Sentencia Civil Nº 523/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 72/2003 de 15 de Abril de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 913971937/913971947 Fax: 913971935

N.I.G. 28000 1 7000810 /2003

Rollo: RECURSO DE APELACION 70 /2003

Autos: MENOR CUANTIA 328 /2000

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 53 de MADRID

De: PROMOCIONES Y OBRAS PRIETO MENENDEZ S.A.

Procurador: JOSE MARIA ABAD TUNDIDOR

Contra: COMPAÑIA ESPAÑOLA DE SEGUROS Y REASEGUROS DE CREDITO Y CAUCION y ARAVACA SOMOSAGUAS S.A.

Procurador: LUISA MONTERO CORREAL

PONENTE: ILMO.SR.D.ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOAQUIN NAVARRO ESTEVAN

D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

En MADRID, a quince de abril de dos mil cuatro.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 328/00, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 53 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante/apelante PROMOCIONES Y OBRAS PRIETO MENENDEZ, S.A.(PYOPMSA), representado por el Procurador D.Jose Mª Abad Tundidor y defendido por Letrado, y de otra como demandado/apelado, CIA.ESPAÑOLA DE SEGUROS Y REASEGUROS DE CREDITO Y CAUCION,S.A., representado por la Procuradora Dña.MªLuisa Montero Correal, y ARAVACA SOMOSAGUAS,S.A., defendido por Letrado, seguidos por el trámite de menor cuantía.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. D.ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 53 de Madrid, en fecha 2 de septiembre de 2002, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: "Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Jose Mª Abad Tundidor, en representación de Promociones y Obras Prieto Menéndez, S.A. (PYOPMSA), contra Aravaca Somosaguas, S.A., y contra la Compañía Española de Seguros y Reaseguros de Crédito y Caución, S.A., representada por la Procuradora MªLuisa Montero Correal, debo declarar y declaro no haber lugar a la misma, absolviendo de todos sus pedimentos a las referidas demandadas, con imposición de las costas de dicha demanda a la indicada actora. Y que estimando parcialmente la reconvención interpuesta por la Compañía Española de Seguros y Reaseguros de Crédito y Caución, S.A., representada por la Procuradora MªLuisa Montero Correal, contra Promociones y Obras Prieto Menendez, S.A. (PROPMSA), representada por el Procurador Jose MªAbad Tundidor, debo declarar y declaro haber lugar parcialmente a la misma, condenando a la referida reconvenida a que abone a la indicada reconviniente la suma de 48.088,18 Euros, más el interés legal del dinero de dicha suma, desde la fecha de interposición de la reconvención, hasta su total pago, incrementándose dicho interés en dos puntos a partir de la fecha de la presente resolución, y debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y ambas las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 12 de enero de 2004, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 13 de abril de 2004.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- (1) A través de la demanda rectora de las actuaciones a que se contrae el presente Rollo, presentada en la Oficina de Registro y Reparto Civil en fecha 1 de junio de 2000, la representación procesal de la entidad mercantil «Promociones y Obras Prieto Menéndez, S.A.» -en anagrama (y en adelante) «Pyopmsa, S.A.»- ejercitaba, acumuladas, acción constitutiva de resolución de contratos de compraventa y acción personal de condena pecuniaria frente a las entidades mercantiles «Compañía Española de Seguros y Reaseguros de Crédito y Caución, S.A.» y «Aravaca Somosaguas, S.A.», en solicitud de pronunciamiento jurisdiccional que acordase: «1.º Declarar resueltos los contratos de compraventa que se relacionan en el hecho primero de esta demanda celebrados entre «Pyopmsa, S.A.» y «Aravaca Somosaguas, S.A.» 2.º Condenar solidariamente a «Aravaca Somosaguas, S.A.» y a «Compañía Española de Seguros y Reaseguros de Crédito y Caución, S.A.», al pago de veintiocho millones ochocientas noventa y siete mil ochocientas cuarenta pesetas (28.897.840 Ptas.) de principal, y en el caso de esta última, incrementado su importe en el 6% de intereses anuales, a contar desde la fecha de pago por «Pyopmsa, S.A.» de las cantidades entregadas a cuenta por la compraventa de las fincas descritas en el hecho primero de la demanda. 3.º Que se condene a «Aravaca Somosaguas, S.A.» a pagar a «Pyopmsa, S.A.», además de lo reclamado en el ordinal anterior, diecinueve millones doscientas setenta y nueve mil setecientas cincuenta y seis pesetas (19.279.756 Ptas.). 4.º Que se condene a los demandados al pago de intereses y costas».

Fundaba dicha pretensión, en apretada síntesis, en: A) Mediante seis contratos privados de compraventa celebrados en fecha 4 de febrero de 1991, la entidad «Aravaca Somosaguas, S.A.» vendió a la aquí actora determinados bienes sitos en el Bloque 6.º, portal 3.º del Conjunto Residencial «Las Terrazas de Aravaca», en Aravaca (Madrid), e inscritos en Registro de la Propiedad núm. 13 de Madrid, consistentes en: 1) Piso 3.º Dcha., finca núm. 10807, folio 1, tomo 1054, libro 223, Secc. 1.ª; 2) Pisos 3.º y 4.º Izqda., finca núm. 10805, folio 220, tomo 1053, libro 222, Secc. 1.ª; 3) Cuarto de servicio núm. 247, planta de acceso del portal, finca núm. 10811, folio 10, tomo 1054, libro 223, Secc. 1.ª; 4) Cuarto de servicio núm. 248, planta de acceso del portal, finca núm. 10813, folio 15, tomo 1054, libro 223, Secc. 1.ª; 5) Plaza de garaje núm. 64, zona de aparcamiento núm. 37, finca núm. 11185, folio 45, tomo 1058, libro 227, Secc. 1.ª; y, 6) Plaza de garaje núm. 64, zona de aparcamiento núm. 37, finca núm. 11183, folio 40, tomo 1058, libro 227, Secc. 1.ª. Fincas todas ellas que se hallaban gravadas con hipoteca a favor de «La Caixa» para responder en total de la cantidad de 72.168.404,- ptas., de principal; B) El precio total convenido por la adquisición ascendía a la cantidad de 110.346.000,- Ptas., incluido IVA, de los cuales se abonaron 38.177.596,- ptas., conforme a lo previsto en la estipulación segunda, 10.000.000,- ptas., más que no figuran en los contratos, y se retuvo el resto (72.168.404,- ptas.) por la parte compradora para hacer frente a la responsabilidad hipotecaria que gravaba las fincas; C) Todas las cantidades entregadas a cuenta se hallaban garantizadas por la codemandada «Compañía Española de Seguros y Reaseguros de Crédito y Caución, S.A.» mediante póliza núm. 166.4151 suscrita por la codemandada «Aravaca Somosaguas, S.A.» indicando los certificados individuales emitidos se reflejaba como cantidad anticipada la cifra de 28.897.840,- ptas., y como capital total asegurado (incrementado con los intereses al 6% anual), la suma de 29.509.064,- ptas.; D) Afirmaba que la vendedora incumplió los contratos de compraventa al no haber finalizado y entregado los inmuebles en los plazos pactados ni después, no haber otorgado la escritura pública de compraventa de los mismos «... por causas ajenas a la voluntad de la actora, habiéndose cruzado telegramas entre las interesadas sin resultado; y que pese a haberse convenido que un importe equivalente al 20 % del principal del préstamo hipotecario no se entregaría sino tras la finalización de las obras, otorgamiento de escrituras y autorización de entrega, la cláusula «...fue modificada por la vendedora y la prestataria [sic], entregándose el total del principal de dicho préstamo a «Aravaca Somosaguas, S.A.» sin que se finalizaran las obras no se cumpliera ninguno de los citados requisitos»; E) Interpuesta querella criminal frente a «Aravaca Somosaguas, S.A.» y «La Caixa» recayó sentencia absolutoria en fecha 17 de febrero de 1999; F) Todas las fincas objeto de los contratos privados de compraventa fueron subastadas y adjudicadas a «La Caixa» en Auto de 19 de junio de 1991 [sic] del Juzgado de Primera Instancia núm. 31 de los de Madrid en autos 457/1993 [sic]; G) En fecha 21 de mayo de 1999 «Pyopmsa, S.A.» reclamó a «Compañía Española de Seguros y Reaseguros de Crédito y Caución, S.A.» el pago de 50.000.000,- ptas., que esta rechazó «... por considerar que las viviendas en cuestión se encontraban terminadas y escrituradas a nombre de los compradores...».

