Sentencia Civil Nº 523/2006, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 4/2006 de 20 de Julio de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 4/2006

DIVORCIO NÚM. 744/2004

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 2 HOSPITALET LLOBREGAT

S E N T E N C I A Núm. 523/2006

Ilmos. Sres.

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

D. ENRIC ALAVEDRA FARRANDO

En la ciudad de Barcelona, a veinte de julio de dos mil seis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio de Divorcio, número 744/2004 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Hospitalet de Llobregat a instancias de Dª. Catalina , contra D. Cesar ; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 20 de mayo de 2005, por el Juez del expresado Juzgado, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ""FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. FAUSTINO IGUALADOR PECO, en nombre y representación de Dª. Catalina , contra su cónyuge D. Cesar , representado por la procuradora de los Tribunales Dª MARIA LUISA TAMBURINI SERRA, declaro a todos los efectos procedentes en derecho la disolución del matrimonio de los litigantes, por divorcio. Existiendo una hija matrimonial, menor de edad, procede hacer pronunciamientos sobre guarda y custodia, patria potestad, régimen de visitas y pensión de alimentos en la forma siguiente: a) en cuanto a la guarda y custodia, patria potestad y régimen de visitas, deberá estarse a lo dispuesto en el Fundamento de Derecho tercero, Cuarto y Quinto de esta resolución; b) con relación a la pensión de alimentos a la hija, igualmente deberá estarse a lo establecido en el Fundamento de Derecho sexto de la presnte Sentencia; c) en orden a los pagos de la mitad de las cuotas de la hipoteca que grava la vivienda y el parking, lamitad correspondiente al I.B.I. de ambas propiedades, así como la mitad de la prima por el seguro; así como aquéllas cantidades que pudieran considerarse como extraordinarias por reparaciones urgentes de las fincas, estése al Fundamento de Derecho Sexto, párrafo último. Cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad." El auto de aclaración de fecha 7 de junio de 2005 acuerda "aclarar y subsanar el error material existente en el Fundamento de derecho Sexto así como la parte dispositiva de la sentencia, debiendo decir, y así se aclara y subsana sin concreción de cantidad alguna, que se paguen por mitad las cuotas de la hipoteca que grava la vivienda y el parking, así como la mitad correspondiente al I.B.I. de ambas propiedades y la mitad de la prima del seguro, así como aquellas cantidades que pudieran considerarse como extraordinarias por reparaciones urgentes de las fincas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por ambas partes, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que presentó escrito de impugnación adhiriéndose a algunas de las peticiones de la actora; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 13 de julio de 2006.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la magistrada Ilma. Sra. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada se remite, en cuanto a las medidas que rigen el divorcio, a las expresadas en los distintos fundamentos jurídicos de la misma, sin mayor especificación. La Ley de Enjuiciamiento Civil en su artículo 774 exige de forma expresa que el Tribunal determine, en la propia sentencia las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, disolución del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubieren adoptado ninguna, exigencia que ha sido incumplida por la sentencia impugnada, cuyo defecto procesal, no obstante, no debe dar lugar a decretar la nulidad de actuaciones en cuando la sentencia esta debidamente motivada, examina y valora los hechos que son objeto de controversia para concluir que procede adoptar las medidas contenidas en los fundamentos jurídicos y en tanto no produce indefensión a ninguna de las partes, procede su subsanación en esta alzada, a fin de mejor procurar una efectiva tutela judicial, estableciendo en la parte dispositiva de la sentencia cada una de las medidas que se derivan del divorcio, especialmente en aquellos extremos ni tan siquiera discutidos.

