Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10, Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.:28.096.00.2-2019/0000298
Recurso de Apelación 1160/2020 SECCIÓN DE REFUERZO 3 TFNO. 91 344 24 93
O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 05 de Navalcarnero
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 31/2019
APELANTE:D./Dña. Aurelia
PROCURADOR D./Dña. INMACULADA ROSA GARCIA-MILLA ROMEA
APELADO:D./Dña. Geronimo
PROCURADOR D./Dña. REGINA MORATA CAZORLA
SENTENCIA Nª 522/2021
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMA SRA. PRESIDENTE:
Dña. EMELINA SANTANA PAEZ
ILMAS SRAS. MAGISTRADAS:
Dña. NATALIA VELILLA ANTOLÍN
Dña. MARÍA SERANTES GÓMEZ
En Madrid, a veintisiete de mayo de dos mil veintiuno.
La Sección Vigesimocuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 31/2019 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 05 de Navalcarnero a instancia de D./Dña. Aurelia apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. FATIMA BEATRIZ DEMA JIMENEZ y defendido por el/la abogada DOÑA PILAR VILELLA LLOP contra D./Dña. Geronimo apelado - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. REGINA MORATA CAZORLA y defendido por el/la abogada DOÑA MARÍA BLANCA PÉREZ HERNÁNDEZ todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 13/01/2020.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. MARÍA SERANTES GÓMEZ
Antecedentes
PRIMERO. -Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 05 de Navalcarnero se dictó Sentencia de fecha 13/01/2020, cuyo fallo es el tenor siguiente:
' ESTIMAR la demanda presentada por la Procuradora Doña Regina Morata Cazorla en nombre y representación de Don Geronimo contra Doña Aurelia se acuerda la modificación de las medidas definitivas establecidas en la sentencia dictada por este Juzgado en el procedimiento divorcio contencioso 643/13 de 27 de enero de dos mil catorce, estableciéndose una pensión alimenticia a favor de su hija Elsa de 150 euros mensuales, cantidad que será ingresada en los primeros cinco días de cada mes actualizables anualmente conforme el IPC o índice que legalmente le sustituya, manteniéndose el resto de los pronunciamientos.
No hay lugar a efectuar especial pronunciamiento sobre costas.'
SEGUNDO. -Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, Dña. Aurelia, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
Fundamentos
PRIMERO. - Frente a la Sentencia de fecha 13 de enero de 2020 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Navalcarnero que estimó la demanda formulada por la Procuradora Dª Regina Morata Cazorla en nombre y representación de D. Geronimo frente a Dª. Aurelia representada por la Procuradora Dª Inmaculada Rosa García Milla Romea, presenta recurso de apelación la en su día demandada.
Se denuncia error en la aplicación del Artículo 146CC y doctrina jurisprudencial que lo interpreta, con cita de las Sentencias del Tribunal Supremo nº 569/2016 y la de fecha 11 de enero de 2017, al entender que no se ha valorado la precaria economía de la apelante, que tiene unos ingresos de 392 euros y sufre una minusvalía que le impide acceder al mercado laboral, sin que la suma fijada cubra las necesidades alimenticias de la hija, que cursa con aprovechamiento un Máster de Enfermería y carece de estabilidad económica y laboral.
Insiste en la intempestiva aportación de documental en el acto de la vista, sin que además se justifique con ella los gastos de D. Geronimo, que entiende la recurrente que son mínimos, máxime cuando la hija que convivía con él ya se ha independizado.
Es también motivo del recurso, con cita de la STC nº 192/2003, la falta de motivación del fundamento jurídico cuarto por ausencia de mención a precepto jurídico o referencia jurisprudencial en la que base su fallo.
Considerando que en atención a los criterios aplicados por el Consejo General del Poder Judicial el importe de la pensión fijada en Sentencia de Divorcio de 18 de junio de 2014 responde a los ingresos del progenitor no custodio, interesa la representación procesal de Dª. Aurelia que, con estimación del recurso, se mantenga la inicial cuantía de la pensión de alimentos, con efecto retroactivo desde la fecha de la Sentencia de instancia.
