Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO
Modelo: N10250
PLAZA AVILÉS S/N
Teléfono:982294855 Fax:982294834
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MP
N.I.G.27028 42 1 2015 0006383
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000659 /2020
Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de LUGO
Procedimiento de origen:JVB JUICIO VERBAL 0000020 /2018
Recurrente: Julieta
Procurador: JESUS FELIPE LONGARELA ACUÑA
Abogado: STELLA MARIS VAZQUEZ CARBALLIDO
Recurrido: CAIXABANK
Procurador: JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS
Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ
S E N T E N C I A nº 522/2021
Ilma. Magistrada-Juez Sra.:
DOÑA MARIA INMACULADA GARCIA MAZAS
En LUGO, a tres de diciembre de dos mil veintiuno.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de JUICIO VERBAL0000020/2018, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 deLUGO,a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION(LECN) 0000659/2020, en los que aparece como parte apelante, Julieta, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JESUS FELIPE LONGARELA ACUÑA, asistido por el Abogado D. STELLA MARIS VAZQUEZ CARBALLIDO, y como parte apelada, CAIXABANK, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS, asistido por la Abogado D.ª MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ, también apelado Cosme, no personado en ésta instancia; sobre reclamación de cantidad, siendo la Magistrada Ponente - constituido como órgano unipersonal la Ilma. Sra. Dª MARIA INMACULADA GARCIA MAZAS.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de LUGO, se dictó sentencia con fecha , en el procedimiento RECURSO DE APELACION (LECN) 0000659/2020 del que dimana este recurso.
SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTEla demanda deducida por CAIXABNK CONSUMER FINANCE, E.F.C., S.A.contra Cosme y Julieta y, en su consecuencia, CONDENOa Cosme y a Julieta a pagar a CAIXABANK CONSUMER FINANCE, E.F.C, S.A.la cantidad de DOS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE EUROS CON CUARENTA Y OCHO CENTIMOS DE EUROS82.257,48. -€) más los intereses señalados en el fundamento jurídico Sexto.== En cuanto a las costas debe estarse a lo establecido en el último fundamento jurídico de esta resolución.
Que ha sido recurrido por Julieta.
TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, quedando los autos conclusos para resolver el recurso.
Fundamentos
Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en todo lo que no se oponga a lo que a continuación se expone
PRIMERO.-En fecha 18 de noviembre de 2015, la representación procesal de la entidad Caixabank consumer Finance, E.F.C., S.A. (anteriormente denominada Finconsum Establecimiento Financiero de Crédito S.A.), formuló demanda de proceso monitorio ejercitando una acción de reclamación de cantidad por importe de 4.434,16 € frente a D. Cosme y Dña. Julieta.
D. Cosme y Dña. Julieta habían suscrito en fecha de 10 de mayo de 2015 con la entidad Finconsum E.F.C., S.A., un contrato de línea de crédito con tarjeta por importe de 10.000 €, con un tipo de interés nominal de 9,750% (TAE 11,320%), a devolver en 72 plazos, con una comisión de apertura de 275 €, y un seguro de 40 €. La primera cuota era de 499 € y las restantes de 224 €.
La parte demandada contesta a la demanda alegando la abusividad del contrato de seguro, de la comisión de apertura, de los intereses de demora, de pena convencional y gastos de devolución del contrato.
Por auto de 20 de abril de 2016 se declara abusivo el interés moratorio del 2,5% mensual, la pena convencional y los gastos de devolución, dejando para resolver en sentencia lo relativo al seguro y a la comisión de apertura.
A fecha 22 de junio de 2016 la representación legal de Fincosum E.F.C., presenta nueva liquidación de la deuda, sin gastos de devolución y sin intereses de demora, interesando el pago de 4.339,24 €.
El 26 de octubre de 2017, tras ser requerido para que emita certificación de los desgloses de la deuda, presenta la misma con los siguientes datos:
La primera cuota fue de 499 €.
Desde julio de 2010 hasta febrero de 2014 el importe de las cuotas es de 224 € (capital+ interés ordinario+ 40 € de seguro). Las cuotas abonadas en este período hacen un total de 9.856 €.
En marzo de 2014, la parte demandada solicita un cambio ampliación del vencimiento del préstamo con el fin de rebajar la cuota mensual, pasando a ser esta de 90,42 € (capital + interés ordinario), dado que decide renunciar al seguro, eliminándose por ello de la cuota. El importe de las cuotas abonadas desde marzo de 2014 hasta agosto de 2014 fue de 542,5 €.
