Sentencia Civil Nº 523/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 620/2007 de 17 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00523/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 914933872-73-06-07

914933874

N.I.G. 28000 1 7036239 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 620 /2007

Proc. Origen: JUICIO VERBAL 111 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 69 de MADRID

Ponente:ILMA. SRA. Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ

D.O.

De: Penélope , Amanda

Procurador: FABIOLA JEZZABEL SIMON BULLIDO, FABIOLA JEZZABEL SIMON BULLIDO

Contra: Fermina

Procurador: MARIA ARANZAZU LOPEZ OREJAS

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ

Dª Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a diecisiete de noviembre de dos mil nueve. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores

Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio verbal número 111/2007, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 69 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelantes-demandados Dª Penélope y Dª Amanda , y de otra, como apelado-demandante Dª Fermina .

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ.

Antecedentes

La sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 69 de Madrid, en fecha 20 de abril de 2007 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador Dª María Aranzazu López Orejas en representación de Dª Fermina , frente a Dª Penélope y Dª Amanda , y en consecuencia

1.- DECLARO HABER LUGAR a la acción de recobrar la posesión por la demandante sobre el local sito en Madrid, calle José Arcones Gil nº 74, "Bar La Rueda", por virtud del contrato de arrendamiento del que la demandante es titular.

2.- CONDENO a Dª Penélope y Dª Amanda a reintegrar en dicha posesión a la demandante y a abstenerse de la realizar actos que la perturben, con apercibimiento de lanzamiento y a su costa si no devuelven a la actota voluntariamente dicha posesión.

3.- CONDENO SOLIDARIAMENTE ambas expresadas demandadas al pago de las costas derivadas del presente procedimiento."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por las partes demandadas, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 13 de julio de 2009, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 16 de noviembre de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante, doña Fermina , promovió juicio verbal sobre tutela sumaria de la posesión del local sito en la Calle José Arcones Gil nº 74 (Bar "La Rueda") con el fin de recuperar la plena posesión del mismo, alegando que siendo arrendataria del referido inmueble según contrato de 1 de mayo de 2006, titular de la actividad empresarial y que trabajaba en el bar junto a la demandada, su hermana Penélope , quien el 16 de julio de 2006 la había desposeído haciéndole que entregara por medio de amenazas y coacciones, que habían sido denunciadas tramitándose Juicio de Faltas en el Juzgado de Instrucción numero 17 de Madrid, las llaves del local, pero sin que en ningún momento fuera su intención cederlo, razón por la cual acudió al día siguiente a trabajar no siéndole permita la entrada por las demandadas quienes ocupan el inmueble.

Las demandadas se opusieron alegando que no concurrían los requisitos que son exigibles de conformidad con la Ley y jurisprudencia, al carecer la actora de legitimación activa al haber cedido el local voluntariamente a su hermana Penélope , además de no concurrir el acto perturbador porque él mismo según se indicaba en la demanda era haber cometido varios ilícitos penales -coacciones, amenazas- la demandada, y ello no ha sido estimado en vía penal, por lo que no se puede sustentar su pretensión, además de ser incierto, porque el local está siendo ocupado por las demandadas quienes explotan el negocio porque así lo decidió la actora en su día, voluntaria y libremente.

La sentencia dictada en la primera instancia estimó la demanda porque consideró probado que la actora era la arrendataria del local objeto de litigio, y porque "la ausencia de perturbación o despojo inconsentido desde luego no puede acreditarse", primero porque ello no se podía deducir de lo resuelto en la vía penal - sentencia firme absolutoria de las demandadas por las faltas de coacciones y amenazas- y segundo, por la forma en la que tuvo lugar la entrega de las llaves previa discusión, concluyendo que "en la entrega de las llaves por parte de la demandante no concurrió la necesaria voluntad que desvirtuaría la calificación de despojo, máxime cuando después consta que intentó que le fueran devueltas..." y por ser dada de baja por la codemandada Penélope del régimen de Autónomos.

