Sentencia Civil Nº 523/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 422/2008 de 26 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº 422/2008-A

JUICIO ORDINARIO Nº 241/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 523/2009

Ilmos. Sres.

D. AGUSTÍN FERRER BARRIENDOS

Dª.INMACULADA ZAPATA CAMACHO

D. JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, a veintiséis de octubre de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 241/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Barcelona, a instancia de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 DE OLESA DE MONTSERRAT, Dª. Estela , D. Pelayo , Dª. Jacinta , D. Segundo , D. Jose Ramón , Dª. Nicolasa , D. Jesús Manuel , D. Victor Manuel y D. Antonio , representados por la Procuradora de los Tribunales Doña Cristina Borrás Mollar, contra PUIGJANER RESIDENCIAL, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. Federico Barba Sopeña, D. Cesar y D. Eladio , representados por la Procuradora de los Tribunales Doña Mª Teresa Vidal Farré, y D. Felicisimo , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Laura López Tornero; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la reresentación procesal de PUIGJANER RESIDENCIAL, S.L. y de D. Felicisimo contra la Sentencia dictada en los mismos el día 5 de febrero de 2008, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando pacialmente la demanda promovida por la Procuradora de los Tribunales Dª. Cristina Borràs Mollar, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del edificio sito en calle DIRECCION000 , número NUM000 , de Olesa de Montserrat, D. Pelayo , D. Segundo , y Dª. Nicolasa , de D. Victor Manuel , Dª. Jacinta y D. Jose Ramón , de D. Jesús Manuel y de D. Antonio y Dª. Estela , contra "Puigjaner Residencial, S.L.", D. Felicisimo , D. Eladio y D. Cesar , debo CONDENAR: A) Deficiencias en elementos comunitarios. 1. a "Puigjaner Residencial, S.L." y los aparejadores D. Eladio y D. Cesar a abonar conjunta y solidariamente a la Comunidad de Propietarios actora la cantidad de diez mil cuatrocientos cincuenta y nueve euros con cuarenta y tres euros en concepto de reparación del tejado.- 2. A "Puigjaner Residencial, S.L." a satisfacer a la Comunidad de Propietarios actora la cantidad de novecientos setenta y seis euros con cuarenta y ocho céntimos para el arreglo de la deficiente unión de la pared de la fachada posterior con la ventana.- B. Deficiencias en elementos privativos.- 3. A indemnizar a D. Pelayo , propietario del piso primero-primera, en las siguientes cantidades: a) ciento sesenta y dos euros con ochenta y cuatro céntimos, en concepto de sellado de ventanas, a indemnizar solidariamente por "Puigjaner Residencial, S.L.", D. Eladio y D. Cesar ; b) mil novecientos setenta y un euros, para la reparación de la escalera interior, a satisfacer solidariamente por "Puigjaner Residencial, S.L." y D. Felicisimo ; c) ciento cincuenta y un euros con treinta y un céntimos, para la reparación de los alfeizares o antepechos, a pagar por "Puigjaner Residencial S.L."; d) mil ciento ochenta y tres euros con treinta y un céntimos, en concepto de reparación de humedades, a abonar solidariamente por "Puigjaner Residencial, S.L.", D. Eladio y D. Cesar ; e) doscientos cincuenta y cinco euros con veinte céntimos, por obras de acabado en la escalera interior, a satisfacer por "Puigjaner Residencial, S.L."; y, f) doscientos treinta y dos euros en concepto de reparación del bidet, a pagar también por "Puigjaner Residencial, S.L.".- 4. A indemnizar a D. Segundo y a Dª. Nicolasa , propietarios del piso primero-segunda en las siguientes cantidades: a) ciento sesenta y dos euros con ochenta y cuatro céntimos, en concepto de sellado de ventanas, a indemnizar solidariamente por "Puigjaner Residencial, S.L.", D. Eladio y D. Cesar ; b) mil novecientos setenta y un euros, para la reparación de la escalera interior, a satisfacer solidariamente por "Puigjaner Residencia, S.L." y D. Felicisimo ; c) ciento cincuenta y un euros con treinta y un céntimos, para la reparación de los alfeizares o antepechos, a pagar por "Puigjaner Residencial, S.L.".- 5. a indemnizar a D. Victor Manuel a Dª. Jacinta y a D. Jose Ramón , propietarios del piso tercero-segunda, en las siguientes cantidades: a) ciento sesenta y dos euros con ochenta y cuatro céntimos, en concepto de sellado de ventanas, a indemnizar solidariamente por "Puigjaner Residencial, S.L.", D. Eladio y D. Cesar ; b) mil novecientos setenta y un euros para la reparación de la esclarera interior, a satisfacer solidariamente por "Puigjaner Residencial, S.L." y D. Felicisimo ; c) trescientos dos euros con sesenta y dos céntimos, para la reparación de los alfeizares o antepechos, a pagar por "Puigjaner Residencial, S.L.".- 6. a indemnizar a D. Jesús Manuel , propietario del piso cuarto-primera, en las siguientes cantidades: a) ciento sesenta y dos euros con ochenta y cuatro céntimos, en concepto de sellado de ventanas, a indemnizar solidariamente por "Puigjaner Residencial, S.L.", D. Eladio y D. Cesar ; b) mil novecientos setenta y un euros, para la reparación de la escalera interior, a satisfacer solidariamente por "Puigjaner Residencial, S.L." y D. Felicisimo ; c) ciento cincuenta y un euros con treinta y un céntimos, para la reparación de los alfeizares o antepechos, a pagar por "Puigjaner Residencial, S.L.".- 7. a indemnizar a D. Antonio y a Dª. Estela , propietarios del piso cuarto-segunda, en las siguientes cantidades: a) ciento sesenta y dos euros con ochenta y cuatro céntimos, en concepto de sellado de ventanas, a indemnizar solidariamente por "Puigjaner Residencial, S.L.", D. Eladio y D. Cesar ; b) mil novecientos setenta y un euros, para la reparación de la escalera interior, a satisfacer solidariamente por "Puigjaner Residencial, S.L." y D. Felicisimo ; c) ciento cincuenta y un euros con treinta y un céntimos, para la reparación de los alfeizares o antepechos, a pagar por "Puigjaner Residencial, S.L.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación los codemandados PUIGJANER RESIDENCIAL, S.L. y D. Felicisimo mediante sus respectivos escritos motivados, dándose traslado a las demás partes personadas. A dichos recursos se opuso únicamente la parte actora mediante sendos escritos motivados; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 22 de septiembre de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. INMACULADA ZAPATA CAMACHO.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento parcialmente estimatorio de la demanda origen de las presentes actuaciones contenido en la sentencia apelada se alza en primer lugar Puigjaner Residencial SL, promotora de la edificación circunstanciada en autos, denunciando ante todo la falta de legitimación activa de D. Victor Manuel , Dª Jacinta y D. Jose Ramón , por una parte, y de Jesús Manuel , por otra, propietarios de los departamentos NUM001 - NUM002 y NUM003 - NUM004 del inmueble. Excepción que se funda en el indiscutido hecho de que los expresados actores no adquirieron de la ahora apelante los pisos de los que respectivamente son titulares, sino de los originarios compradores. Y, puesto que el Juzgado concluyó que los vicios que afectan a los antepechos de las ventanas de dichas viviendas no constituyen ruina funcional sino que únicamente configuran un incumplimiento del contrato de compraventa (pronunciamiento que ha devenido firme), aduce Puigjaner Residencial SL que carecen aquéllos de acción para exigirle responsabilidad. Pretende por tanto la expresada recurrente que se deje sin efecto la condena impuesta al pago de las sumas de 302'62 euros y 151'31 euros.