La representación procesal de D. Geronimo se opone.
SEGUNDO.-En relación a la falta de motivación denunciada, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 500/19, de 27 de Septiembre de 2019 señala, por lo que afecta a los procedimientos de familia, que ' una de las exigencias que contiene el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civilrespecto de las sentencias, constituyendo requisito procesal de ellas y no dirigida a garantizar el acierto de las mismas, es la necesidad de motivación de aquellas; de forma que se dé una respuesta a las partes ajustada a lo debatido en el proceso, explicando el sentido de la resolución, debiendo llamar la atención que, en ocasiones, se suele alegar falta de motivación cuando en realidad esta existe pero no es aceptada por la parte que se ve perjudicada. [...] la motivación es una exigencia constitucional establecida en el art. 120.3 C. E . Este deber es jurisdiccional y forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva porque está prohibida la arbitrariedad del juez y la forma de controlar la racionalidad de las decisiones se efectúa por medio de la motivación, y todo ello para evitar que el derecho a la tutela judicial efectiva sufra una lesión [...]. La respuesta a las peticiones formuladas en la demanda no debe ser ni extensa ni pormenorizada, pero sí debe estar argumentada en derecho, puesto que el juez no puede decidir según su leal saber ni entender, sino mediante el recurso al sistema de fuentes establecido, tal como dispone el art. 1.7 del Código Civil, lo que deriva de la sumisión de los jueces a la ley, establecida en el artículo 117.1 C. E . [...] Esta Sala ha aplicado también esta norma, exigiendo la motivación suficiente, sobre la base del cumplimiento de una doble finalidad: la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que responde a una determinada interpretación del derecho, así como la de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos [...] deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que han determinado aquélla [...] No es lo mismo falta de motivación que motivación satisfactoria para la parte ( SSTS n.º 171/2018, de 23 de marzo ; 124/2017, de 25 de febrero , y 216/2017, de 4 de abril )'.
... Es preciso que en estos procedimientos el canon de razonabilidad, quede reforzado por la conexión con el principio de interés del menor del art. 39CE, y en este sentido afirma la STC 138/2014, de 8 de septiembre : 'el canon de razonabilidad constitucional deviene más exigente por cuanto que se encuentran implicados valores y principios de indudable relevancia constitucional, al invocarse por el demandante de amparo el principio de interés superior del menor que tiene su proyección constitucional en el art. 39CEy que se define como rector e inspirador de todas las actuaciones de los poderes públicos'.'
Pero también indica la Jurisprudencia que los posibles reproches de falta de motivación, aunque ciertos, por sí solos son inocuos si con ellos no se pide la nulidad de la sentencia por lesión al derecho de tutela judicial efectiva ( arts. 24 , 120.3CE y 218.2 LEC) que solo podrá subsanarse con devolución de los autos al juez de instancia para que motive, por lo que si no se insta esa devolución es un reproche que carece de virtualidad efectiva; solo queda al tribunal de apelación suplir el defecto, por más que la motivación omitida por el juez que falla en una instancia. El recurso de apelación no admite otra opción, salvo supuestos excepcionales, a la vista de lo que disponen los arts. 465.3º y 227.2º. II LEC.
Aplicando lo expuesto al caso de autos, no interesa el recurso la nulidad de actuaciones por la posible falta de motivación; además la Sentencia de instancia fundamenta su pronunciamiento en la valoración de la prueba practicada, expresando las razones en las que apoya, como es la modificación en la capacidad económica de D. Geronimo que se dice recibe una pensión por incapacidad permanente total de 1389,07 euros mensuales, así como en la situación de la hija, que pese a seguir estudiando, se ha incorporado al mundo laboral con ingresos que se desconocen pero que a la vista de la duración del último contrato considera el Juzgador que no determina su independencia económica, por lo que se impone el rechazo del motivo al no advertir defecto de motivación alguno.
TERCERO. -Es doctrina reiterada la que entiende que para que prospere la acción de modificación del art. 775LEC.es precisa la concurrencia de cuatro presupuestos, que en realidad son adjetivos al concepto de modificación o cambio, como son:
a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.
b) Que dicha mutación sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas.
c) Que tal cambio sea estable o duradero, y no meramente ocasional o coyuntural.
d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación.'
