Sentencia Civil Nº 523/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 151/2008 de 17 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00523/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7002516 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 151 /2008

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 385 /2004

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 57 de MADRID

De: CASTELLANA INMUEBLES Y LOCALES, S.A.

Procurador: PALOMA ALONSO MUÑOZ

Contra: CONSTRUCCIONES PILEMA S.L.

Procurador: ARGIMIRO VAZQUEZ GUILLEN

PONENTE: ILMO. SR. D. JOSE MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

DªANA Mª OLALLA CAMARERO

En MADRID , a diecisiete de septiembre de dos mil ocho.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 385/04, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 57 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandada-apelante CASTELLANA INMUEBLES Y LOCALES, S.A., representada por la Procuradora Dª Paloma Alonso Muñoz y defendida por Letrado, y de otra como demandante-apelada CONSTRUCCIONES PILEMA, S.L., representada por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén y defendida por Letrado, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. D. JOSE MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Madrid, en fecha 29 de octubre de 2007, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:"Debo estimar y estimo íntegramente la demanda de juicio ordinario interpuesta por CONSTRUCCIONES PILEMA, S.L. (con representación de DON ARGIMIRO VÁZQUEZ GUILLÉN); contra CASTELLANA INMUEBLES Y LOCALES, S.A.(actuando por medio de DOÑA PALOMA ALONSO MUÑOZ), condenando a ésta a: PRIMERO.- El pago a la actora de DOSCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS NOVENTA EUROS CON CINCUENTA CÉNTIMOS; con los intereses generados por dicha cantidad desde la interpelación judicial. SEGUNDO.- El pago de las costas devengadas por el presente proceso.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 29 de julio de 2008, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 10 de septiembre de 2008.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la parte demndada se alza en apelación contra la sentencia emitida en el primer grado jurisdiccional, estimatoria de la acción que en reclamación de cantidad se ejercitó en la demanda instauradora de la litis frente a la misma por la representación casuídica de la también mercantil CONSTRUCCIONES PILEMA interesando que se anule la sentencia recaída en la primera instancia y se absuelva a la interpelada de los pedimentos formulados contra ella. Fundamenta dicha pretensión en la base impugnativa expuesta en el escrito de interposición del recurso de apelación, redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 458 de la LEC , que delimita el ámbito de esta instancia.