Por lo tanto hasta ese momento la parte demandada había abonado 10.897,5 € (499+9.856+542,5).
En abril de 2015 la entidad financiera procede a cancelar el contrato, tras siete meses de impago de cuotas, desde septiembre de 2014 hasta abril de 2015, cuyo importe asciende a 632,94 € (90,42 € x 7).
El resto del capital pendiente de vencimiento en abril de 2015 es de 3.703 € correspondiente al capital.
En fecha 6 de noviembre de 2017 la representación procesal de D. Cosme y Dña. Julieta, formula oposición al procedimiento monitorio alegando la abusividad del seguro, de la comisión de apertura y del vencimiento anticipado.
La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda condenando a los demandados al pago de 2.275,48 €. Sin costas.
Frente a dicha decisión judicial presentan recurso de apelación ambas partes.
SEGUNDO.-El recurso de apelación presentado por D. Cosme y Dña. Julieta, se basa esencialmente en la existencia de error en la valoración de la prueba en cuanto a la naturaleza del contrato suscrito, la cláusula de resolución anticipada, la comisión de apertura y el carácter abusivo del seguro.
En el recurso presentado por la entidad Caixabank Payments & Consumer, E.F.C., E.P., S.A.U. (antes Caixabank consumer Finance, E.F.C., S.A), alega incongruencia de la sentencia, porque la actora con carácter previo al auto de 20 de abril de 2016, ya había renunciado a la reclamación de los intereses moratorios y gastos de devolución, indicando que la reclamación, una vez eliminados los mismos, ascendía a 4.339,24 €. Además, si la sentencia declara válidas tanto la comisión de apertura, como el seguro y el vencimiento anticipado, no se justifica que se condene a la demandada al pago de 2.575,48 €, cuando los debido eran 4.339,24 €.
TERCERO.- Comenzaremos analizando el recurso de apelación presentado por D. Cosme y Dña. Julieta.
Comienzan afirmando el error del Juzgador al calificar el contrato como un contrato de crédito de duración indefinida, cuando es un préstamo personal de duración determinada (72 cuotas).
Efectivamente, nos encontramos ante un contrato de crédito personal de duración determinada. Veamos cómo afecta esto a la posible nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado. Para ello hemos de examinar la sentencia nº 101 de 12 de febrero de 2020 , del Pleno de la Sala de lo civil, que sintetiza la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo , en relación con la cláusula de vencimiento anticipado en los préstamos personales. En ella se fijan los criterios que determinan que tal cláusula sea declarada abusiva, así como las consecuencias que se derivan de tal declaración en el caso de préstamos personales. Y que difieren del caso de la cláusula de vencimiento anticipado declarada nula por abusiva, cuando esta se halle inserta en un préstamo hipotecario ( sentencia del Pleno 463/2019, de 11 de septiembre).
La mencionada sentencia recoge lo siguiente: ' 1.- Aunque los pronunciamientos previos de esta Sala sobre el vencimiento anticipado, sintetizados y sistematizados en la sentencia de pleno 463/2019, de 11 de septiembre , se han referido a préstamos con garantía hipotecaria, algunas de las consideraciones contenidas en nuestra jurisprudencia son también aplicables a préstamos personales como el presente.
2.- Con carácter general, esta sala no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que estuviera claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podría dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pudiera quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el art. 1256CC( sentencias 506/2008, de 4 de junio ; o 792/2009, de 16 de diciembre ).
Es decir, la posible abusividad provendria de los términos en que la condición general predispuesta permita el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es, per se, ilícita. Así, la sentencia 506/2008, de 4 de junio , declaró:
«[c]omo viene señalando la doctrina moderna atendiendo a los usos de Comercio y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones, como la convenida, al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1255 del Código Civil), en el caso de autos, cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo. Y en el presente caso tuvo por cierto el Juzgado (y después confirmó la Audiencia) que, transcurrido el periodo de carencia convenido, 'desde el mes de septiembre de 1995 nunca existió saldo suficiente para abonar las amortizaciones del préstamo hasta abril del 96'.»
Por otra parte, la tesis expuesta sobre la validez de las citadas cláusulas de vencimiento anticipado ha venido a ser respaldada, a nivel legislativo, por la dicción literal del artículo 10 de la Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles , o del citado por la Sentencia recurrida, el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de 7 de enero de 2000, expresamente referido a la ejecución hipotecaria.»