Del mismo modo nadie discute, que como indica la Sentencia nº 25/2019 de la Sección 3ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Pamplona de 22 de enero del 2019' la determinación de la cuantía de la pensión alimenticia en los procesos de familia se efectúa conforme a lo previsto en los arts. 93 y 146CCiv, pues pese a la distinta naturaleza jurídica de las pensiones que se fijan en los procesos de ruptura familiar, especialmente cuando se refieren a hijos menores, respecto a las reguladas en los arts. 142 y ss. referidas a los alimentos entre parientes, la jurisprudencia tiene establecido que la determinación de la cuantía de las pensiones en los primeros -separaciones, divorcios, parejas no casadas con hijos menores- debe realizarse en base al denominado ' juicio de proporcionalidad ', que menciona el precitado art. 146, el cual señala que 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe' . Es decir, el importe de la pensión se cuantifica en consideración a dos magnitudes que han de predeterminarse previamente: el caudal o medios de quién ha de abonarla y las necesidades de quién la recibe; fijadas esas premisas, la pensión ha de guardar una adecuada relación o proporción directa con ellas: a mayores ingresos del alimentante o necesidades del alimentista corresponderá una pensión más alta, y más baja si esos parámetros son menores.
Proporcionalidad que no es solo inicial, sino que ha de mantenerse constante en el tiempo, de tal manera que el art. 147CCiv prevé la modificación de la pensión, al alza o a la baja, si las magnitudes que se han utilizado para determinarla se incrementan o disminuyen.
El juicio de proporcionalidad, pues, cuando no es una fijación inicial de pensión, sino una modificación, no debe ofrecer mayores dificultades en su formulación, al poder ser resuelto mediante una simple operación matemática, pues la proporción ya está predeterminada en la pensión anterior que se modifica al alza o a la baja, o en la correlación entre los caudales respectivos de los varios alimentantes que han de abonar la pensión.'
Ponderación que como indica la Sentencia del Alto tribunal de 28 de marzo de 2014, Rec. 2840/2012 '[...] corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146 ', de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, 'entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación' ( SSTS de 21 noviembre de 2005 ; 26 de octubre 2011 ; 11 de noviembre 2013 , 27 de enero 2014 , entre otras[...]'.
Además con arreglo a lo dispuesto en el art. 152 del C. Civil cesa la obligación de prestar alimentos, cuando el hijo 'pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia', o bien 'c uando el alimentista, sea o no heredero forzoso, hubiese cometido alguna falta de las que dan lugar a la desheredación';por último anuda su apartado 5el mismo efecto a los supuestos en los que ' el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos, y la necesidad de aquél provenga de mala conducta o de falta de aplicación al trabajo, mientras subsista esta causa'.
Corolario de lo expuesto es considerar que pretendiéndose en la instancia una modificación de medida económica establecida en un proceso judicial previo, deba acreditarse la concurrencia de una variación sustancial de las circunstancias concurrentes en el momento de realizar el anterior juicio de proporcionalidad que, como denuncia ahora la apelante por errónea valoración de la prueba, afecta al juicio de proporcionalidad en las capacidades económicas de los litigantes y al grado de suficiencia económica de la hija común.
CUARTO. -Aplicando lo expuesto al caso de autos, fundamenta el recurso la errónea aplicación del Artículo 146CC y de la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, en la ausencia de valoración de la precaria situación económica de Dª. Aurelia, así como en las necesidades alimenticias de la hija, que continua con su formación académica y carece de estabilidad económica y laboral pues solo ha desempeñado un trabajo por horas en Telepizza y suplencias en el Hospital de Leganés sin contrato fijo, sin entender justificados los gastos de D. Geronimo, ante la aportación intempestiva de documental y el importe de la pensión fijada al tiempo del divorcio que, a juicio de la recurrente, responde a los criterios elaborados por el Consejo General del Poder Judicial.
