Sentencia Civil Nº 523/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 963/2008 de 16 de Julio de 2009

Encabezamiento

SENTENCIA N.523/2009

Barcelona, dieciséis de julio de dos mil nueve

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Catorce

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)

Mª Carmen Vidal Martínez

Carlos Villagrasa Alcaide

Rollo n.: 963/2008

Juicio Ordinario n.: 931/2006

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 6 de Sabadell

Objeto del juicio: pago por la realización de obras para la adecuación de un bar musical (art. 1544 C.c .)

Motivo del recurso: insuficiente motivación de la sentencia y errónea valoración de la prueba

Apelante: Justo

Abogado: M. Vives Suñé

Procurador: F. J. Manjarín Albert

Persona contra la que apela: Cobeltrán 2002, S.L.

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

El día 12 de julio de 2006 la parte actora presentó demanda en la que solicitaba que se condene al demandado a abonarle 32.733,78 euros en concepto de principal, el interés legal que devengue la expresada cantidad desde el requerimiento de pago formulado en burofax el 7 de enero de 2006 hasta su efectivo pago y las costas causadas y que se causen en este procedimiento. Relata que realizó para la demandada determinadas obras, que no han sido abonadas. Afirma que el retraso en la entrega de la obra se debió a falta de licencia de obras (que no le era imputable) y niega la existencia de defectos.

La parte demandada contesta y alega que el actor no realizó las reparaciones y que la obra presenta graves defectos (falta de insonorización, aire acondicionado insuficiente, defectos de acabado en lavabos, pavimento fratasado y barnizado, falta de control de calidad y los defectos referidos en un burofax de 12 de enero de 2006). Opone la excepción de contrato no cumplido adecuadamente.

La sentencia recurrida, de fecha 31 de julio de 2008 , da cuenta de la diferencia entre las excepciones non adimpleti y non rite adimpleti contractus y valora las pruebas para concluir que no se ha probado un incumplimiento esencial del contrato y considerar que las instalaciones se llevaron a cabo. Por ello el juez estima la demanda y condena a Justo a pagar a Cobeltrán 2002 S.L. 32.733,78 euros, cantidad que devengará el interés legal, hasta su completo pago, desde el día 11 de julio de 2006, así como al pago de las costas procesales causadas.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN

El recurrente argumenta que no pide la resolución del contrato, sino no pagar lo que se reclama y sostiene que la sentencia no analiza las cinco partidas opuestas (control de calidad, partidas de precio no pactado, mal ejecutadas, no realizadas y duplicadas) como de entidad suficiente para enervar la reclamación.

El apelado se opone. Destaca que se pide la desestimación de la demanda sin cuantificar los defectos y no se concretan las supuestas medidas de control de calidad incumplidas. Defiende que se deben las obras complementarias a su precio real y añade que no se contempló la insonorización del suelo en el proyecto, por lo que no se le puede reclamar por insonorización. Concluye que el aire acondicionado es correcto y que no hay partidas duplicadas.

3. TRÁMITES EN LA SALA

El asunto se ha registrado en la Sección el 2 de diciembre de 2008. No se ha practicado prueba ni se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala se ha llevado a cabo en fecha 9 de julio de 2009 . Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fundamentos

1. LAS DIFICULTADES PROCESALES DE LA EXCEPCIÓN DE CONTRATO CUMPLIDO DEFECTUOSAMENTE

Un nuevo estudio de las actuaciones lleva a la Sala a confirmar los acertados fundamentos de la sentencia de instancia, debiendo tenerse en cuenta que, al no formularse reconvención, la oposición mantenida (contrato cumplido defectuosamente) solo puede tener efecto enervador cuando se prueba que el incumplimiento es grave y sustancial.

El no cuantificar el alcance de los supuestos defectos dificulta al actor contestar y oponerse (no hay vía reconvencional) y limita sus posibilidades de defensa.

La exceptio non rite adimpleti contractus presenta severas dificultades para ser apreciada por vía de excepción, cuando no se aproxima al sentido de la non adimpleti contractus y ésta última no es solo predicable para pedir la resolución del contrato.

2. LA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

La prueba practicada no demuestra, como se pretende, que haya existido un incumplimiento fundamental de las obligaciones pactadas.

En primer lugar, está acreditado que la obra sufrió importantes modificaciones (presupuesto complementario, f. 24, y declaración del Sr. Felicisimo ).

Además, el Sr. Justo admite en su interrogatorio que estuvo casi a diario en la obra, lo que lleva a presumir que las obras fueron concluyéndose a su ciencia y paciencia.