Lo hasta ahora expuesto no obsta a que, en determinadas circunstancias, pueda proclamarse el ejercicio abusivo de tal tipo de cláusula, en supuestos en que se prevea la facultad de vencimiento anticipado para incumplimientos irrelevantes, por concurrencia de circunstancias cuya apreciación se deja al puro arbitrio de la entidad bancaria, o cuando se perjudica con su ejercicio de manera desproporcionada y no equitativa al prestatario, como así ocurrió en el supuesto resuelto por la Sentencia de 2 de noviembre de 2000 »
3.- En todo caso, haciendo nuestra la jurisprudencia del TJUE ( SSTJUE, de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 Aziz , y 26 de enero de 2017, asunto C- 421/14 , Banco Primus; y AATJUE de 11 de junio de 2015, asunto C-602/13 , y 8 de julio de 2015, asunto C-90/14 ), hemos declarado que, para que una cláusula de vencimiento anticipado no sea abusiva, debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo. Desde ese punto de vista, parece evidente que una cláusula que permite el vencimiento anticipado por el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de obligaciones accesorias, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.
4.- A diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, en los contratos de préstamo personal, la supresión o expulsión de la cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva no compromete la subsistencia del contrato ( sentencia 463/2019, de 11 de septiembre ). En consecuencia, no podemos extraer las consecuencias establecidas por la jurisprudencia del TJUE sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional en casos en que el contrato no pueda subsistir y su nulidad resulte perjudicial para el consumidor (por todas, STJUE de 26 de marzo de 2019).
5.- Pero es que, además, también a diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, respecto de los que existen normas legales que permiten el vencimiento anticipado -no solo como pacto, sino como previsión legal- ( arts. 693.2LECy 24 LCCI), no hay una regulación equivalente para los préstamos personales o sin garantía.
6.- Finalmente, la abusividad de la cláusula no puede ser salvada porque no se aplicó en su literalidad y la entidad prestamista soportó un periodo amplio de morosidad antes de ejercitarla, porque ello contraviene la jurisprudencia del TJUE. Así la STJUE de 26 de enero de 2017, caso Banco Primus, asunto C-421/14 , declaró, precisamente en relación con una cláusula de vencimiento anticipado, que:
«Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13 , las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una cláusula abusiva, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden depender del hecho de que esa cláusula se aplique o no en la práctica. De este modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa Directiva- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión (véase, en este sentido, el auto de 11 de junio de 2015 (TJCE 2015, 224) , Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-602/13 , no publicado, EU:C:2015:397 , apartados 50 y 54)».
Por tanto, la cláusula de vencimiento anticipado del contrato de préstamo de 10 de mayo de 2010 suscrito entre las partes, ha de ser declarada nula por abusiva al establecer la posibilidad de declarar el vencimiento anticipado del préstamo ante el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones contraídas. La misma viene redactada en los siguientes términos: 'sin perjuicio de lo estipulado en las restantes condiciones y en la Ley, FinConsum podrá dar por resuelto cualquiera de los dos contratos que haya otorgado en méritos de este documento y el Titular vendrá obligado a satisfacer de inmediato cuantas cantidades adeude, si dejara incumplida, a su debido vencimiento, cualquier obligación a su cargo convenida en el/los mismo/s, especialmente las dinerarias o de pago, o si se diera cualquier causa que pueda dar lugar a una situación concursal en dicho Titular'.
En el caso que nos ocupa se puede declarar el vencimiento anticipado del préstamo con base a cualquier incumplimiento, tenga o no la consideración de grave en atención a la cuantía y duración del préstamo, lo que resulta manifiestamente desproporcionado y, en consecuencia, abusivo ( artículos 85.4 TRLGDCU y 3 de la Directiva 93/13 /CEE), porque como hemos dicho su abusividad es independiente de su aplicación, que en este supuesto se produce tras el incumplimiento por parte de los prestatarios de siete cuotas mensuales. La cláusula es abusiva porque la misma no modula la gravedad del incumplimiento.