Procede que ab initio señalemos que los asertos que conforman los tres primeras alegaciones vertidas en el meritado escrito de interposición del recurso de apelación ya fueron examinadas in extenso en el auto dictado el día 24-VI-2008 , en cuya virtud se inadmitieron las pruebas que en dicho escrito se propusieron, por lo que hemos de remitirnos en su totalidad a lo que en el auto antedicho se razonó. Tan sólo es dable poner de relieve, una vez más, la absoluta mala fe de que ha hecho gala la parte demandada ahora apelante al indicar en el escrito de litiscontestatio que "esta parte, Inmuebles Dos Hermanas, mantiene un litigio para la subsanación y declaración de responsabilidad de las deficiencias estructurales detectadas con el arquitecto Jesús Ángel , con el aparejador Junquera y con la Constructora Pilema, que se ventila en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jerez de la Frontera bajo el número de autos de procedimiento ordinario 819/03 " o "No se ha practicado reconvención en este procedimiento exigiendo a su vez la resolución del contrato y la tasación, por perito designado por insaculación, de los defectos detectados en la ejecución de la obra, ya que todo ello se ventilará en el procedimiento ordinario 819/03 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jerez de la Frontera en el que se ventilaría definitivamente el asunto, por ello en este procedimiento sólo pedimos la absolución". La existencia de ese procedimiento ya iniciado "en el que se ventila la mala ejecución de las obras llevadas a cabo por Pilema y por tanto el derecho a oponer un incumplimiento parcial o defectuoso" fue lo que sirvió de asidero a la primera de las excepciones de litispendencia esgrimidas -la segunda por la existencia de un procedimiento administrativo es ajena al debate, y absolutamente rechazable por su absurdidad- la que como cuestión prejudicial civil provocó durante varios años la suspensión del procedimiento, siendo así que la parte ahora apelante no formuló demanda frente a la contraparte en el procedimiento ordinario promovido en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jerez de la Frontera, ni, por ende, le imputó defecto constructivo alguno, como se desprende inequívocamente del documento obrante a los folios 872 a 881, siendo significativo el tenor del Hecho IV de dicha demanda donde se exponen una serie de defectos imputables exclusivamente al arquitecto D. Jesús Ángel . Si adicionamos a cuanto antecede que tampoco rezuma del escrito de contestación formulado por el Director técnico de la obra presentado durante la sustanciación del procedimiento ordinario sustanciado en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jerez de la Frontera reproche de culpabilidad alguno a la actora ni la existencia de vicio alguno a la misma achacable, es de educir que la prejudicialidad civil era absolutamente retórica por vacua de contenido y, ergo, que la suspensión del curso de los autos no debió haberse acordado, dada la temeridad que impregnaba dicho pedimento, lo que denota nuevamente la mala fe que caracterizó el comportamiento de la parte demandada tanto en la primera instancia como en esta alzada. In noce, si no se dirimió la problemática atinente a la existencia de defectos constructivos atribuibles a la constructora en el pleito antecedente, ni podía resolverse en el mismo en atención a los pedimentos impetrados en el suplíco de la propia demanda presentada por "INMUEBLES DOS HERMANAS S.A.", todos contraídos al arquitecto -por más que en el 5º se solicitó que se declarase una responsabilidad solidaria del mismo arquitecto, aunque no se concretó con qué persona o personas, lo que no tiene asidero en los términos de la demanda calendada (vide folios 872-881), es llano que la parte apelante debió haber descrito de que defectos hacía responsable a la apelada en su escrito de litiscontestatio, lo que