Sentencia CIVIL Nº 522/2020, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 869/2019 de 31 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00522/2020

Modelo: N10250

C/ EL CID, NÚM. 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

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N.I.G.24089 42 1 2018 0001436

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000869 /2019

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de LEON

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000655 /2018

Recurrente: Porfirio, Porfirio

Procurador: ANTONIO ALAEZ GUTIERREZ, ANTONIO ALAEZ GUTIERREZ

Abogado: ANTONIO ALÁEZ ALÁEZ,

Recurrido: BANCO SANTANDER SA, BANCO SANTANDER S.A.

Procurador: , ILDEFONSO DEL FUEYO ALVAREZ

SENTENCIA Nº. 522/2020

IL MOS. SRES.:

Dª . ANA DEL SER LÓPEZ-Presidente

D. RICARDO RODRÍGUEZ LÓPEZ-Magistrado

D. PABLO ARRAIZA JIMÉNEZ-Magistrado

En León, a 31 de julio de 2020.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 1ª, de la Audiencia Provincial de León, los autos de Procedimiento Ordinario nº. 655/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº. 7 de León, a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) nº 869/2020, en los que aparece como apelante D. Porfirio, representado por el Procurador D. Antonio Aláez Gutiérrez y asistido por el Abogado D. Antonio Aláez Aláez; y como apelada BANCO SANTADER SA, representada por el Procurador D. Javier Suárez-Quiñones Fernández y asistida por la Abogada Dª Rocío Robles Rodríguez, sobre cláusula suelo, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. PABLO ARRAIZA JIMÉNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 25 de junio de 2019, cuya parte dispositiva, literalmente copiada, dice así: ' ESTIMANDO LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA AD CAUSAM alegada por la parte demandada BANCO POPULAR, SA., SE DECLARA NOHABER LUGAR A RESOLVER LAS PRETENSIONES DEDUCIDAS EN LA DEMANDA por el Procurador Sr. Aláez Gutiérrez, actuando en representación de DON Porfirio. Sin efectuar condena en costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.-Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la representación de la parte actora recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, presentaba escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación el pasado día 23 de julio de 2020.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.Cuestiones controvertidas.

La sentencia de instancia estimaba la excepción de falta de legitimación activa del actor, invocada por la demandada en su contestación, por entender que el pacto privado de suspensión de la aplicación de la cláusula 'suelo' suscrito entre las partes conlleva una renuncia al ejercicio de acciones judiciales derivadas de aquella que le priva al demandante de legitimación activa.

El demandante recurre la sentencia e impugna la realidad y validez de la renuncia de acciones que aquella declara de manera expresa en el fallo, y que privaría al demandante de legitimación activa para el ejercicio de la acción de nulidad.

SEGUNDO. Renuncia de acciones.

La Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2018 examina la cuestión de la validez de la renuncia a las acciones correspondientes para la reclamación de la restitución de las cantidades abonadas por aplicación de la cláusula suelo. Afirma el Tribunal Supremo que la transacción extrajudicial posterior a la sentencia 241/2013, que conllevaba una rebaja del 'suelo' y la renuncia al ejercicio de acciones, con una expresa aceptación manuscrita, impide entrar a juzgar si aquella cláusula era nula. Considera el TS que, partiendo de una situación de incertidumbre y para evitar un litigio, las partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad.

Este tribunal ha declarado la nulidad de pactos de novación de contratos de préstamo en los que el reconocimiento de la abusividad de la cláusula suelo y su posterior inaplicación se condicionaba a la renuncia al ejercicio de acciones cuando concurría falta de transparencia en la incorporación de tales pactos: redacción confusa con profusión expositiva, abuso de terminología técnica, cláusulas enmarañadas y entremezcladas con otras introducidas subrepticiamente, y, en particular, incorporación de cláusulas delimitadoras de los elementos esenciales del pacto de novación sin destacarlas de manera clara, separada y sin equívocos.

En el acuerdo aportado por la apelante con la contestación a la demanda, se acordaba la suspensión de la aplicación de la cláusula suelo entre el 5 de septiembre de 2015 y el 4 de marzo de 2022, lo que además de no perjudicar en modo alguno al actor, sino todo lo contrario, se explica en el acuerdo con claridad y sencillez. El actor no cuestiona en su recurso la validez del acuerdo, sino que niega que del mismo resulta una renuncia válida al ejercicio de la acción que formula en su demanda, dado que de la lectura del pacto transaccional no se advierte tal renuncia, ni de entenderse concurrente, la misma procede tampoco de un consentimiento libre e informado, y por tanto carece de capacidad de vincular al prestatario.

