguientes estipulaciones:

* Cláusula limitativa del tipo de interés remuneratorio contenida en la estipulación 3ª bis de la escritura pública de préstamo hipotecario de 21 de junio de 2004, suscrita por las partes, condenando a CAIXABANK, S.A. a la restitución de las cantidades indebidamente cobradas en concepto de intereses desde el inicio de la relación negocial como consecuencia de la cláusula suelo hasta la cuota de diciembre de 2015 inclusive, con sus respectivos intereses legales desde sus respectivos abonos.

* Cláusula de reclamación de posiciones deudoras (cláusula 4ª).

* Cláusula de intereses de demora.

* Cláusula de vencimiento anticipado (cláusula 6ª bis).

* Se mantienen el resto de pronunciamientos relativos a la reconvención.

2.- Cada parte asumirá las costas del recurso causadas a su instancia y las comunes por mitad, devolviéndose a la recurrente el importe del depósito constituido.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.El plazo para su interposición se computará desde el momento en que pierda vigencia el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, o, en su caso, las prórrogas del mismo. El plazo de interposición recurso comenzará será del doble del previsto legalmente conforme al artículo 2 del Real Decreto Ley 16/2020 de 28.4 .

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.