no hizo, pretendiendo en la audiencia previa articular una prueba amplísima para adverar hechos obstativos que debió haber traído a colación inexorablemente en el escrito de contestación al originador del procedimiento de que dimana esta instancia, al exigirlo así los principios de preclusión, contradicción y defensa y permitir que la contraparte pudiese, en vista de la observancia de esos principios y con plena transparencia del debate, redargüir lo que estimase oportuno y proponer las probanzas que apoyasen su posicionamiento. No puede ampararse la parte apelante en que en el escrito de contestación (Hecho 5-3) adujese que "el problema de la terminación de la obra no es la energía eléctrica. El problema del edificio es la estructura y cimentación", por la potísima razón de que con dicha aseveración no se está achacando ninguna responsabilidad concreta a la constructora, máxime cuando, a renglón seguido, se hace alusión al informe emitido por la empresa SGS Técnicos S.A., id est, todos los que se pormenorizaban en la demanda que se formuló contra el arquitecto D. Jesús Ángel , por un lado, y si examinamos la correspondencia epistolar mantenida por las partes procesales, por otro, concluiremos necesariamente que en manera alguna se hizo saber a la constructora la existencia de defecto constructivo alguno, ya que ninguna prueba ha aportado al efecto y, caso de existir, es previsible que se hubiesen puesto en conocimiento de la actora, pues que obra al folio 52 comunicación cursada por la firma de abogados que defiende los intereses de la apelante, donde se requiere "al cumplimiento de sus obligaciones con respecto al proyecto, dirección facultativa y obra, de conformidad con el acuerdo suscrito entre ambos", imprecisión en absoluto digna de ditirambo, pero que resulta esclarecedora, item más cuando se efectuó después de dos intimaciones de la actora para que satisfaciesen el pago de lo adeudado. Ad omnem eventum, las consideraciones relativas a la instalación del transformador resultan ilustrativas, ya que, de existir esas sedicentes deficiencias achacables a la contraparte, es paladino que se hubiesen detallado. Pero es que, a mayor abundamiento, las únicas deficiencias detectadas por la empresa de control, SGS TECNOS, a las que se alude en el escrito de contestación a la demanda, ni siquiera se achacan a la constructora, como se deduce de la lectura del Hecho 5.3 del referido escrito alegatorio (folio 767), donde se afirma que procede primero la subsanación de las deficiencias detectadas por SGS TECNOS o la ejecución de dichas subsanaciones a costa de quien resulte responsable La Constructora PILEMA, el arquitecto Jesús Ángel o el aparejador. En suma, si la parte no explicitó en el escrito de contestación que defectos constructivos imputaba a su oponente rituaria, no puede intentar repristinar una fase alegatoria que ha dejado precluir por su exclusiva pasividad, ya que nada más apodíctico que exponer la existencia de anomalías en el opus ejecutado por la constructora. Resulta elemental recordar que la actividad probatoria articulada ha de estar intrínsecamente ligada al componente alegatorio de índole fáctico narrado en los escritos expositivos fundamentales, ya que de otra forma la fase probatoria tornaría su naturaleza legalmente delineada en los términos que se han razonado suficientemente en el auto de 24-6-2008 para convertirse en una dualidad que no encuentra acomodo legal, de ahí la total inutilidad de las pruebas propuestas, las que no podrían ser valoradas por no atemperarse al susbstratum fáctico debatido, pues que su ponderación aparejaría una palmaria conculcación del artículo 11 de la LOPJ , máxime cuando ello afectaría a la causa petendi que se vería ineluctablemente alterada con producción de indefensión, lo que hace fenecer los alegatos que en esas tres primeras alegaciones se efectúan por su inconsistencia.