De contrario se postula la confirmación en este punto de la sentencia de primera instancia apelando al carácter de "perjudicados" por el denunciado defecto constructivo y de "terceros adquirentes" de los antedichos propietarios e invocando lo dispuesto en el art. 17-1 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación . Ocurre que, aun prescindiendo de otras consideraciones, atendiendo a la fecha de la solicitud de la correspondiente licencia (26 de abril de 2000), no resulta aplicable a la promoción que nos ocupa la invocada normativa (v. Disposición Transitoria Primera de la LOE) y que, en cualquier caso, es obvio que quienes adquirieron sus departamentos a terceros y no de forma directa a la promotora carecen de acción contractual frente a esta última.

SEGUNDO.- Denuncia asimismo Puigjaner Residencial SL en esta alzada la decisión del Juzgado de condenarle al pago de la suma total de 907'86 euros, resultado de incluir los pisos NUM004 - NUM002 y el NUM003 - NUM002 entre los que precisan reparación de los alféizares de las ventanas cuando, según la propia demanda, sólo presentaban tal defecto los departamentos NUM004 - NUM004 , NUM001 - NUM002 y NUM003 - NUM004 del inmueble. Así es en efecto (v. informe de D. Olegario unido a los folios 415 a 454), existiendo contradicción entre el cuarto párrafo del fundamento de derecho undécimo y el fallo de la sentencia apelada donde, sin duda por error material, se incluyen también las antedichas viviendas NUM004 - NUM002 y NUM003 - NUM002 .