(2) Turnado el conocimiento de la demanda al Juzgado de Primera Instancia núm. 53 de los de Madrid este órgano acordó por proveído de 6 de junio de 2000 la admisión a trámite de aquélla y la comunicación de las copias presentadas a las codemandadas para que, de convenirles, pudieran comparecer y contestar.

(3) Mediante escrito con registro de entrada en fecha 7 de julio de 2000, la representación procesal de la entidad mercantil «Compañía Española de Seguros y Reaseguros de Crédito y Caución, S.A.» compareció en autos y contestó a la demanda formulada de contrario. Tras negar con fórmula genérica y estereotipada la totalidad de los hechos invocados en la demanda, argumentaba que la actora se encontraba en el momento de presentar la demanda desprovista de órgano de administración. Asimismo afirmaba que como consecuencia de las dificultades económicas por las que atravesó la actora esta codemandada hubo de hacer frente a al pago de diversas indemnizaciones por ejecución de garantías por importes de 8.156.046,- ptas., y 8.001.200,- ptas. Afirmaba que la póliza suscrita el 24 de mayo de 1989 con «Aravaca Somosaguas, S.A.» y los certificados individuales de garantía emitidos a favor de la aquí actora tenían vigencia «... hasta la obtención de la cédula de habitabilidad, prevista, en principio, para el 30 de junio de 1991; que a solicitud de «Aravaca Somosaguas, S.A.» se prorrogaron los certificados individuales, y que el 12 de noviembre de 1991 se certificó por la Dirección Facultativa la terminación de las obras y el 2 de junio de 1992 se concedió por el Ayuntamiento la licencia de primera ocupación, momento en que esta codemandada procedió a la cancelación de las garantías concedidas. A su vez, y entre otros extremos, significaba que: a) la actora «... nunca solicitó la resolución del contrato de compraventa a Aravaca Somosaguas, S.A. por incumplimiento imputable a ésta hasta la presentación de esta demanda...»; b) que «... la escasa demora en la finalización de las citadas viviendas se debió a las reformas y modificaciones realizadas en las mismas a petición de los compradores»; c) que ello «... conllevó el que no pudieran elevar los contratos privados a escritura pública en las fechas previstas, originándose unos intereses de preamortización de los créditos hipotecarios que gravaban las viviendas y que el impago de los mismos determinó que la empresa crediticia «La Caixa» se negara a admitir la subrogación de las hipotecas a los propietarios en tanto se abonaran dichos intereses, que finalmente se abonaron de forma compartida entre promotora y los compradores...». Y tras invocar los fundamentos de derecho que estimaba de aplicación -entre los que invocaba «Excepción al amparo del art. 533.2 LEC por falta de personalidad de la demandante por carecer de las cualidades necesarias para comparecer en juicio y no acreditar el carácter y representación con que reclama»; y «excepción perentoria de prescripción»; el cumplimiento de la obligación garantizada; la «inexistencia de siniestro al no concurrir las circunstancias y requisitos contractuales y legalmente previstos»; y subsidiariamente «pérdida del derecho a indemnización (arts. 16 y 17 de la Ley 50/1980 de Contrato de Seguro)- terminaba solicitando la desestimación de la demanda con imposición de costas a la parte actora.

Al propio tiempo formulaba demanda reconvencional argumentando que «... en virtud de pólizas de seguro de créditos comerciales contra el riesgo de insolvencia de clientes... le fueron declarando siniestros contra Pyopmsa por impago de suministros realizados a ésta...», a quienes afirmaba haber indemnizado -«Conducfil, S.L.» (139.241,- ptas.; y 92.655,- ptas.); «Malaka de Hormigones, S.A.» (620.602,- ptas., y 620.602,- ptas.); «Fernández Barrio, S.A.» (14.538,- ptas., y 14.537,- ptas.); «Ibérica de válvulas, S.A.» (79.825,- ptas., y 79.824,- ptas.); «Férricos Hispánicos, S.A.» (84.784,- ptas., y 84.784,- ptas.); «Sihi Materiales e Inst. para bombeo» (1.610.889,- ptas., y 1.598.828,- ptas.); «Hormigones Pulido, S.A.» (240.275,- ptas., y 240.276,- ptas.); y, «Villaverde Electromayoristas» (1.318.182,- ptas., y 1.316.205,- ptas.)- en la cantidad total de 8.156.046,- ptas. Asimismo afirmaba tener otorgadas garantías de ejecución de contratos de obra ante, respectivamente el Excmo. Sr. General del Mando de Apoyo Logístico y Excmop. Sr. General Director de Infraestructuras, a las que hubo de hacer frente por un importe total de 8.001.200,- ptas. Y tras invocar los fundamentos de derecho que estimaba de aplicación terminaba solicitando la condena de la actora al pago de dichas cantidades con más los intereses devengados desde la fecha de los pagos realizados hasta sentencia e incrementados en dos puntos desde ésta hasta el pago y las costas.

(4) Por proveído de 17 de julio de 2000 se acordó comunicar la reconvención a la parte actora principal para que de convenirle pudiera contestar a la misma en el plazo de décimo día, lo que verificó mediante escrito con registro de entrada en fecha 26 de julio de 2000 negando los hechos en que se fundaba e impugnando los documentos que los soportan, y terminaba solicitando la absolución.

(5) Emplazada por medio de edictos, la incomparecencia de la codemandada «Aravaca Somosaguas, S.A.» comportó su declaración en situación procesal de rebeldía por proveído de 29 de noviembre de 2000.

(6) Seguido el juicio por sus oportunos trámites, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 53 de los de Madrid dictó sentencia en fecha 2 de septiembre de 2002 íntegramente desestimatoria de la demanda principal con imposición de costas a la parte actora vencida y parcialmente estimatoria de la demanda reconvencional, en la condenaba a la actora principal -demandada en reconvención- a pagar a la reconviniente la cantidad de 48.088,18 Euros, intereses legales desde la fecha de interposición de la reconvención incrementados en dos puntos desde la fecha de la sentencia, sin especial pronunciamiento respecto de las costas.