En nuestra Sentencia nº 94/2021 de fecha 2 de Febrero de 2021, al resolver Recurso de apelación nº 421/ 20 en supuesto en el que se discutía si la hija común, nacida en el año 1.995, y que como resultaba de la documental aportada concluyó la etapa de bachillerato en el año 2014, cursando determinado grado durante los años 2015 a 2017 para iniciar en el año 2019 grado superior con aprovechamiento, debía continuar percibiendo la pensión de alimentos que la Sentencia de divorcio fijó, decíamos como sigue:
'la Sentencia 558/2016 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2016 que cita como infringida el propio recurso dice así:
'TERCERO. - Decisión de la Sala sobre el Primer Motivo.
1.- Sostiene esta Sala que los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que éstos alcanzan 'suficiencia' económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo ( STS de 5 de noviembre de 2008), afirmando la sentencia de 12 de julio de 2015 Rc. 79/2013 con cita de la de 8 de noviembre de 2012, que 'por lo que se refiere a la concurrencia de titulación profesional en la hija no podemos aceptar que ello impida percibir alimentos del padre, dado que no se acredita la percepción de ingresos por parte de la misma ni que carezca de la necesaria diligencia en el desarrollo de su carrera profesional'.
El derecho de alimentos del hijo mayor de edad continuado o sobrevenido a la extinción de la patria potestad conforme al artículo 93.2 del Código Civilse apoya fundamentalmente en lo que la doctrina civilista ha denominado 'principio de solidaridad familiar' que, a su vez, debe ponerse en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado ( art. 152 C.C ); y de este modo, se concluye que el contenido de la obligación de prestar alimentos respecto de los hijos mayores de edad se integra sólo por las situaciones de verdadera necesidad y no meramente asimiladas a las de los hijos menores.
Por ello en tales supuestos el juez fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes del código civil ( STS de 19 enero 2015, Rc. 1972/2013), pues como recoge la STS de 12 febrero 2015, se ha de predicar un tratamiento diferente 'según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.
Tal distinción es tenida en cuenta en la sentencia 603/2015, de 28 octubre '.
2.- La ley no establece ningún límite de edad y, de ahí, que el casuismo a la hora de ofrecer respuestas sea amplio en nuestros tribunales, en atención a las circunstancias del caso y a las socioeconómicas del momento temporal en que se postulan los alimentos. Partiendo de que el periodo de formación se encuentra finalizado, se ha negado alimentos por tener el hijo trabajo, aunque fuese precario, y en otras ocasiones por ser, aún sin tener trabajo, demasiado selectivo en las características del empleo pretendido.
Esta Sala, acudiendo a las circunstancias mencionadas del caso concreto, ha decidido, bien por negar los alimentos para no favorecer una situación de pasividad de dos hermanos de 26 y 29 años, bien por concederlos ( STS 700/2014, de 21 noviembre ) a una hija de 27 años por entender que no es previsible su próxima entrada en el mercado laboral, cuando la realidad social ( artículo 3.1CC) evidencia la situación de desempleo generalizado de los jóvenes, incluso con mayor formación que la hija de la que se trata.
Esta sentencia pone el acento en la diligencia de la hija en su formación para poder acceder a un empleo, y, sin embargo, la sentencia 603/2015, de 28 octubre , niega alimentos al hijo de 25 años por haberse conducido con pasividad que no puede repercutir negativamente en su padre.
3.- Si todo ello se traslada al supuesto que se enjuicia, una valoración de la prueba más exhaustiva sobre la vida personal y laboral del hijo antes de presentarse por el progenitor la demanda de divorcio, podría haber dado luz sobre si vivió con independencia de la madre y sin convivir con ella, con empleos precarios propios de la actual realidad social de crisis económica. No obstante, lo que sí consta, por el propio reconocimiento del hijo, es que ha podido tener empleo en la inmobiliaria de su madre, pero que por tener empleada a otra persona (refiere ser nuera) no era posible que pagase otro sueldo.