SEGUNDO.- Las demandadas interponen recurso de apelación contra dicha sentencia alegando como motivos error al valorar la prueba documental y testifical, e interpretación errónea tanto de las normas legales, artículo 250.1.4 LEC como de la doctrina en relación con los requisitos que deben concurrir para que la acción ejercitada prosperara y en relación con el artículo 394LEC .

La pretensión revocatoria tanto del pronunciamiento referido a la cuestión de fondo -recuperación de la posesión del inmueble por la actora- como de las costas está fundada en un motivo único, aunque esté desarrollado de forma exhaustiva a través de varios apartados, que es error al valorar la prueba en relación al requisito del "acto de despojo", que niegan las apelantes, quienes al igual que en la instancia reconocen que explotan el bar, ocupando el inmueble objeto del contrato de arrendamiento de 4 de mayo de 2006, del que es titular su hermana Fermina -demandante-, pero por una cesión voluntaria realizada en su día, sin que mediara ninguna conducta ni delictiva ni coactiva civilmente de la voluntad de aquélla, quien por otra parte no habría probado tal situación primero porque la sentencia penal fue absolutoria, siendo dichos pronunciamientos judiciales sobre los que la demanda se articulaba a los efectos de probar el "acto de despojo", y segundo porque no existe prueba en este procedimiento de dicha actuación, sino en todo caso de lo contrario.

Se opuso la actora a la pretensión revocatoria de las demandadas porque frente a lo alegado de contrario entendía que había sido valorada correctamente la prueba sin que pudiera derivarse la existencia de "cesión voluntaria" por haber sido inicialmente sus padres quienes explotaran el negocio y haber sido la arrendataria antes que ella su hermana, demandada, Penélope , porque el acto de despojo se produjo el día 16 de julio de 2006 cuando ella era la poseedora única del inmueble, no desvirtuándose lo anterior por estar pagando su hermana Penélope desde que ocupó el local las rentas, agua, luz, etc, y por haber pretendido solventar el problema ofreciendo "un traspaso del negocio por un precio simbólico". Añadiendo que la prueba en relación con la "no cesión voluntaria del local" había sido correctamente valorada, no siendo de recibo la argumentación contenida en el recurso que es sesgada y no se ajusta a lo ocurrido, según la grabación constante en autos, de lo declarado tanto por la demandada Penélope como por las testigos sus hermanas, Concepción y Elisenda .

TERCERO.- Como tiene declarado este tribunal en sentencia de 4 de octubre de 2005 "El artículo 250.1, 4º de la Ley de Enjuiciamiento civil dispone que se decidirán en juicio verbal las demandas por las que se pretenda la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute; juicio verbal éste que es heredero directo de los procesos interdictales de la Ley de Enjuiciamiento civil de 1881 , y que como aquéllos debe considerarse de naturaleza sumaria, sin que produzca efectos de cosa juzgada, como expresamente declara el artículo 447.2 de la Ley Procesal . Dispone el artículo 446 del Código civil que todo poseedor tiene derecho a ser respetado en la posesión, y, si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen; medio que para el caso de que el poseedor haya sido despojado lo es actualmente el juicio verbal de protección sumaria de la posesión previsto en el artículo 250.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento civil. Este juicio verbal es un procedimiento sumario, como por demás proclama el propio precepto, destinado a proteger la posesión como hecho o el hecho de la posesión contra el despojo consumado en perjuicio del poseedor, a fin de salvaguardar el principio de orden público latente en los artículos 441 y 446 del Código civil , que trata de impedir que nadie se tome la justicia por su mano; quedando fuera de los límites del procedimiento las cuestiones referentes al derecho de propiedad o al derecho a poseer, toda vez que quien se crea con derecho a tener la posesión de una cosa en virtud del derecho de propiedad o de otro que le otorgue tal facultad, no puede privar por la fuerza de sus propios actos a otra persona de la posesión de que disfruta, por muy infundada que la encuentre, debiendo acudir para ello a los procedimientos judiciales correspondientes, entre los cuales no se halla, evidentemente, el sumario de protección posesoria, cuya única finalidad es proteger el hecho posesorio ante una situación de despojo. El ejercicio con éxito de esta acción de protección sumaria de la posesión despojada requiere la concurrencia de los requisitos siguientes: a) El de la legitimación activa, o lo que es igual, que el actor o sus causantes se encuentren en la posesión de la cosa, entendiendo por posesión a los efectos jurídicos indicados no sólo la que lo sea a título de dueño, sino también la simple tenencia, con sólo la excepción del mero servidor de la misma que lo hace en nombre de otro. b) El de la legitimación pasiva, o sea, que el demandado o demandados hayan efectuado por propia decisión el acto o actos de despojo o expolio atentatorios a la posesión, o bien que los mandasen ejecutar a un tercero. c) El de la exigencia temporal, referido a que el ejercicio de la acción mediante la presentación de la demanda se verifique dentro del año en que dichos actos atentatorios se hayan realizado; requisito al que se refiere el artículo 439.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil, en relación al artículo 460.4º del Código civil ".