(7) Frente a dicha resolución se alzó la representación procesal de la parte actora vencida mediante recurso de apelación preparado en escrito con registro de entrada en fecha 11 de septiembre de 2002 en el que expresaba «... que se impugnan los fundamentos de derecho tercero, parcialmente el cuarto y quinto, y el sexto y séptimo de la sentencia recurrida, así como el fallo de la misma».

(8) Tenido por preparado y tras el oportuno emplazamiento, la representación procesal de la parte actora interpuso, mediante escrito con registro de entrada en fecha 23 de octubre de 2002, el recurso de apelación anunciado, en el que tras dar «... por reproducidos los hechos y fundamentos de la demanda y del escrito de resumen de pruebas...» y admitir que «quizá los términos que se utilicen no sean los más adecuados al uso forense...», alegaba en apretada síntesis: a) «... la sentencia entra en una serie de contradicciones, infracciones de las normas legales y jurisprudencia...»; que «... resulta probado que, efectivamente, no se entregaron (los inmuebles) pues resultaron adjudicados a terceros y, más concretamente, al acreedor hipotecario...»; que «... la segunda razón es que tampoco se otorgó la escritura pública de compraventa, lo que entronca con la suficiencia o no de los requerimientos efectuados por mi representada a la compradora [sic] para que le otorgara las correspondientes escrituras...»; que el juzgador de primer grado «... le da una importancia que ni tiene ni puede darse a una la [sic] sentencia absolutoria recaída en la causa penal que se siguió como consecuencia de alguno de los hechos en los que luego se basó la demanda...». Insistía en que «... esta parte entiende que los requerimientos efectuados a la vendedora para que otorgara escritura pública fueron más que suficientes para acreditar la negativa de la vendedora para otorgarla...». Respecto de la aseguradora codemandada afirmaba que «... entendiendo esta parte, como queda dicho en su anterior alegación, que debe estimarse la demanda contra la vendedora, procede igualmente estimarla frente a dicha aseguradora. En cuanto al resto del fundamento de derecho cuarto, ésta [sic] parte manifiesta su plena conformidad con el mismo, haciendo suyos cuantos razonamientos y consideraciones se efectúan en él». Respecto de la reconvención afirmaba que la reconviniente «... ninguna prueba aporta respecto a la existencia real del crédito y el supuesto impago de la misma a su asegurado...»; y que, como consecuencia, «... no procede el pronunciamiento sobre intereses que se establece en el fundamento de derecho sexto de la sentencia...», y que «... es procedente imponer a la demandada apelada las costas de la primera instancia».

(9) Mediante escrito con registro de entrada en fecha 19 de noviembre de 2002 la representación procesal de la entidad «Compañía Española de Seguros y Reaseguros de Crédito y Caución, S.A.» se opuso al acogimiento del recurso de apelación interpuesto de contrario y, al propio tiempo, impugnaba sobrevenidamente la sentencia en el exclusivo particular atinente a la desestimación parcial de la reconvención formulada respecto de la cantidad reclamada de 8.156.046,- ptas.

(10) Mediante escrito con registro de entrada en fecha 5 de diciembre de 2002 la representación procesal de la actora reconvenida se opuso al acogimiento de la impugnación sobrevenida de la sentencia por la actora reconvencional.

TERCERO.- El Código Civil no contiene una regulación sistemática de las obligaciones bilaterales; pero, con la denominación de "recíprocas", se ocupa de ellas en preceptos dispersos, al objeto de disciplinar algunas de las peculiares consecuencias que se derivan de la propia reciprocidad y dotan a la categoría de su específica tipicidad. Todas ellas guardan relación con el cumplimiento correlativo de las prestaciones interdependientes. La doctrina suele citar como efectos característicos de esta clase de obligaciones: el especial régimen de constitución en mora regulado en el último párrafo del art. 1.100 del Código Civil, la excepción de incumplimiento contractual o contrato no cumplido, la resolución del contrato por incumplimiento establecida en el art. 1.124 del mismo cuerpo legal y la incidencia en el reparto de los riesgos por pérdida de la cosa o imposibilidad sobrevenida de la prestación. Algunos autores reducen a tres estos efectos, sea considerando la excepción de incumplimiento contractual y la regla sobre iniciación y compensación de la mora simples manifestaciones del principio de simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, sea subsumiendo en el efecto resolutorio de la obligación bilateral, tanto el incumplimiento imputable, como la imposibilidad fortuita de la prestación a cargo de una de las partes. Así, se ha dicho con acierto, tras "rechazar con carácter general la exigencia de que el incumplimiento resolutorio tenga que ser necesariamente imputable al demandado", que "en el Código existe una resolución por imposibilidad sobrevenida", con el argumento de que "la sobrevenida desaparición de la causa, aunque se produzca por razones fortuitas, produce una desaparición de la causa de la obligación recíproca y la resolución queda justificada". También la sentencia de 3 de diciembre de 1955 (Ar. 3604), refiriéndose al contenido de las obligaciones bilaterales o recíprocas, establece que las consecuencias de su interdependencia se recogen en el art. 1.124 del Código Civil, "regulando como efectos propios de estas obligaciones la exceptio non adimpleti contractus, la compensatio morae y la resolución del contrato en caso de incumplimiento por una de las partes". Si la excepción de incumplimiento contractual y el régimen de constitución y compensación de la mora son consecuencia o manifestación de la simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, debe tenerse presente que la resolución de estas obligaciones, tradicionalmente ligada al incumplimiento culpable de uno de los obligados, es susceptible de una más amplia contemplación vinculadora de tal efecto a la quiebra de la reciprocidad producida por la objetiva inejecución de una de las prestaciones, en cuanto priva de causa o razón de ser a la prestación correlativa; quiebra que tiene lugar, tanto si la inejecución es imputable al deudor, como si es debida a circunstancias sobrevenidas de carácter fortuito que imposibilitan su realización, lo que asimismo justifica su conjunta y global consideración; no debiendo por lo demás olvidarse que a la resolución del vínculo obligatorio pueden también conducir la excesiva onerosidad de una de las prestaciones recíprocas, por quiebra de su equivalencia o la pérdida de utilidad de cualquiera de ellas, por frustración del fin que determinó su constitución.