Ahora bien, la solución dada por nuestro Tribunal Supremo en sentencias como las nº 101/2020, de 12 de febrero, y nº 105/2020, 106/2020 y 107/2020, de 19 de febrero, es distinta respecto a la que se da en relación a los contratos de préstamo con garantía hipotecaria. Mientras que en estos últimos las consecuencias de la declaración de abusividad de la cláusula han conducido a resolver la cuestión con base en el derecho supletorio, en las sentencias relativas a los préstamos personales, el Tribunal Supremo ha resuelto mantener en vigor el contrato y condenar a los demandados simplemente al pago de las cantidades adeudadas a la fecha de interposición de la demanda. Así, en la STS nº 105/2020 se dice:
'2. Estimación del motivo. Se cuestiona la validez de una cláusula de un contrato de préstamo personal concertado con un consumidor, que permite al prestamista vencer anticipadamente el préstamo ante el incumplimiento de cualquiera de sus obligaciones de pago y amortización del crédito. En concreto si en los términos en que se ha introducido en las condiciones generales de la contratación tiene la consideración de abusiva y, caso de declararse así, cuáles son sus consecuencias.
La sentencia de pleno 463/2019, de 11 de septiembre , resolvió esta cuestión en relación a una cláusula de vencimiento anticipado de similares características incorporada en un contrato de préstamo hipotecario.
Recientemente, en la sentencia 101/2020, de 12 de febrero , nos hemos pronunciado ya sobre la cuestión que ahora nos interesa, el carácter abusivo de una cláusula de vencimiento anticipado en un contrato de préstamo personal. Y lo razonado en esa sentencia resulta de aplicación al presente caso.
En este precedente partíamos de la siguiente consideración: la jurisprudencia no niega validez a la cláusula de vencimiento anticipado, siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podría dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista en contravención de lo dispuesto en el art. 1256CC( sentencias 506/2008, de 4 de junio , y 792/2009, de 16 de diciembre ). En consecuencia, la posible abusividad puede provenir de los términos en que la condición general predispuesta permita el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es, per se, ilícita.
Además, haciendo nuestra la jurisprudencia del TJUE ( SSTJUE, de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 Aziz , y 26 de enero de 2017, asunto C-421/14 , Banco Primus; y AATJUE de 11 de junio de 2015, asunto C-602/13 , y 8 de julio de 2015, asunto C-90/14 ), hemos declarado que, para que una cláusula de vencimiento anticipado no sea abusiva, debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo. Desde ese punto de vista, parece evidente que un STJUE de 26 de marzo de 2019).cipado que permite la resolución por el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de obligaciones accesorias, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.
Razón por la cual, en el presente caso, debemos apreciar la abusividad de la cláusula que prevé el vencimiento anticipado (la 12.ª), ya que se prevé por cualquier incumplimiento.
3. En relación a las consecuencias derivadas de la apreciación de la abusividad de la cláusula, también debemos tener en cuenta que, a diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, en los contratos de préstamo personal la supresión o expulsión de la cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva no compromete la subsistencia del contrato ( sentencia 463/2019, de 11 de septiembre ). Por ello, no podemos extraer las consecuencias establecidas por la jurisprudencia del TJUE sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional en casos en que el contrato no pueda subsistir y su nulidad resulte perjudicial para el consumidor (por todas, STJUE de 26 de marzo de 2019).
4. Por otra parte, también a diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, respecto de los que existen normas legales que permiten el vencimiento anticipado -no solo como pacto, sino como previsión legal- ( arts. 693.2LECy 24 LCCI), no hay una regulación equivalente para los préstamos personales o sin garantía.
5. Además, conforme a la doctrina del TJUE, recogida en el auto de 11 de junio de 2015 (asunto C-602/13 ), no cabe salvar la abusividad de la cláusula porque no llegara a aplicarse en su literalidad, es decir, por haber soportado la entidad prestamista un periodo amplio de morosidad antes de ejercitarla.
6. En consecuencia, procede estimar este motivo primero del recurso de casación y, por lo tanto no tener por vencido anticipadamente el préstamo. Consiguientemente, la reclamación de cantidad formulada por el banco en su demanda, sólo puede prosperar respecto de la cuotas vencidas e impagadas'.
Por lo tanto, pese a la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, el contrato sigue en vigor y el prestatario está obligado al pago de las cuotas impagadas con sus intereses.
CUARTO.-Por lo que se refiere a la abusividad de la comisión de apertura, señalar que esta tiene por objeto retribuir a la entidad bancaria o establecimiento financiero de créditopor la realización de las gestiones administrativas necesarias para formalizar un préstamo con garantía hipotecaria o préstamo personal junto con los gastos de estudio o concesión de préstamo.
La Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, establece en su artículo 3.1, párrafo segundo, que 'sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos'.
STS nº 44/2019, de 23 de enero de 2019, se manifiesta en contra de la abusividad de las comisiones de apertura en contratos de préstamo:
'Tal como expone la recurrente, la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales.
10.- No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios. La tesis contraria llevaría al absurdo de que, para que el banco pudiera cobrar por estas actuaciones, las mismas habrían de estar externalizadas en una tercera entidad y solo en ese caso el banco podría repercutir en el cliente el precio cobrado por esa tercera entidad, que muy posiblemente pertenecería a su mismo grupo societario.
11.- Como tales partes principales del precio del préstamo, el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia. Uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá. Tanto el interés como la comisión de apertura deben incluirse en la información precontractual sobre el precio total del producto o servicio que exige el actual art. 60.2 TRLCU y, específicamente, en las fichas de información normalizada reguladas en esa normativa sobre transparencia bancaria.
12.- La normativa posterior a la concesión del préstamo objeto de este litigio, que ha supuesto un progreso en la protección del cliente bancario, ha previsto también la existencia y licitud de esa comisión de apertura. La Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, contiene una regulación de la comisión de apertura en términos prácticamente idénticos a los de la Circular 8/1990. Y la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, prevé: 'En el apartado 'Otros componentes de la TAE' se enumerarán todos los demás gastos integrados en la TAE, incluidos los que deben abonarse una sola vez, como las comisiones de administración, y los gastos recurrentes, como las comisiones de administración anuales'.
13.- La argumentación de la sentencia recurrida, según la cual 'no existe duda sobre la legalidad de dicha comisión' de apertura para, a continuación, sin que concurran circunstancias excepcionales, afirmar que la misma es abusiva, resulta contradictoria. La propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo. Ello justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura.
14.- La normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar su transparencia (agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones relacionadas con la concesión del préstamo, devengo de una sola vez, información de su existencia e inclusión en el cálculo de la TAE), pero no pretende disciplinar la estructura del precio del servicio más allá de lo imprescindible para asegurar su transparencia y, desde luego, no exige que la entidad financiera pruebe la realización de las actuaciones asociadas al estudio y concesión del préstamo ni el coste que las mismas le han supuesto.
15.- El hecho de que esas actuaciones iniciales sean 'inherentes' a la actividad de la entidad financiera destinada a la concesión del préstamo, no impide que esta pueda estructurar el precio de sus servicios distinguiendo el interés remuneratorio y la comisión de apertura, ni implica que el cobro de esta comisión incurra en la abusividad prevista en el art. 87.5 TRLCU.
16.- No debe olvidarse que la normativa que regula esta materia configura la comisión de apertura como aquella que se cobra por actuaciones 'inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito'. Así lo hacía la norma tercera, apartado 1-bis-1.º, de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, en la redacción que le dio la Circular 5/1994, de 22 de julio, y así lo hace la Ley 2/2009, de 31 de marzo. Sería incompatible con esta previsión normativa declarar la abusividad de la cláusula que establece la comisión de apertura porque con la misma se retribuyen actuaciones 'inherentes al negocio bancario' que no proporcionan al cliente servicio alguno distinto de la propia concesión del préstamo.
17.- En este sentido, lleva razón la sentencia del Juzgado de Primera Instancia cuando afirma que 'la comisión de apertura no tiene el mismo tratamiento que el resto de las comisiones, pues no refiere la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio'. Así resulta de la redacción del anexo II, apartado 4, de la Orden de 5 de mayo de 1994 y del apartado 1-bis-b de la norma tercera de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, en la redacción dada por la Circular 5/1994, de 22 de julio, que distinguen entre la comisión de apertura (respecto de la que solamente prevén, en los términos empleados por la última de las normas citadas, 'que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo') y 'las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del prestatario, que la entidad aplique sobre estos préstamos' (respecto de las que exige que 'deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo'). Esta regulación ha pasado, en estos mismos términos, al art. 5.2.b de la vigente Ley 2/2009. Por tanto, el principio de 'realidad del servicio remunerado' no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo.