SEGUNDO.- El pronunciamiento relativo a la guarda y custodia es apelado por el demandado, que reitera la petición de custodia de la menor Virginia , formulada en la demanda, por entender que está perfectamente capacitado para llevarla a cabo. No se cuestiona en el proceso la capacidad del padre para atender y cuidar a su hija, si bien, ello no implica que el interés de la menor requiera en este momento un cambio de custodia y así se recoge de forma acertada en la sentencia apelada. Hay que tener en cuenta que por sentencia de separación de fecha 18 de octubre de 2001 , cuando la niña tenia dos años y medio, se atribuyó la guarda y custodia a la madre y que dicha atribución se acordó mediante convenio regulador, es decir, en aquel momento los padres consideraron que ésta era la medida mas adecuada para la niña; que desde entonces la menor se encuentra bajo la guarda y custodia de su madre con un amplio régimen de visitas a favor del padre que favorece la relación paterno filial y garantiza la presencia de la figura paterna. No se han producido circunstancias que justifiquen o aconsejen un cambio en la vida cuotidiana de la niña y en su rutina diaria, por lo que coincidiendo plenamente con los razonamientos del Juez a quo, se estima que no concurren motivos para atender la petición del padre sobre esta medida. Ahora bien, a diferencia de lo que se afirma en la sentencia, no se aprecia por parte del Tribunal, que en la petición de custodia exista una motivación ajena a la de ocuparse de la niña, como es el uso del domicilio, pues resulta legítima y comprensible la oposición del padre a que dicho piso, de protección oficial, y por tanto con las limitaciones que implica la venta, esté actualmente ocupado, no solo por su hija, sino por el actual compañero de la madre, sin que se haya conseguido llegar a un acuerdo sobre su adjudicación. Ciertamente, se trata de una situación que la actual legislación ni contempla, ni soluciona, y que en muchos supuestos, como es el de autos, genera una crispación creciente en la relación entre los progenitores, que termina por perjudicar al hijo o hija común. Dicha situación, que no viene resuelta por la ley, puede ser solucionada por vía de acuerdo entre ambas partes. En términos puramente dialécticos y que no afectan a las medidas que se adopten, cabe señalar que en estos casos, resulta aconsejable someter la cuestión a mediación.

TERCERO.- El régimen de visitas establecido es impugnado por la demandante en varios extremos. Respecto a los fines de semana alternos, solicitó en la demanda que la hora de devolución de la niña los domingos fuera las 19,30 horas y no las 20,00 horas. Alega que el padre no se opuso y que la sentencia incurre en incongruencia extrapetita. Consta en autos que el demandado en la contestación, pidió el mismo régimen de visitas de la separación, que fija la hora de devolución de la niña los domingos a las veinte horas. No se han evidenciado en los autos causas que justifiquen la restricción del horario establecido de mutuo acuerdo por los padres cuando la niña era más pequeña, considerando por otra parte, que las veinte horas del domingo es una hora prudente para que la menor sea reintegrada al domicilio materno. En consecuencia procede denegar tal petición. Se opone asimismo al mantenimiento de los dos días intersemanales fijados en la sentencia y que ya estaban contemplados en la sentencia de separación, alegando continuas fricciones, divergencias y enfrentamientos. Tampoco procede estimar dicha petición. Las fricciones o conflictos vienen causados por cuestiones ajenas a la menor, que los padres deberían solucionar. La solución no pasa por restringir la relación paterno filial. Hay que tener en cuenta, que la separación de los padres se produce cuando la niña es muy pequeña y que en estos supuestos, conviene y resulta aconsejable fijar visitas frecuentes para afianzar la relación afectiva entre padre e hija, esencial para un normal crecimiento y desarrollo. Se opone a las pernoctas acordadas para puentes y fiestas alternas porque no han sido solicitadas por ninguna de las partes y a dicha petición se adhiere el Ministerio Fiscal por razones obvias. Si los fines de semana finalizan el día anterior al lectivo, es decir, el domingo a las veinte horas, resulta incoherente que los puentes o fiestas intersemanales finalicen en lugar del lunes o día festivo a las veinte horas, al día siguiente por la mañana y por otra parte esta ampliación, acordada en dichos términos, no ha sido solicitada por ninguna de las partes. Lo mismo debe predicarse del día y hora de entrega de la menor después de un periodo de vacaciones, que debe efectuarse a las veinte horas del último día del periodo vacacional establecido y no al día siguiente. Por último debe atenderse a la petición formulada, tanto por la madre como por el Ministerio Fiscal en relación a la limitación quincenal de los periodos vacacionales, acordando que las vacaciones sean disfrutadas por mitad, pero distribuidas en periodos que no excedan los quince días, pues así venía rigiendo desde la separación y así lo han solicitado ambas partes en el divorcio. Procede por tanto revocar el régimen de visitas exclusivamente en estos extremos, acordando que en los puentes o días festivos la menor sea reintegrada al domicilio materno a las veinte horas, que al finalizar los periodos vacacionales sea reintegrada a las veinte horas y que las vacaciones escolares de verano sean distribuidas por mitad en periodos no superiores a quince días entre ambos progenitores.