CUARTO.- La simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones bilaterales es consecuencia de la proyección de su interdependencia o mutua condicionalidad a la ejecución del programa prestacional. Como se ha apuntado, "las obligaciones recíprocas son, por su propia naturaleza, obligaciones de cumplimiento simultáneo, porque la satisfacción de las partes se realiza en el mismo momento. Ambas prestaciones traen causa de la respectiva, y si una queda incumplida la otra carece de causa". La jurisprudencia ha sancionado esta regla, considerándola manifestación del sinalagma funcional que preside el desarrollo de la relación obligacional. Así ha declarado que el cumplimiento de las obligaciones recíprocas debe llevarse a cabo de modo simultáneo (SS 9 de diciembre de 1988/Ar. 9331, 10 de noviembre de 1993/Ar 8958 y 18 de noviembre de 1994/Ar. 9322), explicando en la sentencia de 18 de noviembre de 1994 (Ar. 9322) que "cada deber de prestación constituye para la otra parte la causa por la cual se obliga, resultando tan íntimamente enlazados ambos deberes, que tienen que cumplirse simultáneamente". La regla del cumplimiento simultáneo determina, entre sus efectos más característicos, de un lado, la inexigibilidad de la prestación debida por uno de los obligados sin que el reclamante haya cumplido la que correlativamente le correspondía (exceptio non adimpleti contractus) y, de otro, la imposibilidad de incurrir en mora uno cualquiera de los obligados mientras el otro no cumpla la prestación recíproca a su cargo (compensatio morae), con la consiguiente constitución en mora por el solo cumplimiento de la obligación correlativa. La simultaneidad en la ejecución de las prestaciones, con ser, sin embargo, un efecto normal o natural de las obligaciones bilaterales, no constituye una exigencia consustancial a su naturaleza, siendo susceptible de derogación por disposición legal o convencional --La jurisprudencia se refiere a la simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas como "principio" o regla "general" (SS 14 de marzo de 1973/Ar. 981 y 10 de noviembre de 1993/Ar. 8958), dejando siempre a salvo "que la ley o el contrato mismo determine otra cosa" (S 9 de diciembre 1988/Ar. 9331), habiendo declarado, en particular, la sentencia de 21 de noviembre 1988 (Ar. 9039) que el principio general de simultaneidad "tiene la excepción de lo que resulte por ley o por el propio contrato", añadiendo en relación al caso enjuiciado que, como tienen "las obligaciones de una y otra parte distinto momento de cumplimiento, lo serán sucesivas, mas no simultáneas"--, así como de exclusión por los usos del tráfico o la propia naturaleza de la relación obligacional, que en determinados casos pueden imponer el cumplimiento anticipado de una de las prestaciones, sin quiebra de su reciprocidad. Tal sucederá en la compraventa con precio aplazado o en el arrendamiento -de cosas, de obra o de servicios- en que se realiza anticipadamente la prestación del arrendador o la del arrendatario. En estos supuestos de cumplimiento anticipado de una de las partes, la excepción de incumplimiento contractual y la especial regulación de la mora en las obligaciones recíprocas, sin llegar a quedar por completo anuladas, ven limitado su ámbito de aplicación, en cuanto el obligado al cumplimiento previo no puede oponer con éxito la excepción a la pretensión del reclamante, ni puede, con la sola ejecución de su prestación, constituir en mora al otro obligado o, por la pendencia de la aplazada, tener por compensada la mora en que eventualmente hubiera llegado a incurrir. En el Derecho comparado, el Código Civil alemán contempla expresamente esta eventualidad, excluyendo la excepción cuando quien podía oponerla "esté obligado a cumplir la prestación anticipadamente" (parágrafo 320, ap. 1). Desde la perspectiva del reclamante, también el Código Civil de las Obligaciones Suizo excluye el planteamiento de la excepción en los casos en que aquel "tenga el beneficio de un término, según las cláusulas o la naturaleza del contrato" (art. 82). Y, más imprecisamente, el Código Civil italiano, tras reconocer la excepción, hace la salvedad de que "se hayan establecido por las partes o resulten de la naturaleza del contrato términos diversos para el cumplimiento" (art. 1.460). La misma salvedad contiene el Código Civil portugués para el caso de que "hubiera plazos diferentes para el cumplimiento de las prestaciones" (art. 428). En definitiva, tanto la excepción de incumplimiento contractual, como el específico régimen de constitución en mora, descansan sobre el presupuesto de la coetaneidad en la ejecución de las prestaciones correlativas, sin el cual, sólo parcial y limitadamente despliegan sus efectos.

QUINTO.- Es norma en las obligaciones recíprocas, dice la sentencia de 27 de diciembre de 1990 (Ar. 10376), que "nadie puede exigir sin haber cumplido". Y es que, como asimismo señala la sentencia de 4 de diciembre 1993 (Ar. 9834), en esta clase de obligaciones "y por la dinámica del sinalagma funcional, la parte que no ha cumplido la obligación que a ella le incumbe y le es exigible, no puede pretender que la otra cumpla la suya"; y, de hacerlo, "ésta siempre podrá oponerse a ello, alegando la excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus)". Desconocerle tal oposición equivaldría a imponerle un inexigible cumplimiento anticipado.

La excepción de incumplimiento supone -como se ha dicho-- una simple negativa provisional al cumplimiento de su obligación por parte del que la alega. El que se ve demandado de cumplimiento, sin que el actor haya cumplido su contraprestación, se opone a la demanda tan sólo mientras éste no cumpla simultáneamente con su obligación. En suma, la excepción representa, según el citado autor, "un medio de suspender el cumplimiento de la parte demandada mientras la actora no cumpla o esté dispuesta a cumplir la contraprestación". El Código Civil italiano reconoce de manera explícita la excepción, estableciendo en el art. 1.460 que "en los contratos con prestaciones recíprocas cada uno de los contratantes puede rechazar el cumplimiento de su obligación si el otro no cumple o no ofrece cumplir simultáneamente la suya...". También lo hace el Código Civil alemán, al disponer en el parágrafo 320, ap. 1, que "el obligado por virtud de un contrato bilateral puede negar la prestación que le incumbe hasta la efectuación de la contraprestación..." Y en términos parecidos se pronuncia, entre los Códigos hispanoamericanos, el Código Civil venezolano, cuyo art. 1.168 prevé que "en los contratos bilaterales, cada contratante puede negarse a ejecutar su obligación si el otro no ejecuta la suya". Por su parte, el Código Civil portugués establece en el art. 428 que en los contratos bilaterales "cada uno de los contratantes tiene la facultad de rehusar su prestación en tanto el otro no efectúe la que le incumbe o no ofrezca su cumplimiento simultáneo". A diferencia de estos cuerpos legales, el Código Civil español, siguiendo el modelo del francés, no contiene una formulación general de la excepción. Sin embargo, ésta encuentra fundamento y apoyo en las disposiciones de los arts. 1.100, último párrafo --ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple-- y 1.124 --quien con la resolución puede recuperar lo entregado, con mayor razón puede negarse a prestarlo: SS.T.S. 31 de diciembre de 1971 (Ar 5450), 28 de febrero de 1974 (Ar 740), 26 de octubre de 1978 (Ar 3286), 10 de mayo de 1979 (Ar 1764) y 30 de enero de 1987 (Ar 366)-- y aparece asimismo implícita en otras normas que, como las contenidas en los arts. 1.466, 1.500 y 1.502, constituyen aplicación del mismo principio inspirador de la excepción.

