Sentencia Civil Nº 523/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 458/2005 de 23 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00523/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 913971838-39-41-42

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N.I.G. 28000 1 7006756 /2005

Rollo: RECURSO DE APELACION 458 /2005

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 492 /2003

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de VALDEMORO

Ponente:ILMO. SR. D. RAMÓN BELO GONZALEZ

AP

De: David , Penélope , Valentina , Juan Ramón

Procurador: MARIA DEL CARMEN HONDARZA UGEDO, MARIA DEL CARMEN HONDARZA UGEDO , MARIA ARANZAZU

LOPEZ OREJAS , MARIA ARANZAZU LOPEZ OREJAS

Contra:

Procurador:

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

Dª. ROSA MARIA CARRASCO LÓPEZ

D. RAMÓN BELO GONZALEZ

Dª. Mª ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid a veintitrés de octubre de dos mil siete. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta

por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 492/2003, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Valdemoro, seguidos entre partes, de una, como apelantes- demandantes David y Penélope , y de otra, como apelantes- demandantes Juan Ramón y Valentina .

VISTO, siendo Magistrado Ponente El ILMO. SR. D. RAMÓN BELO GONZALEZ .

Antecedentes

La sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Valdemoro, en fecha 31 de enero de 2005 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Se desestima la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Gotor Invarato en nombre y representación de David y Penélope , contra Juan Ramón y Valentina , representados por la Procuradora Sra. Díez Carvajal, con imposición de las costas causadas en el procedimiento a la parte demandante.

Se estima parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Díez Carvajal en nombre y representación de Juan Ramón y Valentina , contra David y Penélope , representados por el Procurador Sr. Gotor Invarato y se condena a éstos últimos a retirar las arizónicas plantadas a lo largo de la linde existente entre las parcelas de las partes, sin expresa imposición de las costas causadas en el procedimiento".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, después de preparado, se interpuso recurso de apelación, por las dos partes demandantes, mediante sendos escritos de los que se dio recíproco traslado entre las partes, presentándose por cada parte escrito de oposición al recurso de la contraria, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, ante la que no se ha practicado prueba alguna.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 27 de junio de 2007, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 22 de octubre de 2007.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por los mismos razonamientos jurídicos que se tuvieron en cuenta para dictar la sentencia apelada, que no han sido desvirtuados por las partes recurrentes y que ahora se dan por reproducidos, procede su confirmación.

SEGUNDO.- Nos encontramos ante dos parcelas contiguas y colindantes que, dentro del término municipal de Torrejón de la Calzada (Madrid), en la urbanización " DIRECCION000 " son las números NUM000 (de la propiedad de don David y su esposa doña Penélope ) y NUM001 (de la propiedad de don Juan Ramón y su esposa doña Valentina ) de la calle DIRECCION001 .

En cada parcela hay un chalet construido y una parte de jardín, siendo colindantes en la parte de jardín.

La medianería está constituida por una malla metálica tipo "gallinero" con sus tensores y puntales.

Al lado de esta malla metálica y ya totalmente construido en la parcela número NUM001 hay un pequeño muro formado por hileras de bloques de cemento.

Entre las dos parcelas hay un desnivel, siendo la parcela número NUM000 la superior y la NUM001 la inferior (la fachada de ambos chalets da a la misma acera, y, en ese punto colindante de la acera, están al mismo nivel pero, si se sigue la colindancia hasta el fondo de las parcelas, llega a haber un desnivel de 1 metro y 50 centímetros).

TERCERO.- Recurso de apelación de los dueños de la parcela número NUM000 .

I. En el primero de los motivos de este recurso de apelación se reclama un pronunciamiento sobre la malla metálica tipo "gallinero" que es la servidumbre de medianería.

El escrito de demanda se basa de manera fundamental en el muro de contención y su consideración como medianería. De ahí que la sentencia de primera instancia se centre en este extremo.

Ahora bien, si se lleva a cabo un rastreo minucioso del escrito de demanda, se comprueba que, en el mismo, hay tres referencias a la malla metálica (así como en el informe pericial que se acompañó al mismo). Es cierto que estas referencias son tangenciales y anecdóticas, pero las hay. Y en el suplico, concretamente en la letra C, esa referencia es clara. En consecuencia, hay que pronunciarse sobre la misma.