A consecuencia de lo hasta aquí razonado y, acogiendo los dos primeros motivos del recurso interpuesto por la promotora, se dejará sin efecto por tanto la condena impuesta en la sentencia apelada a Puigjaner Residencial SL al pago a D. Segundo y Dª Nicolasa de la suma de 151'31 euros, a D. Victor Manuel , Dª Jacinta y D. Jose Ramón de la suma de 302'62 euros, a D. Jesús Manuel de la suma de 151'31 euros y a D. Antonio y Dª Estela de la suma de 151'31 euros; cantidades todas ellas correspondientes al respectivo coste de la reparación de los alféizares de las ventanas de los departamentos NUM004 - NUM002 , NUM001 - NUM002 , NUM003 - NUM004 y NUM003 - NUM002 del inmueble de autos.

TERCERO.- Impugna también Puigjaner Residencial SL la condena impuesta en primera instancia al pago de la suma de 10.459'43 euros (cuantía que, como tal, no se discute) en que valoró el Juzgado el coste de la reparación del tejado del inmueble. Argumenta aquélla al efecto que la simple ausencia de algunas tejas no supone la existencia de un vicio generalizado que justifique la partida.

Recordemos las conclusiones alcanzadas por los diferentes peritos que emitieron informe en los autos:

-En la demanda se argumentaba que algunas tejas de la cubierta principal del edificio y de la terraza del piso NUM003 - NUM004 se habían desprendido, por lo que era preciso repasarlas todas. Se adjuntó a la misma el dictamen emitido por el aparejador D. Olegario , visado el 8 de febrero de 2007, en el que se decía que en la terraza del piso NUM003 - NUM004 seis tejas se encontraban desprendidas de su soporte y que en la cubierta principal faltaban "piezas cerámicas", "posiblemente por efecto del viento". Imputando el defecto a una deficiente ejecución material, concluyó el expresado técnico que era preciso extraer las tejas desprendidas y realizar un repaso general de la cubierta del edificio, conclusión que ratificó en el acto del juicio, negando que la actuación propuesta formara parte del simple y preciso mantenimiento periódico del edificio.

-El perito D. Lucio que emitió informe a instancia del arquitecto demandado D. Felicisimo (v. folios 687 a 692), negó que el tejado del inmueble presentara un problema generalizado (según dijo, tenía "buena pinta"). Constató la ausencia de cinco o seis tejas del alero de la cubierta y manifestó desconocer la causa por la que se había desprendido el mortero. En su dictamen incluyó dentro de las "reparaciones a realizar" el repaso de la cubierta y la colocación de las piezas desprendidas aunque, de forma algo contradictoria con tal apreciación, en el acto del juicio afirmó que la propuesta revisión formaría parte de la obligación de la comunidad de realizar un correcto mantenimiento periódico del edificio.

-A instancia de los aparejadores demandados, emitió D. Olegario el dictamen aportado a los folios 696 a 755. Constató dicho técnico que en dos zonas de la cubierta inclinada, visibles desde la terraza del piso NUM003 - NUM004 , existían "una serie de tejas cerámicas desprendidas del soporte", defecto que también apreció "en zonas puntuales de la cumbrera y faldones". Consideró que ello se debía a la utilización de un mortero de agarre pobre en su dosificación de cemento y valoró el coste de la reparación de un total de 26 m2.

-D. Ángel Daniel , que emitió el informe unido a los folios 759 a 795 a instancia de la promotora, comprobó que algunas piezas del tejado se hallaban sueltas, según dijo, por haber sido manipuladas o por los cambios climáticos (heladas), entendiendo que se trataba de una cuestión de mero mantenimiento.

-Por último, el perito judicialmente designado, D. Adriano , negó que existiera el pretendido defecto constructivo al no haber indicios de que el problema de desprendimiento de las piezas de la cubierta del edificio fuera generalizado. En concreto, constatando la afectación de 16 piezas en total, imputó la incidencia dicho perito al viento y a los movimientos de dilatación o contracción provocados por las diferencias climáticas, concluyendo también que tan sólo era preciso un periódico mantenimiento del elemento (v. dictamen unido a los folios 861 a 921).