De conformidad con lo ya expuesto para que proceda la acción de recuperación de la posesión es preciso que quien accione sea poseedora en sentido material, que haya habido un acto de perturbación y que la acción se ejercite en el plazo del año. Y era la actora quien tenía que probar que concurrían dichas exigencias de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217LEC .

CUARTO.- Lo que fue objeto de discrepancia tanto en la instancia como ahora en la apelación ha sido la concurrencia o no del acto de despojo. Aunque las apelantes partiendo de esta exigencia hayan alegado una posible falta de legitimación activa de la actora, que no es de recibo, porque lo exigido es que posea en el sentido material cuando el acto que se denuncia tuvo lugar; y el 16 de julio de 2006, no se discute que la actora era no solo la arrendataria según el contrato aportado y lo declarado por las propietarias del local -arrendadoras- sino que era junto a Penélope su hermana, demandada, quien explotaba el bar, cuestión distinta es que no cumpliera sus obligaciones contractuales -ingreso de la fianza y pago de las rentas de los meses anteriores al 16 de julio de 2006-, lo que quedó acreditado por la documental y por lo declarado por la parte arrendadora, pero esto no es en principio relevante ni para determinar la legitimación de la actora ni para resolver sobre el acto del despojo; la actora estaba legitimada porque era poseedora no solo formal sino material porque la misma hacia uso del local, explotando el bar.

El interrogante a resolver ha sido y lo es nuevamente en esta segunda instancia sí hubo acto de despojo, en concreto el alegado por la actora, que era quien tenía que probar él mismo.

El tribunal de instancia estimó la demanda no tanto por entender que había probado la actora el acto de desposesión sino por no haber probado las demandadas la cesión voluntaria del local-negocio de bar; aparentemente pudiera entenderse que es lo mismo probar el acto de despojo que no probar la cesión, pero no es así, porque que hubiera o no cesión no es el tema, sino sí hubo acto de despojo, que significa haber dejado el local a disposición de su hermana de forma voluntaria, lo que puede ser o no una cesión del mismo, porque examinando todo lo alegado y lo razonado, la conclusión de no haber habido una cesión es porque la actora tras entregar las llaves a su hermana Penélope tras una discusión quiso después recuperar la posesión, y de ello deriva el tribunal "la no cesión", pero lo cierto es que el tema no es si la hubo o no en sentido jurídico o legal, sino cuál fue el acto de desposesión alegado en la demanda, y si fue probado o no por la actora, para lo que se ha de tener en cuenta toda la prueba practicada.

El acto de desposesión fue haber forzado su voluntad amenazándola y coaccionándola, siendo esta conducta la que provocó que entregara las llaves del local. Es decir, en todo momento está admitido por la actora que entregó las llaves a Penélope , cómo lo hizo no es lo relevante aunque tras visionar la grabación, y teniendo en cuenta que se responde a lo que se pregunta, queda acreditado que las llaves las entrega Fermina , quien se las dio a su hijo, quien las entregó a Concepción quien las hizo llegar a Elisenda , y de ahí a la demandada -así resulta de la declaración de Elisenda quien fue propuesta como testigo por la actora-; lo relevante no es cómo se hizo la entrega de las llaves, lo esencial por ser requisito para obtener la protección posesoria es si esa entrega de la posesión del local fue o no voluntaria, o por el contrario obedeció a ver su voluntad coaccionada, coacción o amenazas que no tiene por que ser declaradas penalmente más aun dada la relación de parentesco entre las partes, no siendo determinante, como bien razona el tribunal, lo resuelto en vía penal aunque sí es un dato a valorar que la actora sustentara su demanda en lo que en dicho procedimiento penal se resolviera.