Tal circunstancia entiende la sala que es relevante para estimar el motivo del recurso de casación, pues no se puede olvidar que quien postula alimentos para el hijo es la madre, al amparo del artículo 93CC, y carece de sentido y no es razonable que aduzca la dificultad del mismo para acceder a un empleo cuando precisamente ella tenía en su mano facilitárselo. Siendo ello así no puede accederse al derecho de alimentos solicitado por la madre para el hijo.'
Ha de estarse por ello a las circunstancias del caso, ...
La Sentencia nº 699/2017 Sala de lo Civil Tribunal Supremo de21 de diciembre de 2017 que también entiende la representación procesal de la apelante que fundamenta la pretensión revocatoria dice así:
'La STS 395/2017, de 22 de junio , declaró:
'Esta sala en interpretación de los preceptos mencionados, ha dictado, entre otras, la sentencia núm. 700/2014, de 21 de noviembre, y la núm. 372/2015, de 17 de junio, en las que se analiza el supuesto de alimentos a hijos mayores de edad, cuando prolongan sus estudios más allá de la mayoría de edad.
'Igualmente en sentencia núm. 558/2016, de 21 de septiembre, se declaró: 'Esta Sala , acudiendo a las circunstancias mencionadas del caso concreto, ha decidido, bien por negar los alimentos para no favorecer una situación de pasividad de dos hermanos de 26 y 29 años, bien por concederlos ( STS 700/2014, de 21 noviembre ) a una hija de 27 años por entender que no es previsible su próxima entrada en el mercado laboral, cuando la realidad social ( artículo 3.1CC ) evidencia la situación de desempleo generalizado de los jóvenes, incluso con mayor formación que la hija de la que se trata...'...'
Aplicada la doctrina mencionada al caso de autos resulta que la demandante:
1. Interrumpió sus estudios desde 2009 (al terminar la secundaria), hasta 2013 en que inicia el grado medio de FP de electromecánica de automóviles.
2. La referida especialidad ha concluido en el año 2015.
3. Desde 2009 a 2013 ha trabajado según la sentencia de instancia, 180 días, en desempeños de escasa duración, la mayoría.
4. Se encuentra en situación de desempleo e inscrita como demandante de empleo, según se declara probado.
Declarándose en la sentencia recurrida que no se ha probado la falta de diligencia y evidenciado el intento (tardío pero cierto) de completar su formación, debemos confirmar la sentencia recurrida por sus propios fundamentos, al no haberse producido las infracciones legales invocadas, dada la obligación de prestar alimentos por parte de los progenitores a los hijos mayores de edad ( arts. 142 , 148 , 152,3 .º y 5.º del C. Civil) y al haberse respetado la doctrina casacional antes reflejada.''
Aplicando lo expuesto al caso de autos no se ha cuestionado que la capacidad económica de la madre haya sufrido variación alguna, admitiendo ya en su escrito de contestación la ahora apelante el cambio de situación laboral de D. Geronimo, que se encuentra jubilado por incapacidad permanente con los ingresos que refleja la documental acompañada a la demanda, y que supone la suma líquida mensual de 1533, 25 e al tiempo de su reconocimiento.
En el procedimiento de divorcio consensuaron los ahora litigantes el importe de la pensión alimenticia de la hija entonces menor de edad en la suma de 360 e mensuales; las bases de cotización del apelado en el año 2014 oscilaron entre 3.425, 70 e y 3.009, 49 e.
Ninguna virtualidad tiene la denuncia del recurso sobre la intempestiva aportación de la documental de la que se vale en el acto del juicio la representación procesal de D. Geronimo pues con arreglo a lo dispuesto en Art. 285LEC en relación con el Art. 460LEC no cabe fundar la apelación en la indebida admisión de una prueba; además ninguna valoración hace la Sentencia de instancia sobre ella, y por lo que afecta a los ingresos del apelado la aportada no contradice los términos de la que se acompaña a la demanda, que no fue impugnada.