La excepción de contrato no cumplido, reconocida y sancionada por reiterada jurisprudencia, no siempre ha sido en cambio objeto de una formulación precisa, acorde con su naturaleza. La sentencia de 3 de julio de 1995 (Ar. 5425), tras aceptar la tesis de que en las obligaciones bilaterales "existe un sinalagma doble, cuya primera condición es que cada una de las atribuciones patrimoniales debe su existencia a la otra", califica de correcta la conclusión de que "el reclamante tiene que demostrar que ha cumplido lo que le incumbía para poder pedir el cumplimiento de su contraria". De tal declaración cabría colegir que la demanda promovida en ejercicio de una acción de cumplimiento de contrato (actio ex contractu) ha de enderezarse en primer término a justificar el propio cumplimiento y sólo después a obtener el de la prestación debida al actor. Esta deducción no sería sin embargo correcta: De un lado, porque el cumplimiento del reclamante tan sólo constituye cuestión cuando es negado de adverso. En la obligación bilateral, cualquiera de las partes puede exigir la realización de la prestación que le es debida sin necesidad de alegar siquiera su propio cumplimiento, quedando al arbitrio de la contraria defenderse de la reclamación mediante la denuncia del incumplimiento del actor. No en vano nos encontramos ante una verdadera excepción, en sentido, tanto sustantivo, como procesal, dirigida a diferir y supeditar el cumplimiento de la prestación exigida del demandado a la simultánea ejecución de la correlativamente debida por el actor. De otro, porque las prestaciones sinalagmáticas de cumplimiento simultáneo devienen exigibles, no sólo con la ejecución liberatoria de la prestación a cargo del reclamante, sino también con su formal ofrecimiento al interpelado mediante la puesta a su disposición de lo que constituye su objeto. En palabras de la sentencia de 7 de junio de 1995 (Ar. 4632) "demostrado que una de las partes quería cumplir, estaba dispuesta a cumplir seriamente, la otra había de hacer lo mismo para no caer en incumplimiento". La mayoría de los Códigos que regulan la excepción contemplan esta alternativa, asimilando al cumplimiento de la prestación del demandante el ofrecimiento de su simultánea ejecución. En síntesis cabe afirmar, con un acreditado autor, que la excepción es un medio de oposición o defensa existente en los contratos bilaterales por el cual cada parte puede diferir legítimamente el cumplimiento de sus propias obligaciones, hasta tanto que la otra parte no cumpla u ofrezca cumplir simultáneamente las suyas. Es, no obstante, exacta la afirmación de la precitada sentencia de 3 de julio de 1995 de que la prueba del cumplimiento corresponde al actor. Al demandado le basta con alegar la excepción de incumplimiento para que sobre el actor recaiga la prueba de su cuestionado cumplimiento. Se ha dicho que la aceptación de su prestación por el demandado libera al reclamante de dicha carga. En apreciación de la sentencia de 18 de marzo de 1994 (Ar. 2552) tal aceptación, en cuanto acto propio, excluye el planteamiento de la excepción. A igual conclusión llega la sentencia de 18 de abril de 1979 (Ar. 1406). Parece, sin embargo, más equitativa la solución inspirada en el Código Civil alemán (parágrafo 363), que propugna desplazar en tales casos sobre el demandado la carga de probar el incumplimiento consistente en la recepción por su parte de una prestación distinta de la debida o incompleta. De ella se hace eco la sentencia de 17 de abril de 1976 (Ar. 1811) cuando señala que "si el demandado ha aceptado inicialmente la prestación del actor, como cumplimiento, y después no quiere pasar por ésta, alegando que no es conforme al contenido del deber de dicha prestación, tiene que acreditar la existencia de esas imperfecciones que invoca; sin que esto implique la inversión de la carga de la prueba, pues, realmente, el demandado, con esa invocación, alega un hecho obstativo, que tiene que probar".

En cuanto excepción, la alegación de incumplimiento del actor no extingue el derecho reclamado, pero sí detiene y neutraliza su efectividad, subordinándola a la realización u ofrecimiento de la prestación correlativa. A juicio de un acreditado sector de la doctrina, desde el punto de vista procesal, la excepción de incumplimiento determina la desestimación de la demanda; sólo llevando a cabo el demandante una oferta de cumplimiento simultánea -mediante la iniciación en su caso de una nueva reclamación mejor fundada- la sentencia conducirá a una condena condicional del demandado. La absolución, a la espera de una nueva pretensión acompañada de dicho ofrecimiento, no parece sin embargo una consecuencia insoslayable de la simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas. Ésta queda asimismo satisfecha asegurando su observancia en la fase ejecutoria de la resolución, mediante la condena del demandado a un cumplimiento simultáneo o condicionado al que realice el actor, sin que la sentencia que así la acuerde pueda ser, como se ha señalado, tachada de incongruente. Y, en efecto, la sentencia de 10 de enero de 1991 (Ar. 295) rechaza la pretendida incongruencia del fallo de instancia que, teniendo en cuenta la falta de cumplimiento achacable al actor, subordinaba la entrega de la obra debida por el demandado al pago por aquél del importe del presupuesto que aún adeudaba, señalando que "la entrega de la obra realizada no puede quedar desligada del pago del precio convenido sin que se altere la necesaria reciprocidad de la obligación, que opera directamente por ministerio de la Ley". Por lo demás, esta solución tiene plena apoyatura legal en el Derecho alemán, cuyo Código Civil dispone que "si una parte interpone acción para reclamar la prestación a ella debida a consecuencia de un contrato bilateral, el ejercicio del derecho correspondiente a la otra parte de negar la prestación hasta la efectuación de la contraprestación sólo produce el efecto de que dicha otra parte ha de ser condenada al cumplimiento simultáneo" (parágrafo 322, ap. 1). Un pronunciamiento judicial de este signo prolonga hasta el cumplimiento simultáneo la situación en que las partes se encuentran, con cuantas consecuencias sustantivas son inherentes a ella. Sólo el cumplimiento o el ofrecimiento de la prestación por el actor hace inmediatamente ejecutable la correlativa del demandado. A éste en cambio la sola proposición de la excepción, aun con el efecto positivo a que antes se ha hecho referencia, no le legitima para instar en el propio proceso la ejecución de la prestación a cargo del demandante. Huelga señalar por último, aunque ello ha merecido una expresa declaración del Código Civil portugués (Ar.t. 431), que el planteamiento de la excepción no se halla reservado a los originarios contratantes, sino que alcanza a cuantos se hubieren subrogado en sus derechos y obligaciones contractuales..