La actora debía probar que hubo ese acto de despojo, por tanto debía acreditar que no hubo consentimiento libremente prestado al entregar las llaves. Y esto no lo ha probado, artículo 217. 1 y 3LEC . Lo acreditado es que entregó las llaves, y que hubo una discusión, ahora bien, cuál fue el motivo de la misma y si la entrega de llaves fue por no poder atender sus obligaciones la actora o cualquier otro, no se ha probado, porque ninguna de las testigos estuvieron presentes cuando afirma la actora que se produjo el hecho que fue razón para que entregara las llaves, por tanto de sus manifestaciones no se puede extraer tal conclusión como tampoco de las sentencias penales, en cuando fueron absolutorias, y en ellas solo se hace referencia a una discusión entre hermanas, cuya gravedad no se puede deducir de la entrega subsiguiente de las llaves del local, porque tanto la discusión como esta conducta pudo tener más de una motivación, pudo ser tanto la presión denunciada y alegada por la actora como la imposibilidad de atender el negocio y en concreto sus obligaciones contractuales como arrendataria, al margen del motivo de esto último; por tanto no existe prueba directa de esa conducta coercitiva como razón de la entrega de las llaves del local, y sí existe una documentación más o menos próxima a los hechos, porque lo cierto es que hasta dos meses después no consta que la actora discrepara con la nueva situación material existente que fue haberse hecho cargo las demandadas del negocio y por ello ocupar el local porque las testificales no acreditan la coerción alegada como motivo de la entrega del local, y no existe ninguna documental de la que derivar tal discrepancia ni siquiera que se hubiera "arrepentido" de lo hecho y pretendiera recuperar el local, es más, dos meses después, el 19 de septiembre de 2006, lo que pretendió fue dar forma a una situación de hecho existente, pero sin que esa formalidad y pago por dejarles el local permita derivar una falta inicial de voluntad por su parte, y para ello remitió una carta a las demandadas instándolas a firmar el "contrato de cesión" y solo en octubre es cuando denuncia el hecho que afirma es el "perturbador", concretamente el 11 de octubre de 2006, folio 30 -documento 13- y ello tras recibir un burofax de la propiedad haciéndole ver que no podía ceder el local porque ello constituía un incumplimiento del contrato, causa de resolución, folio 25, documento 8 de la actora, y es entonces cuando primero el 10 de octubre niega a las arrendadoras la cesión, folio 27, y por primera vez afirma que ha habido "desposesión", y a continuación se presenta una denuncia en el Decanato de los Juzgados de esta capital (día 11 de octubre de 2006, folio 30, documento 13); se observa por tanto que la demanda no tiene su origen en el acto de despojo que refiere sino en lo después acontecido (no aceptación de su exigencia de pago por la cesión o abandono del local).

La cuestión es si la demandante probó, artículo 217.3LEC , el acto de desposesión. Porque sino lo ha hecho o existen dudas la consecuencia es la desestimación de la demanda, artículo 217.1 LEC. Y examinando toda la prueba, la consecuencia ha de ser la revocación de la sentencia al no haber probado el acto de despojo.

QUINTO.- Las costas de la primera instancia han de serle impuestas a la actora de conformidad con lo previsto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil.

Y no ha lugar a hacer pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada, artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En virtud de lo expuesto, este Tribunal acuerda ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de las demandadas Dª Penélope y Dª Amanda contra la sentencia dictada por la Ilmta. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 69 de Madrid de fecha 20 de abril de 2007 , que debe ser revocada para en su lugar DESESTIMAR la demanda de tutela posesoria absolviendo a Dª Penélope y Dª Amanda con imposición de las costas de la instancia a la actora.

No ha lugar a hacer pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada, debiendo cada parte abonar las generadas a su instancia y las comunes por terceras partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.