Sentencia Civil Nº 523/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 179/2007 de 16 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00523/2007

Fecha: 16 de Noviembre de 2007

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 179/2007

Ponente: ILMO. SR. D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

Apelante y demandada: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 NÚMEROS NUM000 , NUM001 , NUM002 Y NUM003

PROCURADOR: D. ISACIO CALLEJA GÁRCIA

Apelada demandada e impugnante: Dª Margarita

PROCURADOR: Dª. MARÍA ROSA MARTÍNEZ VIRGILI

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 742/2003

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 67 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En MADRID, a dieciséis de noviembre de dos mil siete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 742/2003, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 67 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 179/2007, en los que aparece como parte apelante: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 NÚMEROS NUM000 , NUM001 , NUM002 Y NUM003 , representa por el procurador D. ISACIO CALLEJA GARCÍA y como apelada-impugnante: Dª. Margarita representada por la procuradora Dª. ROSA MARÍA MARTÍNEZ VIRGILI, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO .

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 742/03, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 67 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por la Ilma. Sra. Dª. Silvia Abella Maeso, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 67 de Madrid se dictó sentencia con fecha 8 de febrero de 2006 , cuya PARTE DISPOSITIVA dice así: FALLO.- "Que, estimando en lo precedente la demanda que ha dado origen al presente procedimiento, interpuesta por la Procuradora Doña Silvia Albite Espinosa, en nombre y representación de DOÑA Margarita , contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 NÚMEROS NUM000 - NUM001 - NUM002 - NUM003 DE MADRID.

1.- Se declara que la superficie útil de la vivienda propiedad de Doña Margarita , sita en la DIRECCION000 , número NUM001 , piso NUM004 , es inferior a la que consta en el Registro de la Propiedad, en concreto es de 90,23 metros cuadrados, debiendo procederse a la rectificación de este dato en el asiento Registral de la vivienda.

2.- Se declara que el coeficiente de participación de su vivienda en el total del inmueble deberá ser el que resulte de tomar en consideración la superficie de 90,23 m2, sin que proceda acordar en este momento la rectificación registral al no haberse concretado cuál deba ser el coeficiente, y sin perjuicio de que una vez concretado, proceda tal rectificación.

3.- Se declara el derecho de Doña Margarita a que sea adecuada su cuota de participación en la propiedad horizontal en atención a la nueva superficie fijada para su vivienda, y la obligación de la Comunidad de Propietarios de proceder a tal adecuación, mediante la convocatoria de la oportuna junta de propietarios, sin que quepa dejar tal fijación para ejecución de esta sentencia.

4.- No procede imponer las costas a ninguna de las dos partes."

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandada, el Procurador Sr. D. Isacio Calleja García, dándole traslado del mismo a la parte demandante, quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado e impugnación de la sentencia recurrida, dando traslado de éste al apelante principal quien presentó escrito de alegación; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 14 de noviembre del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - La pretensión actora deducida en la demanda instaba que se declarara la verdadera superficie útil de la vivienda de su propiedad, ordenando la rectificación del asiento registral correspondiente. Instó igualmente a que el coeficiente de participación se adecue a la verdadera superficie útil, y que se obligue a la comunidad de propietarios demandada a adoptar los acuerdos necesario para acomodar las cuotas de participación.

La sentencia de primera instancia estimó en parte la demanda declarando que la superficie útil real de la vivienda propiedad de la actora es de 90,23 m² y no los 94,88m² reflejados en el título constitutivo, teniendo para ello en cuenta las conclusiones del informe pericial practicado por la Perito designada judicialmente, cuya medición se llevó a cabo respecto de cada uno de los cuatro tipos de viviendas del edificio y computando las terrazas no limitadas por dos paredes por la superficie total y no su mitad. Declaró también que el coeficiente de participación será el que resulte de tomar en consideración la superficie útil citada, reconociendo a la demandante el derecho a exigir de la comunidad la adecuación de su cuota de participación mediante convocatoria de junta de propietarios.