Y como decíamos en Sentencia nº 685/2020 de fecha 8 de Julio de 2020, al resolver el Recurso de apelación nº 905/2019 ' no puede admitirse el efecto vinculante de las Tablas Orientadoras aprobadas por Acuerdo del 11 de julio de 2013 del Consejo General del Poder Judicial para determinar el importe de las pensiones alimenticias, pues las mismas solo toman en consideración los ingresos de los progenitores, sin incluir valoración alguna sobre los gastos precisos para el sostenimiento de los hijos y en particular los de alojamiento y educación.'
La situación de la hija ha sufrido dos importantes variaciones.
Por un lado, ha alcanzado la mayoría de edad, y por otro se ha incorporado, si bien sin continuidad, al mercado laboral; ha trabajado como auxiliar de tienda con unas retribuciones en torno a 300 e. mensuales, y como Técnico ayudante en la Gerencia de Atención primaria, sin justificar los ingresos de este último trabajo.
Y si bien tal empleo solo supuso un día de cotización, ha de entenderse que ya responde a la cualificación profesional de la descendiente común.
La Sentencia nº 661/2015 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 2 de Diciembre de 2015 al resolver recurso de casación en el que se cuestionaba la existencia y alcance del mínimo vital de la pensión de alimentos al hijo mayor de edad con independencia de la situación económica del progenitor no conviviente fija doctrina y dice como sigue: ' La sentencias de esta Sala de 12 de febrero de 2015 señaló lo siguiente: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1y 3 CE, y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'. Por tanto, añade, 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC( STS 16 de diciembre de 2014 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante... El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil, y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146CC'. No se niega, por tanto, que por imperativo constitucional, los padres tienen la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda, como dice el artículo 39CC, y que conforme a tal mandato existe un deber de diligencia de los padres en orden a satisfacer las necesidades de sus hijos: en todo caso, tratándose de menores ( artículo 93CC), como consecuencia directa de la patria potestad, sin que ello signifique que en los casos en que realmente el obligado a prestarlos carezca de medios para, una vez atendidas sus necesidades más perentorias, cumplir su deber paterno, no pueda serrelevado, por causa de imposibilidad, del cumplimiento de esta obligación ( STS 5 de octubre 1993 ). Y, además, en los supuestos previstos en los artículos 142 y siguientes del CC, siendo los hijos mayores de edad, aunque su concreción pueda hacerse en el juicio matrimonial, siempre que se den los puestos previstos en el párrafo segundo del artículo 93, vivir en casa y carecer de recursos. En el primer caso - menores- los alimentos se prestan conforme 'a las circunstancias económicas y necesidades económicas de los hijos en casa momento'. En el segundo -mayores- los alimentos son proporcionales 'al caudal de quien los da y a las necesidades de quien los recibe' - artículo 146CC- y se reducen a los alimentos que sean indispensables para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, conforme al artículo 142CC.
En este caso no estamos ante los alimentos de un hijo menor de edad, en el que la necesidad de valorar la capacidad económica del alimentante constituye una exigencia especial, sino ante los alimentos que se prestan a un hijo mayor de edad. Un hijo de veintidós años, cuyo mínimo vital se enfrenta al de su padre prácticamente insolvente (ingresa menos de cuatrocientos euros al mes, frente a los mil cien euros al mes que recibía en el momento del divorcio), que no puede prestarlos. En este supuesto, los alimentos únicamente podrían hacerse efectivos aplicando las normas contenidas en los artículos 142 y siguientes del Código Civil, siempre teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2CC, esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de falta de recursos que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39CEhasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla. TERCERO. - Consecuencia de lo razonado es la estimación del recurso y, asumiendo la instancia, estimamos el recurso de apelación en lo que se refiere a los alimentos del hijo Samuel, que se suprimen, desde la presente resolución. Es doctrina de esta Sala que 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente' ( SSTS 3 de octubre 2008 ; 26 de marzo 2014 ). Se mantienen el resto de pronunciamientos y no se hace especial declaración en cuanto a las costas de ninguna de las instancias ni de las causadas en los recursos formulados ( artículos 394y 398 LEC).'