CUARTO.- Respecto al uso del parking que ha sido atribuido a la madre, cabe señalar, que como se alega por el accionado, no ha sido pedido ni en la demanda ni en el acto de la vista. Ciertamente en la demanda no se hace ninguna petición, ni sobre el uso del domicilio, ni sobre el uso del parking y en la vista, subsanando la omisión y como petición accesoria a la de custodia, se solicita el uso del domicilio, pero no se formula petición alguna respecto al parking. Debe revocarse tal atribución al no haber sido solicitado por ninguna de las partes, no haciendo ningún pronunciamiento sobre el mismo.

QUINTO.- La parte demandada efectúa en el escrito de formalización del recurso alegaciones sobre la pensión de alimentos establecida y sobre la contribución sobre determinados gastos, pero no cuestiona ni impugna la cantidad fijada en concepto de alimentos. Respecto a las cargas, se alega que los gastos de vivienda correspondientes al IBI, seguro o cualquier cuota de reparación extraordinaria, si la otra parte tiene atribuido el uso, debe contribuir al pago de dichos gastos por analogía a lo previsto para el usufructo, uso y habitación. Hace referencia asimismo a que se precise que el seguro de la vivienda, cuyo pago por mitad se impone a ambos cónyuges, debe ser abonado en la parte de la prima que corresponde al continente y no al contenido. No se plantea controversia alguna respecto de la hipoteca, estando ambas partes conformes en que sea abonada por mitad. Respecto al IBI, es clara la doctrina de esta Sala recogida en sentencias de fecha 18 de enero de 2001, 5 de junio de 2002, 2 de diciembre de 2003, 30 de diciembre de 2004, 14 de abril y 22 de noviembre de 2005 que señala que constituirán cargas familiares, no los gastos de mantenimiento y uso de la vivienda (abono de suministros y reparaciones ordinarias) que son prestaciones propias de la necesidad habitacional, sino los ocasionados por la amortización del préstamo hipotecario constituido para la compra de la vivienda por ambos consortes, el seguro necesario para la formalización de la hipoteca, los gastos concernientes a la comunidad de propietarios, y el impuesto sobre bienes inmuebles, impuesto directo, real y objetivo que grava la titularidad de los bienes inmuebles. Respecto a los gastos de comunidad de propietarios, cabe remitirse a la doctrina mantenida por esta Sala en sentencia de fecha 20 de diciembre de 2005 que concluye "que puede aplicarse el régimen establecido para el usuario en la Llei 13/2000 de 20 de Novembre, de regulació dels drets d'usdefruit, d'us i d'habitació, (artículos 7 y 42 ) y que corresponde al progenitor copropietario que tiene atribuido el derecho de uso, el pago de los gastos de comunidad ordinarios, a saber, los de conservación, mantenimiento, reparación ordinaria y suministros, mientras que procede imponer el pago por mitad de las reparaciones extraordinarias. Por último en cuanto al seguro de la vivienda, resulta claro que el seguro que deben abonar por mitad, es el que se constituyó por exigencia de la entidad bancaria para otorgar el préstamo y que debe estarse a la totalidad de la cuota sin distinción entre el continente y el contenido. En cualquier caso, cualquier modificación posterior que suponga una ampliación del contenido y conlleve un aumento de la cuota a satisfacer, será a cargo del usuario de la vivienda.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC siendo la estimación parcial de ambos recursos, no se hace imposición de costas a ninguna de las partes.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por la representación de Dª. Catalina y ESTIMANDO EN PARTE el recurso formulado por la representación de D. Cesar , y con estimación de la impugnación formulada por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada en fecha 20 de mayo de 2005, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Hospitalet de Llobregat en los autos de Divorcio nº 744/2004 de los que dimana el presente rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la expresada resolución, y subsanando el defecto procesal de que adolece ACORDAMOS las siguientes medidas:

-la guarda y custodia de la hija menor Virginia se atribuye a la madre permaneciendo la potestad conjunta.

-Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en Hospitalet de Llobregat, AVENIDA000 NUM000 NUM001 NUM002 a la madre y a la hija y no se hace ningún pronunciamiento sobre el parking de la vivienda.

-Como régimen de visitas se establece que el padre permanezca en compañía de su hija Virginia

a)los fines de semana alternos, desde la salida del colegio los viernes hasta las veinte horas del domingo. La recogida se realizará directamente por el padre en el colegio o en el domicilio familiar si no hubiese asistido la menor al mismo; la entrega que se efectuará en el citado domicilio, se hará por el progenitor en el patio de acceso a la finca donde está aquél, al igual que la recogida en el supuesto de que la hija menor esté en el mismo.

b)Dos días intersemanales, los lunes y los martes, las semanas que le correspondan el fin de semana y los miércoles y jueves las semanas que no le correspondan, desde la salida del colegio hasta las veinte horas, recogiéndose y entregándose a la menor de idéntica forma que la expuesta en el apartado precedente.

c)Cuando a continuación de un fin de semana exista una fiesta, la menor lo pasará en compañía del progenitor que haya tenido a la menor el fin de semana inmediatamente anterior a la festividad. Si es el padre deberá reintegrar a la menor el día festivo a las veinte horas, en la mima forma que la indicada en los apartados precedentes.

d)Las vacaciones de verano, navidad y semana santa, así como la semana cultural y la semana blanca, en el supuesto de establecerse por el colegio, se distribuirán por mitad, en periodos que no excedan los quince días, debiendo escoger la mitad que corresponda, a la madre los años impares y al padre los años pares.

e) En las fiestas intersemanales, en el caso de que coincida con el día que el padre está con la hija menor, ésta será recogida por aquel a la salida del colegio del día anterior y reintegrada al domicilio materno a las veinte horas en la forma establecida en los apartados anteriores.

f)Cuando la hija menor se encuentre enferma, el progenitor con el que esté deberá inexcusablemente comunicárselo al otro, quien podrá visitarle en el centro hospitalario donde se hallase y durante el tiempo que la gravedad de la dolencia requiera y aconseje. Si no se hallare hospitalizada sino en el domicilio de cualquiera de los progenitores, el otro podrá visitarla en aquel durante el tiempo que la enfermedad lo aconseje."

-En concepto de alimentos, el padre abonará a la madre para la hija la suma de 150 € mensuales, más otros 50 € por gastos de escolarización y comedor mas la mitad de los gastos extraordinarios, actividades extraescolares, libros y médicos. Dichas cantidades serán ingresadas por el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuente que a tal efecto lo viene haciendo o la que pueda designarse en un futuro, pensión que será revisable anualmente con base en las variaciones que experimente el IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya.

-Ambos litigantes abonarán por mitad la cuota del préstamo hipotecario que grava la vivienda conyugal, el IBI correspondiente a la vivienda y el parking, el seguro suscrito para la constitución de la hipoteca y los gastos de comunidad correspondientes a reparaciones extraordinarias, de ambas propiedades.

Todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de la presente apelación a ninguna de las partes.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.