Por lo que se refiere a la primera cuestión, el demandante expresaba su compromiso de ' renunciar a cuantas reclamaciones judiciales o extrajudiciales tenga planteadas en este momento por el mismo asunto ante su entidad o ante cualquier institución y organismo, y a no plantear nuevas reclamaciones en relación con el mencionado pacto mientras se encuentre en vigor el actual'. Significa ello que, literalmente, la renuncia se refiere a las reclamaciones que se pudieran plantear en el futuro, 'en relación con el mencionado pacto', con lo que en puridad no afecta a las estipulaciones contenidas en el préstamo originario, sino a las acordadas en el pacto.

Al respecto, el parágrafo 67 de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de julio de 2020 expresa que ' es preciso distinguir la renuncia a ejercitar acciones judiciales cuando se pacta en el marco de un acuerdo, como una transacción, cuyo objeto es propiamente la solución de una controversia existente entre un profesional y un consumidor, de la renuncia previa al ejercicio de cualquier acción judicial incluida en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional y a la que se refieren los apartados 75 y 76 de la presente sentencia',sobre la que en el parágrafo 77 termina por expresar que ' la cláusula mediante la que el mismo consumidor renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor'. Además, en el parágrafo 66 la sentencia explica que 'la Directiva 93/13 no se opone en sí misma a que el consumidor renuncie mediante contrato a la ventaja que podría obtener de la declaración del carácter abusivo de la cláusula de un contrato, siempre que esta renuncia proceda de un consentimiento libre e informado'.

En definitiva, no cabe deducir del acuerdo opuesto por la apelante la renuncia del actor a reclamar por razón de las estipulaciones contenidas en el contrato de préstamo. Y aun cuando se entendiera que es este el sentido del pacto, el mismo resulta sumamente ambiguo al respecto y por tanto no procede de un consentimiento libre e informado, y en todo caso vulneraría los derechos que le reconoce al consumidor la Directiva 93/13, por lo que no vincula al consumidor de acuerdo con la doctrina del TJUE. Finalmente, la cláusula sería abusiva por razón de su contenido, conforme se prevé en el apartado 7 del artículo 86 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que considera tal 'la imposición de cualquier otra renuncia o limitación de los derechos del consumidor y usuario', por lo que, en suma, debemos discrepar del criterio expresado en la sentencia de instancia, lo que se traduce en la desestimación de la excepción de falta de legitimación activa del demandante, y por tanto en el dictado de sentencia sobre el fondo del asunto, previa resolución de las restantes cuestiones procesales suscitadas en la contestación a la demanda.

TERCERO. Falta de litisconsorcio activo.

Considera la entidad demandada que debieron presentar la demanda conjuntamente la totalidad de quienes fueron prestatarios. El TS, en sentencias núm. 989/2007, de 3 octubre, núm. 460/2012, de 13 julio, y 511/2015, de 22 septiembre, entre otras, afirma que la figura doctrinal del litisconsorcio activo necesario no está prevista en la Ley y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, impuesto en su acogimiento jurisprudencial incluso de oficio, en defensa del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído. A lo que se añade que a este efecto, como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni solo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, se traduciría en una falta de legitimación activa, que como tal carecería de un presupuesto preliminar a la consideración de fondo, pero basado en razones jurídico-materiales, lo que debe conducir a una sentencia desestimatoria. Así ocurre en aquellos casos en que se actúa para la aplicación de normas de derecho dispositivo (como podría suponer la petición de resolución contractual, que requiere la intervención de todos los que compraron conjuntamente) pero no cuando se pretende la declaración de nulidad, radical e insubsanable, de un contrato por incurrir en alguna prohibición legal ( artículo 6 CC) o por su carácter de absolutamente simulado, supuesto en que cualquiera de los intervinientes por sí solo puede instar la declaración de nulidad como también lo puede hacer un tercero'. Doctrina que reitera la Sentencia del TS de 21 de noviembre de 2017 (ECLI:ES:TS: 2017:4098).

CUARTO. Sobre la determinación de la cuantía del procedimiento como indeterminada.

En la instancia se rechazó en la audiencia previa la impugnación de la cuantía indeterminada de la demanda, y la demandada no ha recurrido tal decisión. En todo caso, este tribunal de apelación solo tiene competencia funcional para resolver sobre la cuantía del procedimiento cuando condicione el procedimiento a seguir o la admisibilidad del recurso de casación. Nos encontramos, ante un problema que no se debe resolver en la fase declarativa del proceso, porque, conforme establece el artículo 255 LEC., el demandado solo está legitimado para impugnar la cuantía 'cuando entienda que, de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro, o resultaría procedente el recurso de casación'. Por lo tanto, el tribunal de apelación no puede resolver sobre la cuantía del procedimiento: la cuantía, en el presente caso, no afecta ni al procedimiento a seguir ni a la admisibilidad del recurso de casación.