18.- Otro argumento que la Audiencia Provincial expone para declarar la abusividad de la comisión de apertura es que no se ha probado que se hayan prestado los servicios que se retribuyen. Este argumento no se considera correcto por varias razones. En primer lugar, resulta contradictorio que la Audiencia afirme que la comisión de apertura corresponde a actividades internas inherentes al negocio bancario, lo que implicaría el carácter abusivo de la misma, para a continuación afirmar que no ha quedado probada la realización de tales actividades, y justificar también la improcedencia de cobrar dicha comisión con base en esa ausencia de prueba. 8 JURISPRUDENCIA En segundo lugar, no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones. La mayoría de estas actuaciones no son prescindibles para el banco porque son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento (actualmente, art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo y capítulo 6 de la Directiva 2014/17/UE ). Y, en todo caso, la mayor parte de estas actuaciones son imprescindibles para la concesión del préstamo.
19.- No es tampoco aceptable el argumento relativo a la falta de prueba de la proporcionalidad entre el importe de la comisión de apertura y el coste que para la entidad financiera supone la realización de las actuaciones iniciales de la concesión del préstamo. Como ya se ha dicho, la fijación del importe de la comisión de apertura constituye la fijación libre del precio de sus servicios por parte de la entidad financiera y no la repercusión de un gasto.
20.- Exigir que la entidad bancaria pruebe en cada caso que el importe de la comisión de apertura es 'proporcionado' al coste que le ha supuesto la concesión del préstamo, además de suponer un control de precios excluido por el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , implicaría serias dificultades prácticas, sobre todo por la existencia de costes fijos cuya repercusión en cada operación es problemática. Además, impediría la fijación de su cuantía por anticipado, de modo que sea posible que el cliente conozca tal importe antes de solicitar la concesión del préstamo. La fijación anticipada del importe de la comisión de apertura es una exigencia ineludible de las normas que regulan la transparencia en este tipo de operaciones bancarias.
21.- En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido. No es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación. Tal exclusión resulta del art. 4.2 de la Directiva 93/13 (y de su desarrollo en Derecho interno mediante la sustitución de la expresión 'justo equilibrio de las contraprestaciones' por 'desequilibrio importante de los derechos y obligaciones' en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, como han declarado sentencias de esta sala 406/2012, de 18 de junio , 241/2013, de 9 de mayo , y 669/2017, de 14 de diciembre ) y de la jurisprudencia del TJUE que lo ha interpretado, representada por las sentencias de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai , y 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Bogdan Matei e Ioana Ofelia Matei. Es, por tanto, incorrecta la invocación que hace la Audiencia a la incidencia negativa en el 'equilibrio prestacional' por la falta de prueba de la proporcionalidad entre el coste del servicio retribuido y el importe de la comisión de apertura que se hace en la sentencia recurrida.
2.- La comisión de apertura no es uno más de los posibles pagos que eventualmente deba realizar el prestatario por el disfrute del préstamo (como era el caso de la 'comisión de riesgo' objeto de la citada sentencia del TJUE de 26 febrero de 2015) sino que constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo, por lo que entra de lleno en la previsión del art. 4.2 de la Directiva 93/13 interpretado en los términos estrictos que exige el TJUE.
23.- Que algunas entidades financieras hayan optado por no cobrar comisión de apertura no supone otra cosa que, en el ejercicio de la libertad de empresa, han preferido limitar el precio de su servicio al cobro de un interés remuneratorio, pero no configura como abusiva la opción de dividir ese precio en una comisión de apertura, que se cobra de una vez cuando se concede el préstamo, y en un interés remuneratorio que se cobra durante toda la duración del préstamo.
24.- Lo anteriormente expuesto lleva a que estos dos motivos deban ser estimados y el pronunciamiento que declara la abusividad de la comisión de apertura, y condena al banco a restituir su importe, debe ser revocado'.
La comisión de apertura, en cuanto consta claramente en la hoja de SOLICITUD-CONTRATO DE PRÉSTAMO MERCANTIL Y/O DE CRÉDITO, por importe de 275 €, que ha sido firmada por ambos prestatarios, no ofrece dificultad alguna en cuanto a su conocimiento y comprensión.
Por todo ello ha de reputarse válida.