Ante tal disparidad de criterios técnicos, con razonamientos que compartimos y damos aquí por reproducidos, consideró el Juzgado acreditada la realidad del vicio constructivo que nos ocupa (ruinógeno y de ejecución material, por incorrecta utilización de los materiales de agarre). En efecto, siendo inverosímil la manipulación del tejado, es indiscutido que piezas de diferentes zonas han presentado problemas de anclaje, debiendo remarcarse que dichos problemas ya se constataron en fecha 8 de febrero de 2007, por tanto, cuando apenas habían transcurrido cinco años desde la terminación del edificio (17 de diciembre de 2001). Y, dado el peligro para la seguridad que ello supone (se trata además de una zona de fuertes vientos), nos parece razonable acometer no sólo la reparación puntual de las tejas desprendidas o cuyo movimiento ya se ha constatado, sino proceder a una total revisión del conjunto.

Se mantendrá por tanto al respecto la decisión del Juzgado.

CUARTO.- Insisten finalmente en esta alzada tanto la promotora como el codemandado D. Felicisimo , arquitecto autor del proyecto y director de la obra, en que las escaleras interiores de las viviendas de autos (se trata de pisos dúplex) no presentan el defecto constructivo (calificado como vicio ruinógeno en la sentencia apelada) que se denunciaba en la demanda (insuficiente anchura, al menos en algunos tramos). Sostienen aquéllos que al respecto incurrió el juez a quo en una incorrecta interpretación del Decret 28/1999 , sobre requisitos mínimos de habitabilidad en los edificios de viviendas, pues, al no tener los mencionados elementos la condición de pasillo o zona de paso sino de acceso (término que consideraron no equivalente a "puerta"), no era exigible la anchura de paso útil que de contrario se pretende (0'90 metros), haciendo hincapié en que las viviendas obtuvieron la cédula de habitabilidad y la licencia de primera ocupación en el estado en que se encuentran las escaleras en cuestión.

Al respecto existe también discrepancia entre los peritos que informaron en primera instancia. Así:

-Tanto el Sr. Olegario como el arquitecto D. Fausto , que emitió el dictamen unido a la demanda como documento nº 10 (v. folios 289 a 414), consideraron que las escaleras interiores (que en los tramos más estrechos presentan una anchura de entre 0'72 y 0'82 m.) incumplen el art. 2-5-4 del Decret 28/1999 , conforme al cual "L' amplada mínima dels espais interiors de pas serà de 0'90 metres". Entendieron, pues, dichos técnicos que tales escaleras constituyen "zonas de paso" y no simples accesos, para los que la expresada normativa estima suficiente una anchura de 0'70-0'80 metros, según se trate de acceso a la estancia principal o a otras piezas de la vivienda.

-Según el Sr. Lucio , no se incumple la antedicha normativa pues la anchura mínima que de contrario se postula se ha de medir de pared a pared, siendo a tales fines irrelevante que a consecuencia de la baranda se pierdan 5 cms.

-El Sr. Graells, admitiendo el incumplimiento de la repetida norma, consideró no obstante que las escaleras se ajustan básicamente a las dimensiones previstas en el proyecto (0'80 metros), poniendo de relieve que la cuestión no reviste gravedad toda vez que las viviendas gozan de licencia de primera ocupación.

-D. Ángel Daniel ratificó que las escaleras se ajustan al proyecto, viniendo a mostrarse conforme con la interpretación "no restrictiva" de la normativa que a su entender realizó en su momento el Ayuntamiento de Olesa de Montserrat en el sentido de que una escalera interior sería asimilable a los pasos de puerta para los que, como antes se ha dicho, se exige tan sólo una anchura mínima de 0'80 m. si son acceso a la sala principal y de 0'70 m. en los restantes casos.

-D. Adriano concluyó la inexistencia del pretendido defecto. Según su interpretación, las escaleras en cuestión han de ser calificadas no como "paso" sino como "acceso" (por lo que aquí nos interesa, puerta que comunica dos estancias o zonas de la vivienda) al comunicar dos espacios (las dos plantas de los pisos). Por tanto, en su opinión cumplen la normativa sobre anchura mínima (70 cms.), tesis que entendió venía ratificada por el hecho de que en su día se obtuvieron las correspondientes licencias administrativas.