SEXTO.- La facultad resolutoria, reconocida implícitamente por el artículo 1.124 del Código Civil ??que no debe confundirse con el precepto rector de la carga de la prueba (art. 1.214 C.C.), que sí ha sido derogado la LEC 1/2000?? en las obligaciones recíprocas «para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe», aconseja adentrarnos en su análisis para observar en qué forma ha sido matizada la aludida facultad e incumplimiento contractual, causante de la resolución. Al efecto, podemos señalar las siguientes características: a) Procedencia de la resolución unilateral extrajudicial: La cuestión de si el contrato puede ser resuelto por virtud de una declaración unilateral de voluntad, de modo que no sea preciso, para producir sus plenos efectos, obtener una declaración judicial previa, ha sido decidida reiteradamente en sentido afirmativo por la Sala Primera del Tribunal Supremo, cuya jurisprudencia expresa que la facultad resolutoria de los contratos puede ejercitarse, en nuestro ordenamiento, no sólo en vía judicial sino mediante declaración no sujeta a forma y dirigida a la otra parte sin perjuicio de que sean los Tribunales quienes examinen y sancionen su procedencia cuando es impugnada, bien negando el incumplimiento, bien rechazando la oportunidad de extinguir el contrato, a fin de determinar, en definitiva, si la resolución ha estado bien hecha o si ha de tenerse por indebidamente utilizada. Ello implica que la decisión judicial no produce la resolución contractual, sino que proclama, simplemente, la procedencia de la ya operada (SS.T.S., Sala Primera, de 5 de julio de 1971, 22 de diciembre de 1977, 20 de junio de 1980, 5 de noviembre de 1982, 8 de julio de 1983, 19 de noviembre de 1984, 1 de junio de 1987, 14 de junio de 1988, 28 de febrero de 1989 y 30 de marzo de 1992) y también, naturalmente, que el incumplimiento libera al cumplidor de sus compromisos. Se separa así el Código Civil Español de los precedentes de algunos Códigos extranjeros, como el francés e italiano, que prescriben que la resolución debe ser pretendida jurisdiccionalmente; b) Derecho optativo: El artículo 1.124 C.C. concede, a la parte perjudicada por el incumplimiento de la obligación, el derecho a optar entre exigir el cumplimiento o la resolución de «la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos». Tales pretensiones son incompatibles, si bien nada impide su ejercicio en forma eventual ??subsidiaria la una de la otra??, ya que en el supuesto de ejercicio conjunto existe contradicción entre las pretensiones, lo que no ocurre en el caso de ejercicio subsidiario, más aún cuando el propio precepto admite «pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible» (STS de 24 de octubre de 1986, 2 de febrero de 1973, 29 de noviembre de 1989 y 26 de junio y 19 de noviembre de 1990). En todo caso, no cabe limitar la opción subsidiaria o alternativamente formulada al supuesto de imposibilidad del cumplimiento, toda vez que el mismo artículo 1.124 añade que «el Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que le autoricen para señalar el plazo» (STS 19 de noviembre de 1990), habiendo declarado la STS de 2 de febrero de 1970, que si la pretensión resolutoria se deduce después de que la otra se haya ejercitado sin éxito, ha de reputarse que ésta es imposible quedando abierta la vía de la resolución. Este derecho del titular a resolver las obligaciones recíprocas tiene carácter potestativo y, por ende, es renunciable, conforme a lo dispuesto en el artículo 6, 2 C.C., siempre que no exista interés de orden público que contradiga la voluntad de las partes (STS 27 de marzo de 1972); c) Vigencia del contrato y momento de ejercicio de la acción: Requiere, en primer lugar, la acción resolutoria por incumplimiento contractual la existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron (STS, 21 de junio de 1966, 8 de febrero de 1980, 21 de marzo de 1986, 29 de febrero de 1988 y 4 de enero de 1992), lo que es claro, pues inexistente el vínculo carecería de objeto la pretensión resolutoria, y ello al margen, naturalmente, de los efectos que pudiera producir el mero incumplimiento. En todo caso, según reiterada jurisprudencia, la acción, al no tener señalado plazo especial de prescripción, prescribe a los 15 años, según el artículo 1964 del Código Civil; d) Caracteres de incumplimiento: gravedad y culpabilidad: A propósito de la gravedad del incumplimiento, puede sistematizarse la jurisprudencia recaída señalando que: 1.- El incumplimiento de las obligaciones que incumben a cada parte contratante ha de ser grave, y su apreciación constituye una cuestión de hecho (SSTS de 12 de junio 1986, 30 de septiembre de 1989 y 12 de junio y 21 de julio de 1990); 2.- Debe tener tal importancia en la economía del contrato que justifique la resolución en la común intención de los contratantes, no bastando un mero incumplimiento parcial (SSTS. de 18 de noviembre 1970 y 30 de junio de 1978), ni una infracción mínima, como cuando se trata de obligaciones que estando incorporadas a un contrato «tienen mero carácter accesorio o complementario, con relación a aquellas prestaciones o contraprestaciones que constituyen el objeto principal del pleito» (SSTS. de 10 de mayo de 1989 y 23 de enero y 21 de septiembre de 1990). 3.- El comportamiento incumplidor ha de recaer sobre la esencia de lo pactado y ser de tal índole y entidad que impida el fin normal del contrato, frustrando las legítimas aspiraciones de la parte que inste la resolución (SSTS. de 11 de octubre de 1982, 7 de marzo de 1983 y 24 de julio de 1989). Es decir, el principio del Derecho Intermedio, recogido luego en el derecho canónico, de «frangente fidem, fides non est servanda», que ha inspirado el art. 1.124 del Código Civil, conduce a afirmar que no basta comprobar la existencia de cualquier incumplimiento, sino que éste ha de tener tal importancia en la economía del contrato que justifique, en la común intención de los contratantes, la resolución (STS. de 7 de junio 1978), de aquí se colige el carácter subsidiario de la acción. 4.- La conjunción de varias obligaciones en un solo contrato no implica de suyo que haya de atribuírseles forzosamente el calificativo de «recíprocas», lo que técnicamente sólo corresponde a aquellas obligaciones ligadas por una íntima trabazón, reflejada en el hecho de que cada una se constituye en causa eficiente de la otra (STS. de 21 de noviembre de 1963). 5.- Si bien uno de los requisitos de la acción resolutoria es el cumplimiento de su obligación por el que la ejercita, cabe su viabilidad, aun en el caso de incumplimiento del demandante, pues la conducta del que incumple primero es la que motiva el derecho de resolución, dado que esta conducta libera, desde entonces, a la otra parte contratante de su compromiso (STS. de 3 de diciembre de 1955); e) Culpabilidad: La virtualidad de la acción resolutoria requiere, como regla general, la necesidad de que el incumplimiento sea imputable a la parte incumplidora de la obligación, en cuanto la misma haya incidido en un incumplimiento deliberado, pertinaz y definitivo de su obligación, que o bien patentice la existencia de una voluntad obstativa al incumplimiento de lo convenido, o bien cuando por su transcendencia pueda justificar la resolución. (STS, 1 de febrero de 1966, 4 de octubre de 1983, 25 de octubre de 1988, 24 de julio de 1989 y 4 de abril de 1990). A su vez, atendiendo a los principios de equidad y justicia, así como a la realidad social ??arts. 3, apdos. 1 y 2 del Código Civil?? la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha afirmado que dicha «voluntad deliberadamente rebelde» no puede erigirse en un pronunciamiento exclusivo, en cuanto ello no aparece expresamente, ni en la letra, ni en el espíritu del artículo 1.124 C.C., sino que ha de ser cohonestada con la posibilidad de que existan actos o conductas del deudor que permitan inducir el incumplimiento de la obligación, puesto que, en otro caso, se identificaría aquella conducta obstinada y rebelde con el dolo (SSTS. de 6 de junio de 1983, 7 de julio de 1987, 1 de diciembre de 1989). Así, entre otras, se puede revelar esta voluntad del deudor impeditiva del cumplimiento en los casos de inactividad o pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante (SSTS. de 18 de noviembre de 1983 y 7 de julio de 1988); de su patente y definitiva probada insolvencia (STS. de 14 de junio de 1988); de asunción de obligaciones contraídas, al menos negligentemente, cuando se sabía que no podrían hacer frente a su pago (STS. 29 de noviembre de 1989) o, de una forma general, cuando se realizan omisiones por parte de los deudores que, sin implicar un mero retraso o demora, puedan conducir a impedir el cumplimiento de la obligación (STS. 7 de diciembre de 1989), como cuando transcurre un período largo de tiempo a partir del momento señalado para el cumplimiento de la obligación (SSTS. de 20 de noviembre de 1985 y 14 de diciembre de 1983); f) Daños y perjuicios: La doctrina legal civil ha declarado reiteradamente que el incumplimiento de una obligación no genera, mecánicamente, la existencia de perjuicios. La indemnización pretendida únicamente puede ser acogida cuando se pruebe su realidad e inmediata relación causal con el incumplimiento de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.101 C.C., pues de otro modo se confundiría el concepto indemnizatorio con el de una cláusula penal. No obstante, el Tribunal Supremo ha sentado ??v. gr., S.T.S., de 29 de noviembre de 1990?? que «ello no empece a que también esta Sala, pese a no constar acreditado en el juicio el importe de los perjuicios, condenase al abono de indemnización como consecuencia del simple incumplimiento de lo pactado, conforme al artículo 1.091 del CC [...] lo que implica que en otros supuestos el incumplimiento o cumplimiento anormal, por su simple reconocimiento, sea generante "per se" de daños y perjuicios y secuela indemnizatoria» (STS. de 29 de noviembre de 1990).