Recurre la parte demandada reiterando su pretensión desestimatoria de la demanda pues, a su juicio, la superficie útil de la vivienda de la demandante no se ha medido, al practicarse la pericia respecto a la vivienda situada en el piso 4º C (el de la actora es el 2º B). También afirma que los criterios utilizados por los Técnicos para determinar en su día el coeficiente de participación no se limitaron a la superficie útil, y ha de estarse a las pautas marcadas en el año 1968 y de acuerdo con la legislación entonces vigente. También rechaza la rectificación del coeficiente fundándose para ello en los mismos argumentos de la sentencia que declaró no haberse demostrado cuál ha de ser el coeficiente correspondiente a la vivienda. Respecto del tercer pronunciamiento, aunque pide la desestimación íntegra de la demanda, no da otra explicación para sostener la impugnación que la propia ratio decidendi de la sentencia, con la que se muestra conforme.

La parte actora también recurre la sentencia por vía de impugnación insistiendo en que la superficie útil de su vivienda es de 87,62m² al discrepar del criterio aplicado de computar en su totalidad la superficie de las terrazas no limitadas por dos paredes.

SEGUNDO. - Según resulta de la prueba practicada, el dictamen pericial elaborado por la Perito designada judicialmente para este proceso se llevó a cabo midiendo la superficie de cuatro viviendas designadas por la comunidad (f. 393), cada una de las cuales se suponen equivalentes a las demás del mismo tipo, que se identificaron con una letra, A, B, C y D, correspondiendo la C al mismo grupo de viviendas de la actora. Lo que más llama la atención sobre las cuatro viviendas estudiadas es que ninguna de ellas coincide en la superficie medida por la Perito judicial con la reflejada en el título constitutivo, con la particularidad de ser superior la medición actual a la originaria respecto a las A, B y D, e inferior en el caso de la C. La indicada circunstancia revela la imprecisa medición llevada a cabo originariamente por mucho que los criterios aplicados fuesen diferentes, pues en ese caso todas las viviendas examinadas en este pleito deberían tener un incremento o reducción de superficie, y en proporción similar. Por otro lado, aunque el título constitutivo reflejó pequeñas, pero muchas, diferencias entre las viviendas integradas en cada grupo, a efectos de fijar la contribución a los gastos comunitarios estableció para los diferentes tipos un coeficiente común aplicado a todos sus componentes donde no se tomaban en cuenta las variaciones superficiales. También conviene destacar que del piso propiedad de la demandante sí hay medición pericial, en concreto dos, una de ellas llevada a cabo el día 23 de marzo de 1987 para el Juzgado de Distrito nº 36 de Madrid y otra el 29 de septiembre de 1995 para el Juzgado de primera instancia nº 52 de Madrid. En ellas, computando como superficie útil la totalidad de la terraza y el tendedero resultó, 90,59 m² en el primer informe y 90,31 m² en el segundo. Las diferencias entre estos dos informes, cuando se verifica la superficie calculada para cada una de las dependencias, es de unos centímetros cuadrados entre uno y otro que puede estar motivado por ser personas distintas quienes llevaron a cabo la medición, pudiendo aceptarse como margen de tolerancia. Si lo comparamos con el de la Perito Judicial, aunque el resultado final en metros cuadrados es muy similar, hay mucha diferencia entre dos dependencias, el vestíbulo o la cocina, diferencia que se justifica, al observar los planos obrantes en los folios 283 (2º B) y 400 (4º C), en que en este último aparece la cocina unida al aseo y tomando parte del vestíbulo, razón por la que en el primero es más grande esa dependencia, mientras que en el 4º C lo es la cocina. Por lo demás, se advierte que son sustancialmente viviendas idénticas, tanto en distribución como en superficie, de modo que la medición llevada a cabo en el piso 4º C es transferible al de la demandante, entendiendo la mínima diferencia con los otros dos informes periciales enmarcada en el margen de tolerancia.

Lo antes expuesto, que nos lleva a desestimar los dos primeros motivos del recurso interpuesto por la parte demandada, también conduce a rechazar la impugnación de la sentencia planteada por la actora, pues a efectos de establecer cuál es el coeficiente y posteriormente la cuota de participación en gastos lo decisivo no es que la superficie útil de las terrazas se aprecie sólo en la mitad de la real, sino que a todas las viviendas se les aplique el mismo criterio, pues la fijación del nuevo coeficiente no puede hacerse tomando sólo en consideración la superficie de la vivienda de la actora, sino la de todas y de los elementos comunes, como así lo dispone el segundo párrafo del artículo 5 LPH , de modo que si a aquélla se le aplica el criterio de computar sólo la mitad de la superficie de las terrazas, lo mismo deberá hacerse con las demás, con lo que la diferencia entre unas y otras seguirá siendo la misma al tener terrazas y tendederos todas las viviendas del edificio.