No cabe duda que los postes de la malla metálica están inclinados o tumbados hacia la parcela NUM001 y eso hace que lo esté también la malla.

Pero no ha quedado probada cual es la causa de esa inclinación de la malla: si la actuación de los propietarios de la parcela NUM001 sobre el muro de contención o la plantación de arizónicas por los dueños de la parcela NUM000 .

En consecuencia, se constata un menoscabo de la servidumbre (prohibido por el párrafo primero del artículo 545 del Código Civil ), pero, a los dueños de la parcela NUM000 , como demandantes, de esta pretensión, les incumbía la carga de la prueba de provenir ese menoscabo de la acción de los propietarios de la parcela NUM001 que son los demandados. Y no lo han probado.

Es cierto que en la malla faltan dos postes. Pero si damos por acreditado que fueron quitados por los dueños de la parcela NUM001 también tiene que darse por probado que ya estaban sueltos y constituían un grave peligro para los niños que jugaban en el jardín de esta parcela número NUM001 . De ahí que ignoramos la causa o el origen de haberse soltado esos dos postes. Es decir que no sabemos quien ha menoscabado la servidumbre. Y, una vez sueltos, el quitar los postes es de sentido común para evitar daños personales.

Por lo dicho, procede desestimar el recurso de apelación ya que el fallo de la sentencia dictada en la primera instancia se mantiene inalterable.

II. En el segundo de los motivos de este recurso de apelación se vuelve a tratar lo atinente al muro de contención sin discutirse ya el criterio del Juzgador de instancia de no constituir una servidumbre de medianería (en base a lo dispuesto en el número 3 del artículo 573 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial que, en caso de concurrencia de una situación favorable a la presunción de medianería con un signo externo adverso a tal presunción, debe darse prevalencia a los signos contrarios del artículo 573 del Código Civil -sentencias del T.S. de 8 de noviembre de 1895 y 20 de abril de 1927 ), se interesa el acogimiento de la pretensión por cualquier otro cauce que no sea su consideración de servidumbre de medianería (con invocación del artículo 1902 del Código Civil ).

El motivo de la apelación tiene que ser rechazado ya que se asienta sobre un cambio flagrante de la causa de pedir, lo que no es admisible en derecho. Basta con acudir a la demanda que se rubrica "sobre derecho de servidumbre de medianería", alegándose un menoscabo del derecho de servidumbre de medianería y en los fundamentos de derecho se explica la naturaleza jurídica de la medianería y se precisa que la acción ejercitada es la confesoria de servidumbre de medianería. No siendo de recibo que ahora, en el escrito de interposición del recurso de apelación, se prescinda de la acción ejercitada y se curse invitación a la Sala que ha de resolver el recurso para escoger la acción que considere mas adecuada.

III. Es cierto que, en el suplico de la demanda, no se deduce la acción indemnizatoria del daño moral de la actora doña Penélope , luego nada tenía que decirse en la sentencia al respecto, a pesar de lo cual, en el fundamento de derecho tercero de la sentencia apelada, se analiza esta pretensión para concluir que no puede ser estimada. Pero este motivo de la apelación carece de repercusión práctica ya que el fallo de la sentencia dictada en la primera instancia se mantiene inalterable, de ahí que el recurso sea desestimando.

En cualquier caso quede constancia de la "anormalidad" que supone, no ejercitándose la acción indemnizatoria del daño moral, el que se alegue, en la demanda, los daños morales padecidos por doña Penélope a causa del menoscabo de la servidumbre y se acompañe un informe médico referido a esos daños morales.

IV. En la audiencia previa de este juicio ordinario los dueños de la parcela NUM000 reiteraron las excepciones de falta de legitimación pasiva y preclusión del trámite de reconvención, sin que nada se resuelva en ese acto. Luego, en la sentencia, tampoco nada se dice expresamente respecto de estas dos excepciones. En cualquier caso, dado que la demanda de los dueños de la parcela NUM001 fue estimada parcialmente se entienden rechazadas estas dos excepciones.