La cuantía del procedimiento solo tendría relevancia en relación con la tasación de costas, en tanto en cuanto los derechos del procurador se fijan en relación con la cuantía fijada y los honorarios del letrado se guían por criterios (meramente orientativos) que la tienen en cuenta. Ahora bien, cualquier controversia al respecto se ha de resolver en la fase de tasación de costas o con su impugnación, pero la cuantía del procedimiento no se puede impugnar en el curso del proceso salvo cuando de su concreta determinación dependa el procedimiento a seguir o la procedencia del recurso de casación.

La decisión de este tribunal no significa, en absoluto, que se comparta o no se comparta la cuantificación reflejada en la sentencia. Tan solo se acuerda no resolver sobre la cuantía del procedimiento en este momento procesal, por no incidir ni en el procedimiento a seguir ni en la admisibilidad del recurso de casación. Si se llegara a plantear alguna controversia al respecto, este tribunal resolverá lo que proceda en el procedimiento de impugnación de la tasación de costas, como lo deberá hacer el juez de 1ª Instancia para resolver sobre las costas de la primera instancia y, en su caso, de la ejecución, y contra su resolución no cabe recurso alguno ( arts. 246.3 y 4 LEC.). Si este tribunal resolviera de manera expresa sobre la cuantía estaría vinculando la decisión del juez de 1ª Instancia, al menos en relación con los derechos del procurador, ya que los del letrado no se rigen por Arancel. Y tal vinculación no se llevaría a cabo sobre la base de un mandato legal a aplicar por el propio tribunal: la cuantía solo se ha de fijar imperativamente cuando de su determinación dependa el procedimiento a seguir o la procedencia del recurso de casación. Con ello, el tribunal vulneraría la competencia del juzgado de 1ª Instancia para la decisión procedente sobre la tasación de costas, que le corresponde adoptar, en último término, al juez de 1ª Instancia mediante resolución que no se puede recurrir ante este tribunal de apelación.

QUINTO. Nulidad de la cláusula 'suelo'.

Afirma la demandada en su contestación que la cláusula 'suelo' insertada en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes es clara en su redacción; que se informó debidamente al prestatario de su inclusión y significado, tanto con la previa entrega de oferta vinculante de conformidad con la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 como con la expresa advertencia realizada en la Notaría en el momento del otorgamiento de la escritura; que el actor conocía la existencia y significado de la cláusula, lo que se acredita con los dos acuerdos privados de modificación que implicaron su inaplicación; y que no existe desequilibrio en los derechos y obligaciones derivados del contrato, dado que el mismo contempla únicamente límite inferior a la variabilidad del tipo de interés, pero no superior.

En relación con el primer nivel del control de incorporación a que se refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, no puede considerarse que la cláusula impugnada supere el mismo. En efecto, dentro de la cláusula financiera primera 3.3 se expresa que 'no obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será de CUATRO ENTEROS, CINCUENTA CENTÉSIMAS POR CIENTO', en términos más gravosos para el prestatario que los supuestos recogidos en las escrituras analizadas en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, que en los 4 casos analizados recogen intereses mínimos del 2,5%. Además, la cláusula no viene debidamente destacada en la escritura, en la que aparece alejada de la explicación del funcionamiento del tipo de interés, y mimetizada entre una pluralidad de informaciones de ardua lectura y difícil comprensión.

Y en relación con el segundo nivel de transparencia, que la demandada ciñe a la previa entrega de oferta vinculante y la advertencia en la notaría con ocasión del otorgamiento de la escritura de préstamo, debe indicarse en primer lugar que la oferta vinculante fue entregada a los prestatarios el 26 de febrero de 2002, cuando el otorgamiento de la escritura tuvo lugar tan solo dos días después, de modo que la entrega tuvo lugar sin la antelación mínima prevista en los artículos 5.2 y 7.2 de la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, dado que el segundo precepto prevé el derecho del prestatario a examinar el proyecto de escritura pública de préstamo hipotecario en el despacho del Notario al menos durante los tres días hábiles anteriores a su otorgamiento, mientras que el primero impone a la entidad el deber de entregar al prestatario oferta vinculante que le informe de dicho derecho de examen. Difícilmente puede entenderse cumplido el deber de información impuesto en la Orden si la información se transmite una vez iniciado el plazo mínimo de examen del proyecto de escritura, lo que además de la vulneración de la normativa reguladora de los deberes de transparencia que afectaban a la entidad, priva los prestatarios de la posibilidad de realizar un análisis cabal y detenido del documento y de las consecuencias que se derivan de lo estipulado en el mismo.