En síntesis, pues, de cuanto hemos expuesto, reiterada doctrina jurisprudencial ??de la que son exponentes las sentencias de 29 de febrero de 1988, 28 de febrero de 1989 y 16 de abril de 1991?? ha configurado la acción resolutoria, del siguiente modo: 1.º Ejercicio de la facultad resolutoria, incluso en forma extrajudicial, sin perjuicio del control jurisdiccional sobre la realidad del incumplimiento contractual; 2.º Derecho optativo y renunciable del perjudicado a optar entre el cumplimiento o resolución del contrato; 3.º El plazo de prescripción de la acción es de 15 años; 4.º Existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes los concertaron; 5.º Reciprocidad de las prestaciones estipuladas, así como su exigibilidad; 6.º Cumplimiento de la obligación por parte de quien ejercita la acción, a no ser que su incumplimiento derive del incumplimiento anterior del otro; 7.º Incumplimiento en forma grave de las obligaciones, cuya apreciación depende del libre arbitrio de los Tribunales, bastando, en términos generales, que al efecto aquella conducta frustre las legítimas aspiraciones o expectativas de la parte que cumplió; 8.º Conducta voluntaria del incumplidor reflejada de modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable, aunque esa voluntad rebelde pueda revelarse por diversos medios, cuales pueden ser la prolongada inactividad o pasividad del deudor; 9.º El incumplimiento no genera mecánicamente el resarcimiento de daños y perjuicios.

SÉPTIMO.- Ciertamente, la Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo tiene declarado que de las resoluciones que se dicten en el orden jurisdiccional penal, sólo producen excepción de cosa juzgada en la civil las declaraciones de hechos probados de las sentencias condenatorias y en las absolutorias, cuando concurra el supuesto establecido en el artículo 116 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto dispone la extinción de la acción civil si se hubiera declarado «por sentencia firme» que no existió el hecho de que ésta haya podido nacer, pues en los demás supuestos los juzgadores civiles ostentan todas las facultades jurisdiccio-nales necesarias para valorar el conjunto probatorio suministra-do, apreciando y calificando los efectos que del mismo se deriven, de manera plenamente autónoma, y sentando sus propias deducciones en orden a la realidad fáctica (S.S. T.S., Sala Primera, de 30 de mayo de 1983 (R.A. 2919); 24 de febrero de 1986 (R.A. 1473); 28 de enero de 1987; 22 de julio de 1.991 (R.A., 5406); 23 de septiembre de 1991 (R.A., 6058); 7 de octubre de 1991 (R.A., 6891); 14 de noviembre de 1991 (R.A. 8111); 6 de marzo de 1992 (R.A. 2397); 12 de marzo de 1.992 (R.A., 2173); y 16 de octubre de 1992 (R.A. 7827), entre otras), toda vez que «las sentencias, resoluciones, diligencias y testimonios procedentes de la jurisdicción penal, no pueden enervar, prejuzgando, la estimación probatoria que en lo civil compete al Juez, guiada por motivaciones distintas y por una propia apreciación de las pruebas practicadas en el juicio civil, incluidos los documentos del orden penal traídos al amparo del artículo 596 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que pueden ser valorados de modo distinto a lo hecho en la Jurisdicción penal» (S.S.T.S., Sala Primera, de 26 de diciembre de 1983 (R.A. 7005), 7 de junio de 1984 (R.A., 3218), 8 de mayo de 1.986 (R.A. 2669), 3 de diciembre de 1990 (R.A. 9539), de 5 de febrero de 1.991 (R.A. 992), 8 de febrero de 1991 (R.A. 1157) ??que cita, a su vez las de 17 de febrero, 27 de abril y 19 de octubre de 1981 y 1 de abril, 11 de mayo y 15 de noviembre de 1982??, y 5 de marzo de 1991 (R.A. 2075), entre otras).

OCTAVO.- En el caso litigioso está inequívocamente acreditado el incumplimiento de la parte codemandada, rehuyendo sin justificación plausible el otorgamiento de la escritura pública que le fuera requerido por la parte actora, sin que constituyan elementos relevantes en contrario las conjeturas efectuadas por el Juzgador de primer grado acerca de las motivaciones --o, mejor, su falta-- subyacentes a dicha conducta.

Y constatado el siniestro es indefectible la responsabilidad de la aseguradora, por cuanto no aprecia esta Sala que las pretendidas infracciones de los arts. 16 y 17 LCS puedan aparejar la exoneración de la aseguradora codemandada.

Dos supuestos diferentes, y con efectos igualmente dispares contempla el art. 16 LCS 8 de octubre de 1980. El primero, consignado en el párrafo 1º de dicho precepto que se refiere a la ausencia de comunicación del siniestro al asegurador y el segundo, plasmado en el párrafo tercero que prevé las consecuencias de la falta de información a la aseguradora de las circunstancias del siniestro. La inobservancia del deber de comunicación no lleva aparejada la pérdida de la indemnización, estándole al asegurador tan sólo la posibilidad de reclamar del tomador la indemnización de daños y perjuicios por la falta de declaración. En este sentido, la S 21 de noviembre de 1988, cuando declara que el art. 16 LCS, al regular la obligación que tiene el tomador del seguro, el asegurado o beneficiario de comunicar el asegurador del siniestro dentro del plazo determinado, elimina como consecuencia de su incumplimiento la exoneración del pago de la prestación por el asegurador, para establecer tan solo su derecho a reclamar los daños y perjuicios causados por la falta de declaración.