Y su rechazo es incuestionable. Pues, respecto de la legitimación pasiva, la pretensión de arrancar las arizónicas y ejecutar una obra en la parcela NUM000 no puede dirigirse mas que contra los dueños de esta parcela NUM000 por ser los únicos que ostentan la legitimación pasiva. Y, en cuanto a la preclusión del trámite de reconvención, su invocación por la parte litigante que estuvo de acuerdo con la acumulación de las demandas resulta absurda y carente de sentido práctico alguno (una vez acumulada la demanda de los dueños de la parcela NUM001 carecía de lógica que reconvinieran, les daba igual reconvenir o no reconvenir).

CUARTO.- Recurso de apelación de los dueños de la parcela número NUM001 .

Los propietarios de la parcela NUM001 presentan, el día 20 de noviembre de 2003, demanda contra los dueños de la parcela NUM000 en la que hacen dos alegaciones a cada una de las cuales anudan su suplico:

1º. Que su parcela, en la parte del jardín, está continuamente encharcada y anegada de agua la cual procede de la parcela de los demandados, agua de la lluvia o del riego.

Suplico: se condene a los demandados a ejecutar las obras necesarias en su parcela para evitar el anegamiento de agua en la parcela de los actores.

2º. A lo largo de los 24 metros de medianería los demandados han plantado una arizónica sin respetar la distancia del art 552 del C.c ..

Suplico: se condene a los demandados a arrancar la plantación arizónica.

En la sentencia dictada en la primera instancia se desestima la primera petición al no haberse acreditado que el encharcamiento provenga de la parcela de los demandados. Y se estima la segunda petición lo que ha devenido firme ya que, al apelar los dueños de la parcela NUM000 , no atacan este pronunciamiento; Incluso aportan unas fotos con las arizónicas cortadas.

I. En el primero de los motivos de este recurso de apelación se sostiene que ha quedado probado que el encharcamiento de la parcela NUM001 proviene de la parcela NUM000 .

No es así. Compartimos la valoración que de la prueba practicada se hace por la Juzgadora de instancia.

Al margen de la contradicción pericial, lo que no ofrece duda es que, aunque la parcela NUM000 tenga una cota superior respecto de la parcela NUM001 , dada su inclinación, el agua de la parcela NUM000 discurre hacia la calle y no hacia la parcela NUM001 . Pero es que además el encharcamiento no aparece en la linde sino en el interior de la parcela NUM001 . Y el riego en la parcela NUM000 no se hace con manguera sino por goteo.

II. Llama la atención a esta parte apelante que la sentencia no se pronuncie sobre la contención de las tierras.

Pero no debería llamarle la atención si recordara el suplico de su demanda que ahora reproducimos: "A efectuar las obras necesarias...consistentes en... con la contención de tierras...para evitar el anegamiento continuo que sufre la parcela colindante ....provenientes de aguas de lluvia o riego de la parcela propiedad de los demandados". Dados los términos de redacción de esta pretensión la ejecución de todas, absolutamente todas, las obras que se interesan (incluida la contención de tierras) es para (es decir tienen como finalidad) evitar el anegamiento de agua. Pues bien, desde el momento en que no consta probado que el anegamiento de agua provenga de la parcela de los demandados, la pretensión tiene que ser desestimada, sin que tenga que rechazarse respecto de cada una de las obras interesadas, entre las cuales está la de contención de tierras.

QUINTO.- Al desestimarse tanto el recurso de apelación interpuesto por don David y doña Penélope , por una parte, como el interpuesto por don Juan Ramón y doña Valentina por otra parte, las costas ocasionadas en esta segunda instancia deberán ser abonados por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por don David y doña Penélope así como el interpuesto por don Juan Ramón y doña Valentina , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 31 de enero de 2005, por el Magistrado Juez titular del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Valdemoro en el juicio ordinario número 492/2003, del que la presente apelación dimana y cuya parte dispositiva se transcribe en el primer antecedente de hecho de la presente y se da aquí por reproducida.

Las costas ocasionadas en esta segunda instancia deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Al notificarse esta sentencia indíquesele a las partes que contra la misma no cabe interponer recurso alguno, ordinario o extraordinario, por lo que deviene firme.

Devuélvanse los autos originales, con certificación de la presente sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número 3 de Valdemoro, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.