Asimismo, la oferta vinculante no es en modo alguno transparente, dado que, además de venir redactada en una letra de tamaño ínfimo, la cláusula 'suelo' pasa total y absolutamente desapercibida y enmascarada en el conjunto de la disciplina contractual, de donde no cabe concluir que los prestatarios tuvieron o pudieron tener cabal conocimiento de la carga económica del contrato, con la inclusión de la estipulación de determinación del tipo mínimo del interés variable, como exige el TS en la sentencia 171/17, de 9 de marzo. Y sobre esta cuestión, hemos sostenido en resoluciones anteriores que el solo hecho del cumplimiento formal de la entrega de la oferta vinculante, o de cualquiera de los documentos que exigía la legislación sectorial previgente con carácter previo a la formalización del préstamo, por sí mismo tampoco resulta concluyente, tanto más en los casos, habituales, en los que la información correspondiente tampoco destaca la existencia de la cláusula suelo con la relevancia suficiente. Y del mismo modo, la intervención del fedatario público no es garantía de la superación del control de transparencia.

En este caso, la prueba practicada no resulta en modo alguno concluyente sobre la posibilidad de que los prestatarios tuvieran conocimiento de la carga económica del contrato que derivaba de la aplicación de la cláusula impugnada. Tomando en cuenta la documentación aportada no se puede concluir que se haya cumplido con las exigencias que impone el control de transparencia. Y la circunstancia de haber convenido el actor una rebaja del tipo mínimo primero y una suspensión del mismo, respectivamente, 8 y 13 años después del otorgamiento de la escritura en modo alguno acredita el conocimiento de la carga económica derivada de la cláusula 'suelo' en el momento de la firma del contrato.

Por último, no puede aceptarse la alegación de la demandada conforme a la cual no existiría desequilibrio en los derechos y obligaciones derivados del contrato, dado que el mismo contempla únicamente límite inferior a la variabilidad del tipo de interés, pero no superior, pues no cabe imaginar mayor desequilibrio sobre el particular que la previsión únicamente de límite inferior, en perjuicio del consumidor, sin introducción de un límite superior correlativo, en injustificado beneficio de la entidad prestamista, por lo que, en suma, debe declararse la nulidad de la cláusula, pues la oscuridad de su redacción y la falta de transparencia en su inclusión en el contrato determina la posibilidad de apreciación de su carácter abusivo, que resulta precisamente de tal falta de transparencia y además del grave desequilibrio que supone en los derechos y obligaciones derivados del contrato.

En efecto, como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, 'para que proceda expulsarlas del mercado por la vía de la legislación de condiciones generales de la contratación, la LCGC requiere que sean perjudiciales para el adherente y contrarias a la propia Ley o a cualquier otra norma imperativa o prohibitiva. Así lo dispone el artículo 8.1 LCGC...Tratándose de condiciones generales en contratos con consumidores, el artículo 8.2 LCGC remite a la legislación especial: en particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios'. Y añade que 'el artículo 3.1 de la Directiva 93/13 dispone que las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. A su vez el artículo 82.1 TRLCU dispone que se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato', por lo que procede declarar su nulidad, con las consecuencias previstas en el artículo 1.303 del Código Civil de conformidad con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016.

SEXTO. Costas procesales.

La estimación de la demanda que resulta de la del recurso interpuesto determina la condena de la demandada al pago de las costas de la instancia, sin que resulte procedente la emisión de tal pronunciamiento en relación con las costas de esta alzada de acuerdo con el artículo 398 de la LEC.

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Antonio Aláez Gutiérrez en representación de D. Porfirio contra la sentencia dictada por la Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de León en fecha 25 de junio de 2019, en los autos de Juicio Ordinario nº 655/2018 de dicho Juzgado, que revocamos, y en su lugar ESTIMAMOS la demanda presentada por el apelante contra BANCO POPULAR ESPAÑOL SA (hoy BANCO SANTANDER SA), con los siguientes pronunciamientos:

1. De declaración de nulidad de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés recogida en el apartado 3.3 de la estipulación financiera primera del préstamo hipotecario suscrito entre el demandante y BANCO POPULAR ESPAÑOL SA en fecha 28 de febrero de 2002.

2. De condena de BANCO SANTANDER SA a restituir al actor las sumas indebidamente obtenidas con la aplicación de la cláusula referida en el apartado precedente desde la formalización del contrato hasta el 5 de septiembre de 2015, incrementadas en el interés legal del dinero desde la fecha de cada cobro, así como al pago de las costas procesales de la instancia.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para interponer el recurso de apelación.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente, y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso de casación se deberá acreditar haber constituido un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano judicial, y otros 50 si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO DE SANTANDER, S.A., en la cuenta de este expediente.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.