La misma suerte claudicante ha de alcanzar a los demás reparos que vertebran la divergencia con el discurrir judicial, en cuanto que no empañan en absoluto al tratamiento dispensado en la sentencia a las cuestiones nucleares que delimitan el debate. Partiendo de la premisa inconcusa de que no se cuestionaron las certificaciones que se adjuntaron a la demanda, resulta patente que a las mismas ha de asignarse valor probatorio, no debiendo preterirse que la única referencia que a dichas certificaciones se contiene en el escrito de litiscontestatio se reconducen a la aseveración de que en las certificaciones de obra se han seguido por la actora escrupulosamente las indicaciones del presupuesto, como también que basta acudir a las referidas certificaciones con cuyo fundamento se postuló para comprobar que las mismas están firmadas por la Dirección facultativa (folios 618, 683, 753), siendo en la última certificación, la datada el 11-XI-2003, la única de todas las aportadas donde se refleja el concepto "Retención de la certificación". Además, en la nota aclaratoria que precede al elenco de capítulos ejecutados se plasma que "lo certificado en ésta y anteriores certificaciones corresponde a las obras ejecutadas, con las modificaciones introducidas por la propiedad", lo que desnaturaliza el aserto de que existió un presupuesto cerrado. El presupuesto, por lo demás, ascendió a 1.079.311,35 euros, incluído Beneficio Industria e IVA y en la única certificación en que se aplicó una retención, la de 11-XI-2003, se limitó al 4,5% (folio 753), lo que eclipsa la alegación de que el pliego de condiciones permitía una retención de hasta el 10%, siendo así que, insistimos, no se ha hecho uso de esa facultad prevista en el epígrafe 2º del capítulo II (folio 792), como se colige del examen de todas las certificaciones que se acompañaron a la demanda, y la retención aludida en el artículo 47 b) del pliego se circunscribía a las certificaciones periciales, y la 13ª es la final, lo que se trae a colación para agotar la motivación. Otro de los argumentos sobre los que giró la litis en la primera instancia pivotó sobre si existió algún contrato escrito vinculante entre la comitente y la constructora; interrogante cuya respuesta no ofrece res dubia alguna. La única firma estampada por persona unida a la apelada es el documento nº 16 de la demanda, aceptándose el presupuesto. Ciertamente, con ello la contratista asumió la obligación de ejecutar las partidas en el mismo reflejadas al precio señalado por cada partida es indiscutible, como también las obligaciones dimanantes de ese compromiso. Sin embargo, el énfasis puesto por la parte apelante para resaltar la vinculación de la contratista al pliego de condiciones redactado por el arquitecto D. Jesús Ángel se volatiza en la medida en que no se ha descrito una sola partida defectuosamente ejecutada por la entidad Construcciones Pilema S.L. Que en el presupuesto de la obra no se recoge la instalación de un transformador y cesión de espacio se colige de la página 52 del citado presupuesto, además de que así lo corrobora el documento obrante al folio 42, donde está unido el fax enviado por los abogados de la parte interpelada a Construcciones PILEMA S.L., el día 5-VI-2003 exigiendo que se les comunicase las causas por las que no se encontraba cumplida la acometida, enganche y autorización de suministro de energía eléctrica en la obra de los edificios de la c/Corredera 49-51 de Jerez de la Frontera, tal y como se pactó en el proyecto realizado por el arquitecto D. Jesús Ángel . La correspondencia mantenida entre las partes respecto a este extremo resulta muy ilustrativa, especialmente la contestación de la constructora refiriendo haber remitido presupuesto para la colocación de un transformador, la postura refractaria de la apelante a seguir las instrucciones de la compañía suministradora y a ceder el lugar para dicha instalación y el trabajo realizado por la contratista colocando los tubos para la acometida, contrayéndose a dichos extremos la respuesta incorporada al folio 52. En el propio escrito de contestación a la demanda (Hecho 5.2) se diafaniza lo acaecido, es decir, que "el proyecto realizado por el Arquitecto D. Jesús Ángel y ejecutado por la demandante contemplaba unas necesidades iniciales de 157 Kw, mientras que la compañía suministradora pedía un transformador de 650 Kw. A la vista de ello es obvio que: o el proyecto está mal hecho o la compañía suministradora está equivocada o la obra no ha sido ejecutada conforme a proyecto". Se afirma a continuación que la compañía suministradora estaba en un error (pag. 766) cuando se está reconociendo que en el proyecto del Sr. Jesús Ángel se contemplaban unas necesidades concretas y que la compañía exigió un transformador, por lo que, habida cuenta de la diferencia, es irrefutable que el transformador no estaba presupuestado, lo que se admite en la alegación tercera del escrito de interposición del recurso. "Ello advera; por un lado, que el transformador no estaba presupuestado" -in fine "no existe más que una cantidad en el presupuesto firmado por el Gerente de la parte recurrida, esto es, la de 1.079.311,35 euros, desglosada en la forma indicada en otro lugar de esta resolución. La ampliación del presupuesto se plasma en la certificación 13ª. No puede aseverarse que al día 22-VIII-2003 las obras estuviesen totalmente terminadas, ya que ha de ensamblarse el documento nº 47 de la demanda, donde se plasma un importe de las facturas de 184.539,07 euros, con otros documentos, como el 48 de los aportados por la actora, enviado días después a la contraparte, donde se alude a que la obra se encuentra próxima a su terminación, inscribiéndose en el mismo sentido los documentos 49 y 50. En todo caso, no debe orillarse que el contenido de la certificación 13ª fue puesta en conocimiento de D. Alvaro por el Notario de Madrid D. Ignacio Maldonado Ramos el día 25-11-2003 cumplimentando la diligencia de auxilio notarial (folios 66 a 74, sin que se formulase objeción alguna, mutismo absolutamente inexplicable si tuviera algo que redargüir a dicha certificación; razonamientos que aparejan el fenecimiento del recurso sin necesidad de argumentación adicional por la claridad meridiana del thema decidendi.

SEGUNDO.- Corolario del inacogimiento del recurso es que se impongan a la parte apelante las costas procesales originadas por su tramitación en este grado jurisdiccional, a tenor de lo preceptuado en el artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Paloma Alonso Muñoz, en representación de la entidad mercantil "CASTELLANA INMUEBLES Y LOCALES, S.A.", frente a la sentencia dictada el día veintinueve de octubre de dos mil siete por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Madrid en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos la indicada resolución, e imponemos a la parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.