En ella se reiteraba la doctrina expuesta en la Sentencia nº 703/2014 de la misma Sala de 19 de enero de 2015 , donde se dice: ' El primer motivo y la última alegación del motivo segundo. Estimación Por varias razones conjuntas procede estimar el primer motivo y la última alegación del motivo segundo. 1. Comienza correctamente la Audiencia Provincial la fundamentación de su decisión. La cita del artículo 39.3 de la Constitución Españolaes procedente en cuanto dispone que 'Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos [mayoría de edad] en los que legalmente proceda'. Igual sucede con la cita del artículo 93.2 del Código Civil, pues Aquilino, hijo común mayor de edad, se encuentra en la situación en él descrita: convive en el domicilio familiar y carece de ingresos propios. 2. Ahora bien, la Sala no comparte la conclusión de la Audiencia. El artículo 93 del Código Civilestablece que en el caso de los hijos mayores de edad que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios, el Juez fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes del mismo Código . Estos artículos regulan los alimentos entre parientes. En el matrimonio, en la patria potestad y en la tutela el Código Civil hace referencia a los alimentos, como deber dentro de cada una de estas instituciones. Pero los alimentos -y de ellos trata el Título Sexto delCódigo Civil- tienen entidad independiente y surgen como obligación entre determinados parientes y en determinadas circunstancias. 3. Pues bien, tras establecer el artículo 146 que la cuantía de esos alimentos se fijará en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, lo que ya podría constituir un sólido apoyo para la estimación del recurso, el artículo 152 dispone que la obligación de dar alimentos cesará 'cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades [...]'. 4. Y esto es lo que sucede en el caso del recurrente. La Audiencia Provincial no rechazó la valoración probatoria del Juzgado de Primera Instancia y esta valoración es inequívoca a los efectos que nos ocupa: 'Esto último [que el obligado tenga medios, además suficientes, para poder hacer efectiva la pensión] es lo que en estos momentos no concurre, al menos a la vista de la prueba practicada en autos: así, consta que el demandado percibía 889, 76 euros cuando se dictó la sentencia de separación en el año 2003, mientras que en la actualidad se considera probada su situación de desempleo, acreditándose los largos periodos de desempleo mediante las certificaciones del INEM; el actor confesó que pese a haber entregado un elevado número de curriculums no ha podido obtener un empleo estable, encontrándose actualmente sin ningún tipo de trabajo; no se le ha reconocido el derecho a la ayuda de 426 euros mensuales, declarando D. Benjamín que se ha debido al hecho de no haberle facilitado sus hijos el número de su D.N.I. El actor relató que vive gracias a sus padres, hermanos, y a los tíos de sus hijos; que perderá su vivienda por carecer de recursos con los que sufragar la hipoteca. El documento 1 presentado en la vista por el actor, refleja que D. Benjamín tan sólo ha percibido una prestación por desempleo de 56, 80 euros, y el documento 2, acredita que el mismo se encuentra en un registro de morosos por una deuda cercana a los 900 euros con la entidad RCI Banque, S.A., S.E.' Por todo lo expuesto, el Juez de Primera Instancia se expresó así: 'este juzgador no puede sino dejar sin efecto la efectividad de la obligación del padre hasta tanto no goce (sic) de medios de subsistencia suficientes para atender dicha obligación, es decir, hasta que se reinserte laboralmente o reciba ingresos suficientes para atender a dicha obligación'. '
Aplicando lo expuesto al caso de autos, el juicio de proporcionalidad de la Sentencia de instancia se entiende correcto, pues toma en consideración la merma en la capacidad económica del padre y la existencia ya de ingresos salariales de la hija, por lo que se impone la desestimación del recurso.
QUINTO. -Las costas de esta segunda instancia son de preceptiva imposición a la parte apelante cuyo recurso es desestimado en su integridad. (Artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,
Fallo
Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Inmaculada Rosa García Milla Romea en nombre y representación de Dª. Aurelia contra la Sentencia de fecha 13 de enero de 2020 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Navalcarnero dictada en procedimiento Modificación de Medidas Definitivas nº 31/2019, a que este rollo se contrae, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante.
La desestimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
Una vez firme la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de testimonio de esta resolución, para su cumplimiento y ejecución.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 3231-0000-00-1160-20, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