A mayor abundamiento, no se han probado los defectos como de entidad grave y suficiente para enervar la obligación de pagar el precio:

a) Como reconoce el recurrente, el contrato no especificaba control alguno de calidad y la obra no afectaba a las estructuras de la finca, por lo que no cabe denunciar un incumplimiento de este tipo como enervador de la obligación de pago, ni pedir, sin más fundamento que la opinión general de un perito, un 5% de descuento por este concepto y no parece tener sentido la tesis del Sr. Plácido de la contratación de empresa externa de control para este tipo de reformas interiores (ni se establece así en el contrato);

b) En cuanto a las partidas de precio no pactado, es evidente que el contratista actuó "por administración": el propietario de la obra no pidió precio previo para estas modificaciones (renunciando a las previsiones de la cláusula 4ª del contrato) y no se ha probado que los precios facturados sean abusivos (la pericial Don. Plácido se enmarca en una metodología "reduccionista", de supuesta fijación de precios "de mercado", que critica incluso las partidas del presupuesto aceptado por elevadas, aunque se aquiete al resultado del pacto;

c) A tal efecto, Don. Plácido reduce importes superiores al 50% de cinco partidas 9.008,22 euros, sobre 17.997,30 euros, pero: i) la superficie del local es de 98,10 m2 según la memoria y los planos - f. 100, 154, 167) y no de los 88,80 que refiere haber medido dicho perito, por lo que sus cálculos sobre falso techo quedan en entredicho; ii) respecto a la partida de pintura, aplica precios de 11 y 9 euros m2 sin tener en cuenta que se trata de partidas "por administración" y sin probar que el precio facturado sea abusivo; iii) el perito "no entiende" a qué responde la partida complementaria de electricidad, pero no cabe negar posibles modificaciones sobrevenidas, especialmente si tenemos en cuenta que se varió la instalación inicial de la bomba de aire acondicionado; iv) admite que el suelo se ha barnizado, lo que haría al menos en parte viable la partida sobre barnices, y no justifica los metros, ni describe los defectos, ni la reducción de precio que predica; v) acepta que existen las vidrieras, de tipo de vidrio "normal", sin describir los supuestos defectos, ni cómo calcula el menor precio;

d) En cuanto a la insonorización, hay que tener en cuenta que el proyecto no preveía modificaciones en el suelo (f.157 y 164) y que no consta denuncia de los vecinos, ni actuación administrativa que objetive un daño sonoro;

e) Además, aunque el primer informe del Sr. Adriano de Ofitec, de 22 de febrero de 2005 (f.177), reflejaba un notable exceso de decibelios (53,3), en el segundo, de 29 de marzo de 2003 (f.196) las cifras se han reducido hasta acercarse notablemente a los 25 dBA que permite la legislación (33,6 y 29,9), debiendo tenerse en cuenta que el técnico describe el ruido en las condiciones más desfavorables (movimiento de las sillas más pesadas y falta de suelo flotante, que no estaba previsto en el proyecto y pendiente de instalar, según este proveedor);

f) No se han probado tampoco los defectos en el sistema de aire acondicionado afecten de forma contundente al equilibrio sinalagmático del contrato: la pericial Don. Plácido no facilita mediciones in situ, incluye cálculos sobre frigorías de difícil comprensión y no especifica los efectos de la final ubicación de la máquina, de manera que si la solución al supuesto problema ha sido colocar un aparato complementario, lo coherente hubiera sido reclamar su coste;

g) En este sentido, el Sr. Luis dice que el sistema aplicado es diferente al previsto y que acaso colocada la máquina en el techo (lo que no es decisión del contratista actor, sino del facultativo) podría haber producido similar efecto refrescante y Don. Plácido enumera diversas causas (potencia, colocación, defectos en los ángulos) sin especificar cuál es imputable al actor de forma directa;

h) En cuanto a las partidas supuestamente no realizadas (extintores, puerta acústica, silenciadores y "pollete" para vasos), el dicho "pollete" no se incluye en la reclamación notarial (f. 41) y la importancia económica de las otras dos partidas (602,8 euros) no justifica razonablemente la oposición al pago, sin perjuicio de poder ser, al igual que la denuncia de defectos, objeto de una reclamación complementaria; además, la información Don. Plácido tiene su origen en la manifestación de su propio cliente;

i) Por último, en cuanto a la partida duplicada, no hay prueba suficiente de que la "barra" y la "barra de bar" sea lo mismo, no solo porque parece confundirse los tochos con la colocación del "sobre", sino sobre todo porque el demandado aceptó sin queja ni denuncia el presupuesto acompañado en el que figuraban ambas partidas como diferentes.

En definitiva, no se ha acreditado la excepción de contrato cumplido defectuosamente. Pueden haber existido pequeños incumplimientos, pero no se prueba que sean de entidad suficiente para enervar la obligación de pagar el precio.

2. LAS COSTAS

Las costas del recurso deben imponerse al recurrente, conforme a los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1. Desestimamos el recurso de apelación.

2. Imponemos las costas del recurso al recurrente.

Una vez se haya notificado esta sentencia, se devolverán los autos al Juzgado de Instancia con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.