Sin embargo, el párrafo 3º del precepto que estamos examinando, con fundamento en el genérico deber de colaboración del tomador del seguro y del asegurado con el asegurador, establece el específico deber de información de las circunstancias y consecuencias del siniestro, para cuyo incumplimiento anuda la consecuencia o efecto jurídico de quedar el asegurador liberado de la obligación de indemnizar al asegurador, lo cual solo y exclusivamente se producirá de haber concurrido dolo o culpa grave en el incumplimiento del deber de información. No obstante, según la más autorizada doctrina la consecuencia de la pérdida de indemnización, ha de interpretarse en forma restrictiva, no sólo a la hora de valorar si se ha producido el dolo o la culpa grave, sino de modo especial en lo relativo a conocer si se ha producido una verdadera violación del deber de información o no, incumbiéndole al asegurador la carga de la prueba, tanto respecto a la infracción de dicho deber, como respecto a la concurrencia del dolo o culpa (v. STS 5 de julio de 1990).

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, no cabe calificar como dolo o culpa grave la conducta de la demandante, atendidas las circunstancias concurrentes.

Y a propósito de la infracción del art. 17 LCS, esta Sala comparte y da por reproducidas aquí las consideraciones efectuadas en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida.

NOVENO.- A propósito de la demanda reconvencional, ciertamente, debe señalarse que, conforme a lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 43 de la Ley de Contrato en Seguro 50/1980, de 8 de octubre, el asegurador «una vez pagada la indemnización, podrá ejercitar los derechos y las acciones que por razón del siniestro correspondieran al asegurado frente a las personas responsables del mismo, hasta el límite de la indemnización», con la única excepción de los seguros de personas, salvedad hecha, a su vez, de los gastos de asistencia sanitaria, ex artículo 82 L.C.S.

La subrogación encuentra su fundamento en evitar el enriquecimiento injusto del perjudicado, quien puede ostentar una pluralidad de derechos de crédito para el resarcimiento del daño ??v. gr., contra su propio asegurador; frente al causante material del daño y el asegurador de éste??, con vulneración del principio indemnizatorio conforme al cual nadie puede ser resarcido en cuantía superior al daño realmente experimentado; y en segundo término, impedir que el tercero responsable se vea libre de su obligación de reparar el daño a consecuencia de la protección que obtiene el perjudicado por medio del contrato de seguro que eventualmente tenga concertado.

Estas razones ya se encontraban expresadas en la Exposición de Motivos del Código de Comercio de 1885 con el siguiente tenor: «Satisfecho el asegurado de cualquiera de los modos indicados, es de estricta justicia que, como consecuencia de este acto, quede subrogado ipso iure el asegurador en todos los derechos del asegurado, contra los terceros que sean responsa-bles... por cualquier título o concepto; pues ni el asegurado, una vez percibida la indemnización, puede exigir de éstos otra, lo cual constituiría un lucro o beneficio, en oposición con la naturaleza fundamental del mismo contrato, ni los terceros quedan libres de su responsabilidad en virtud del Seguro, como acto ajeno a ellos, siendo por el contrario, muy ventajosa esta subrogación al mismo asegurado, que obtendrá por ella alguna rebaja en la cuantía del premio del Seguro».

Del mismo modo, es innegable que el asegurador, al indemnizar a su asegurado, sufre de manera refleja un perjuicio patrimonial equivalente al importe satisfecho ??no «resarcido» ya que el pago en virtud del contrato no tiene el carácter de indemnización sino de cumplimiento convencional??, por lo que surge un interés por su parte, que encuentra una protección con la titularidad del crédito en el que se subroga.

DÉCIMO.- Frente a lo sostenido en el recurso, en el supuesto de autos se cumplen únicamente dos de los presupuestos básicos de la subrogación: a) el cumplimiento por el asegurador de su prestación resarcitoria al asegurado dentro de los límites del contrato; y b) la voluntad del asegurador de subrogarse en los derechos y acciones del asegurado como ejercicio actual del derecho potestativo eventual que le reconoce el artículo 43 L.C.S., exteriorizando y comunicando al tercero el pago de la indemnización y la derivativa adquisición de los derechos y acciones correspondientes al asegurado frente a él. No se cumple el tercero de los presupuestos necesarios: la existencia de un crédito del asegurado representado por el importe del daño que ha dado lugar a la indemnización del asegurador. Como precisa el Juzgador de primer grado, y no se ha desvirtuado adecuadamente en esta alzada, la aseguradora no ha justificado documentalmente los créditos de las aseguradas frente a la demandada reconvencional, circunstancias de indeclinable prueba para para el reconocimiento del derecho de cuyo ejercicio se trata, imponiéndose el perecimiento del recurso --impugnación sobrevenida-- formulado por la aseguradora reconviniente.

UNDÉCIMO.- La estimación del recurso de apelación formulado por la demandante principal apareja que hayan de imponerse a las codemandadas vencidas las costas procesales ocasionadas en la primera instancia, y que no haya lugar a especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas en esta alzada con el recurso de apelación interpuesto por aquélla.

La desestimación del recurso de apelación interpuesto por la aseguradora codemandada comporta la imposición a la misma de las costas causadas con dicho recurso, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 LEC 1/2000.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, con ESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil «Promociones y Obras Prieto Menéndez, S.A.», y con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil «Compañía Española de Seguros y Reaseguros de Crédito y Caución, S.A.», frente a la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 53 de los de Madrid en fecha 2 de septiembre de 2002 en los autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantía seguidos ante dicho órgano al núm. 0328/2000, procede:

1.º REVOCAR PARCIALMENTE la parte dispositiva de la expresada resolución, que quedará redactada del modo siguiente:

«Con estimación de la demanda interpuesta por la entidad mercantil «Promociones y Obras Prieto Menéndez, S.A.» --en anagrama «Pyopmsa, S.A.»-- frente a las entidades mercantiles «Compañía Española de Seguros y Reaseguros de Crédito y Caución, S.A.» y «Aravaca Somosaguas, S.A.», procede:

«1.º Declarar resueltos los contratos de compraventa que se relacionan en el hecho primero de esta demanda celebrados entre «Pyopmsa, S.A.» y «Aravaca Somosaguas, S.A.»

2.º Condenar solidariamente a «Aravaca Somosaguas, S.A.» y a «Compañía Española de Seguros y Reaseguros de Crédito y Caución, S.A.», al pago de veintiocho millones ochocientas noventa y siete mil ochocientas cuarenta pesetas (28.897.840 Ptas.) de principal, y en el caso de esta última, incrementado su importe en el 6% de intereses anuales, a contar desde la fecha de pago por «Pyopmsa, S.A.» de las cantidades entregadas a cuenta por la compraventa de las fincas descritas en el hecho primero de la demanda.

3.º Condenar a «Aravaca Somosaguas, S.A.» a pagar a «Pyopmsa, S.A.» la cantidad de diecinueve millones doscientas setenta y nueve mil setecientas cincuenta y seis pesetas (19.279.756 Ptas.).

4.º Condenar a las entidades demandadas al pago de intereses procesales y las costas procesales ocasionadas en la primera instancia».

2.º CONFIRMAR el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

3.º NO HABER LUGAR a especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta alzada con el recurso principal.

4.º IMPONER LAS COSTAS devengadas por el recurso interpuesto por la entidad mercantil «Compañía Española de Seguros y Reaseguros de Crédito y Caución, S.A.».

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal, previniéndoles que contra la misma NO CABE interponer recurso alguno ordinario, sin perjuicio de lo dispuesto en la D.F. Decimosexta LEC.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de la Sala núm. 0070/03, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.