TERCERO. - Con relación a la rectificación del coeficiente, la sentencia apelada hace un pronunciamiento meramente declarativo donde se limita a reconocer a la demandante el derecho a modificarlo por acuerdo tomado en Junta de propietarios, declarando igualmente el correlativo deber de la demandada de adecuar la cuota al coeficiente resultante. Es decir, declara el derecho a promover la corrección de los estatutos, pero no condena a la modificación estatutaria. De todas formas no puede hacerse ni una cosa ni otra, y no sólo por la imposibilidad de establecer el coeficiente en esta resolución, sino por la incorrecta constitución de la relación jurídica procesal para dar solución a ese tema. Ello es así porque la rectificación de los coeficientes afectará a todos y cada uno de los propietarios partícipes de la comunidad de forma autónoma e independiente, pues dependiendo de la resolución que se dicte verán aumentada o reducida su cuota de participación y en diversa medida en función de la superficie útil acreditada de sus respectivas viviendas, es decir, el pronunciamiento debería hacerse efectivo frente a todos conjuntamente sea cual sea su grado de conformidad con la línea de defensa adoptada por la comunidad de propietarios, de modo que no puede hacerse efectiva sobre una entidad como la ahora demandada cuya intervención en juicio viene dada por la representación de los intereses comunes, pero no de los que individualmente ostente cada propietario como ocurre cuando se pretende alterar el coeficiente de cada una de las viviendas. Estamos ante un supuesto de falta de litisconsorcio pasivo necesario que a tenor de lo dispuesto en el artículo 12 LEC , obliga a la actora a demandar a todas las personas a quienes afecte, cuya apreciación puede hacerse de oficio en cualquier fase del proceso conforme a reiterada doctrina jurisprudencial que, de acuerdo a como lo expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 12-4- 2007 , " declara el deber de los juzgadores de velar porque el litigio se desarrolle con la presencia de todos los que pueden resultar interesados en aras de mantener la veracidad de la cosa juzgada (sentencias de 5-11-1991, 13-5-1993 y 17-4-2000 , entre otras muy numerosas)". Lo expuesto nos lleva, pues, a estimar el recurso de la parte demandada en este punto, si bien por otras razones diferentes a las expuestas en él.

CUARTO. - Tal como hemos expresado en los fundamentos jurídicos anteriores, nuestra sentencia será estimatoria en parte de la pretensión desestimatoria de la demanda deducida por la parte demandada, lo cual conduce, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 LEC , a no hacer expreso pronunciamiento respecto a las costas de esta alzada derivadas de ese recurso. Sin embargo, la impugnación de la sentencia opuesta por la parte actora ha sido rechazada en su totalidad, lo cual lleva a imponerle las costas por aplicación del mismo precepto.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Isacio Calleja García, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 - NUM002 y NUM003 , y desestimando el interpuesto por vía de impugnación por la Procuradora de los Tribunales Dª. Rosa María Martínez Virgili, en nombre y representación de Dª Margarita , ambos contra la sentencia de fecha 8 de febrero de 2006, dictada por el Juzgado de 1ª. Instancia n. 67 de Madrid, CONFIRMAMOS los pronunciamientos 1 y 4 de la parte dispositiva de la expresada resolución.

REVOCAMOS los pronunciamientos 2 y 3 de la parte dispositiva, dejándolos sin efecto.

DECLARAMOS la falta de litisconsorcio pasivo necesario respecto de la acción ejercitada para modificar los coeficientes de las diferentes viviendas y locales, permaneciendo la cuestión imprejuzgada.

No hacemos expreso pronunciamiento en cuanto a las costas generadas en esta alzada por el recurso interpuesto por la parte demandada, y condenamos a la actora al abono de las causadas por el suyo a su contraria.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo preparar cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de cinco días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.