Pues bien, expuesto lo que antecede y discrepando con la conclusión alcanzada por el Juzgado, consideramos que asiste la razón a los recurrentes en el aspecto ahora examinado. Porque desde luego no nos encontramos ante un defecto que impida o dificulte (al menos de forma relevante) la utilización del elemento en cuestión (así lo vino a reconocer el presidente de la comunidad actora en el juicio). Las variadas interpretaciones mantenidas por los diferentes peritos (todas ellas razonables) demuestran que la norma que se dice vulnerada no prevé este supuesto concreto, buena prueba de lo cual es asimismo que las viviendas obtuvieron los correspondientes permisos y licencias administrativas sin ningún problema a pesar de constar en el proyecto las dimensiones (en esencia, ajustadas a las reales) de las escaleras en cuestión. En definitiva, la solución adoptada por el arquitecto demandado puede sostenerse con apoyo en la propia normativa que se pretende vulnerada. Circunstancias todas ellas que, junto a la falta de inmediata protesta por parte de los adquirentes, nos llevan a desestimar la demanda en este punto.

Con íntegra absolución, por tanto, del Sr. Felicisimo , se dejará sin efecto la condena impuesta a Puigjaner Residencial SL al pago a los titulares de las viviendas NUM004 - NUM004 , NUM004 - NUM002 , NUM001 - NUM002 , NUM003 - NUM004 y NUM003 - NUM002 (D. Pelayo , D. Segundo y Dª Nicolasa , D. Victor Manuel , Dª Jacinta y D. Jose Ramón , D. Jesús Manuel y D. Antonio y Estela ) de la suma de 1.971 euros por cada uno de los mencionados departamentos.

QUINTO.- Denuncia por lo demás Puigjaner Residencial SL la inclusión en las indemnizaciones reconocidas a favor de los actores de los correspondientes impuestos, al no haberse devengado. El argumento no puede prosperar. Porque, refiriéndose la condena al coste preciso para la reparación de los elementos afectados por los defectos constructivos, es evidente que ha de incluir aquel concepto, al que necesariamente habrán de hacer frente los perjudicados cuando procedan a efectuar las reparaciones.

SEXTO.- Postula por último la promotora que se impongan a los actores las costas causadas en primera instancia al haber sido la demanda estimada en tan sólo una mínima parte (se reclamaban en total 126.060 euros). Aunque en efecto así es, quedando reforzado el argumento por el parcial acogimiento en esta alzada de los recursos formulados, semejante pretensión no puede prosperar al no tener encaje en el art. 394-2 LEC .

Tampoco se efectuará expresa imposición de las costas causadas en primera instancia al codemandado absuelto Sr. Felicisimo . Porque, vistas las discutibles responsabilidades reclamadas en la demanda frente a todos los intervinientes en el proceso constructivo, cabe sostener que el caso presentaba las serias dudas de hecho o de derecho a las que se refiere el art. 394-1 LEC .

SÉPTIMO.- La total o parcial estimación de los recursos formulados determina que no haya lugar a efectuar especial pronunciamiento sobre las costas devengadas en esta alzada (art. 398-2 LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con parcial estimación del recurso de apelación interpuesto por PUIGJANER RESIDENCIAL SL y acogiendo en su integridad el formulado por D. Felicisimo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Barcelona:

-Absolvemos a D. Felicisimo de las pretensiones frente a él deducidas en la demanda origen de las presentes actuaciones.

-Se dejan sin efecto los siguientes apartados de la sentencia apelada:

1/ La condena impuesta a PUIGJANER RESIDENCIAL SL al pago a D. Segundo y Dª Nicolasa de la suma de 151'31 euros; a D. Victor Manuel , Dª Jacinta y D. Jose Ramón de la suma de 302'62 euros; a D. Jesús Manuel de la suma de 151'31 euros y a D. Antonio y Dª Estela de la suma de 151'31 euros; cantidades todas ellas correspondientes al respectivo coste de la reparación de los alféizares de las ventanas de los departamentos NUM004 - NUM002 , NUM001 - NUM002 , NUM003 - NUM004 y NUM003 - NUM002 del inmueble de autos.

2/ La condena impuesta a PUIGJANER RESIDENCIAL SL al pago a D. Pelayo , D. Segundo y Dª Nicolasa , D. Victor Manuel , Dª Jacinta y D. Jose Ramón , D. Jesús Manuel y D. Antonio y Dª Estela de la suma de 1.971 euros por razón de la reparación de cada una de las escaleras interiores de las viviendas NUM004 - NUM004 , NUM004 - NUM002 , NUM001 - NUM002 , NUM003 - NUM004 y NUM003 - NUM002 de las que son respectivamente titulares.

-Se mantienen el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia apelada.

-No se efectúa especial pronunciamiento sobre las costas devengadas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de su fecha , y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.