QUINTO.-Por lo que se refiere a la contratación del seguro, hemos de comenzar diciendo que no es creíble que los prestatarios ignorasen que estaban contratando un seguro. En la hoja de solicitud-contrato de préstamo mencionada en el Fundamento Jurídico anterior, se recogen las características principales del préstamo, así como también, en negrita y letra mayúscula un apartado denominado SEGURO - Solicitud de suscripción de seguro facultativo por el Titular y/o Cotitular Solidario, firmada por ambos prestatarios, que comenzaba: 'SOLICITO ADHERIRME con efectos desde la fecha arriba indicada como Asegurado a las pólizas de seguro colectivo suscritas por FinConsum, como Tomador, con las Aseguradoras VidaCaixa S.A de Seguros y Reaseguros para las coberturas de Fallecimiento, Invalidez absoluta y permanente, Gran Invalidez y SegurCaixa, S.A. de Seguros y Reaseguros para las coberturas de Garantía de Compra y/o Utilización Fraudulenta de Tarjetas ...' Consta más abajo ' En ausencia de opciones marcadas, esta solicitud de seguro no tendrá validez' y aparece marcada la casilla correspondiente a la cobertura de Fallecimiento.
Por otro lado, el tamaño de la letra es perfectamente legible, y su redacción de fácil comprensión; y si bien al leer las características del apartado CONTRATO DE PRÉSTAMO MERCANTIL, al referirse al 'Seguro' sólo consta la cantidad de 40,00 €, pudiendo parecer a primera vista que este seguro tiene una única cuota, en el apartado SEGUROpuede leerse: 'Caso de ser aceptada mi Solicitud, autorizo a FinConsum a cargar en la cuenta de domiciliación de pagos indicada en este contratro y con ocasión de cada uno de los vencimientos del mismo, la prima correspondiente al seguro para su cobro a las aseguradoras, y designo a FinConsum beneficiaria irrevocable de las prestaciones del seguro. La aceptación de esta Solicitud se manifestará por las Aseguradoras mediante el cargo en cuenta de la prima del seguro. Una vez aceptada, esta Solicitud, junto con el Extracto de Condiciones adjunto devendrá Boletín de Adhesión y Certificado Individual del Seguro'.
Se trata esta de la primera de las cinco hojas del contrato, que como ya dijimos recoge la firma de ambos prestatarios, y si bien pueden no haber leído la totalidad de la póliza, se entiende que al menos sí se leyeron la primera hoja, que es donde se contienen las características y obligaciones principales del contrato. Toda persona que contrata un préstamo debe actuar con una cierta responsabilidad, exigiéndosele un umbral mínimo de cuidado y diligencia, que pasa por la lectura del resumen de las principales condiciones del contrato que aparece reflejado, en este caso, en la primera página del mismo, para que si alguna duda le surgiera al respecto, tenga la oportunidad de solventarla preguntando a la persona que representa a la entidad prestamista.
No puede, por tanto, considerarse abusiva su contratación.
SEXTO.-Respecto del recurso de apelación presentado por la entidad Caixabank Payments & Consumer, E.F.C., E.P., S.A.U. (antes Caixabank consumer Finance, E.F.C., S.A), donde se sostiene la incongruencia de la sentencia, porque la actora con carácter previo al auto de 20 de abril de 2016, ya había renunciado a la reclamación de los intereses moratorios y gastos de devolución, indicando que la reclamación, una vez eliminados los mismos, ascendía a 4.339,24 €, y además, que si la sentencia declara válidas tanto la comisión de apertura, como el seguro y el vencimiento anticipado, no se justifica que se condene a la demandada al pago de 2.575,48 €, cuando los debido eran 4.339,24 €, señalar que ya no procede su resolución desde el momento en que se declara nula la cláusula de vencimiento anticipado del contrato, con las consecuencias que esta declaración conlleva, esto es, el mantenimiento de la vigencia del contrato y la obligación del prestatario de abonar a la entidad prestamista las cuotas impagadas con sus intereses.
SÉPTIMO.-La estimación parcial del recurso conlleva la no imposición de costas en ninguna de las instancias, al estimarse parcialmente la oposición formulada por los demandados, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398.2 y 394.2LEC.
Fallo
Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado contra la sentencia de fecha 2 de octubre de 2020, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Lugo, revocando en parte la sentencia apelada en el sentido de que condenar a D. Cosme y a Dña. Julieta a pagar a Caixabank Consumer Finance, E.F.C., S.A. la cantidad de 632,94 € más los intereses del artículo 576LEC.
No ha lugar a la imposición de costas en ninguna de las instancias.
Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J, si se hubiera constituido.
Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario por infracción procesal o de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.
Así por esta sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
