Sentencia Civil Nº 523/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 276/2010 de 09 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00523/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7002410 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 276 /2010

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 343 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de ALCALA DE HENARES

De: Simón

Procurador: MARIA DEL CARMEN ORTIZ CORNAGO

Contra: Teresa

Procurador: ROBERTO ALONSO VERDU

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo. Sr. D. José Ángel Chamorro Valdés

_________________________________________/

En Madrid, a nueve de julio de dos mil diez.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 343/09, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Alcalá de Henares, entre partes:

De una como apelante, don Simón , representado por la Procuradora doña María del Carmen Ortiz Cornago y asistido por el Letrado don Luis Zarraluqui Navarro.

De otra, como apelada, doña Teresa , representada por el Procurador don Roberto Alonso Verdú y defendida por la Letrado Doña Gema García Delgado.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 29 de octubre de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Alcalá de Henares, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA presentada por doña Teresa , representada por el Procurador don Julio Cabellos Albertos, contra don Simón , representado por el Procurador don Manuel Llamas Jiménez, declaro la DISOLUCIÓN POR DIVORCIO DEL MATRIMONIO contraído por ambos y DETERMINANDO COMO EFECTOS O MEDIDAS REGULADORES los siguientes:

PRIEMRA.- atribuyo la guarda y custodia de Alejandro y Lorena, los hijos del matrimonio, menores de edad, a favor de la madre, compartiendo ambos progenitores la patria potestad.

SEGUNDA.- Atribuyo el uso y disfrute del domicilio familiar, sito en la AVENIDA000 nº NUM000 chalé NUM001 de Alcalá de Henares, con el mobiliario y ajuar doméstico a los menores y la madre. Don Simón podrá recoger sus enseres personales, si no lo hubiera hecho ya, en el plazo de siete días.

TERCERA.- Don Simón tendrá consigo a los dos menores los fines de semana alternos desde la salida del centro escolar hasta el lunes a la hora de entrada, con recogida y entrega por don Simón en el propio centro escolar, con unión de las festividades inmediatamente anterior o posterior al fin de semana o unidas al mismo por un puente reconocido por el centro escolar, así como las tardes de los mares y los jueves desde la salida de los menores del colegio, donde don Simón los recogerá, hasta las 21 horas, en que los llevará al domicilio materno.

CUARTA.- Los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano serán divididos por mitad en dos periodos de igual duración, disfrutando los menores uno de ellos con cada progenitor, correspondiendo a la madre la elección del período en los años pares y a l padre en los impares comunicando la elección con antelación suficiente y facilitándose los progenitores la comunicación por medio telefónico o telemático y manteniéndose informados sobre cuestiones trascendentes de los hijos. A fin de determinar los días de duración de la vacación se tomará como momento de inicio la salida del colegio el último día de clase y como momento final de la vacación la entrada en el colegio el primer día de clase.

QUINTA.- Como contribución al sostenimiento de las cargas familiares el Sr. Simón pagará una pensión de alimentos a favor de cada uno de sus dos hijos por importe de 300 euros mensuales, con revalorización anual conforme al Índice de Precios de Consumo, que ingresará dentro de los cinco días de cada mes en la cuenta designada por doña Teresa . Cada progenitor pagará la mitad de los gastos extraordinarios médicos no cubiertos por el Sistema Nacional de Salud o seguro privado que pudieran haber concertado y educativos que resulten justificados y se documenten.

SEXTA.- El crédito hipotecario que grava la vivienda familiar, cuyo recibo mensual asciende en la actualidad aproximadamente a la suma aproximada de 1.336 euros y cuyo capital pendiente de amortización asciende a unos 180.000 euros, será abonado por mitad por uno u otro cónyuge.

No procede condena en costas o fijación de litis expensas.

NOTIFIQUESE la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrán interponer recurso de apelación, que se tramitará conforme a lo dispuesto en el artículo 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Firme que sea la sentencia expídase testimonio y remítase al Registro Civil de ALCALA DE HENARES, donde consta inscrito el matrimonio.

Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Simón , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Teresa escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento se acordó recibir en esta alzada el pleito a prueba, para la práctica de la prueba pericial psicológica, y la documental, en orden a recabar información sobre los gastos escolares de los hijos, habiéndose emitido dictamen pericial, con fecha de 15 de junio de 2010 por el perito psicólogo adscrito a esta Sala, y aportado los documentos, consistentes en una certificación emitida por el centro escolar, así como aquella otra documental aportada en el acto de la vista por la parte apelada, cuya unión se acordó, valorando las partes, a través de las respectivas direcciones jurídicas, la prueba practicada e informando según convino a sus respectivos derechos, quedando los autos pendientes de deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y en el acto de la vista, solicitó la custodia de los hijos en favor del padre, la fijación de un régimen de visitas en favor de la madre y el establecimiento de la pensión de alimentos, con cargo a esta última, por importe de 600 ? mensuales; hizo referencia a la prueba practicada en la instancia, con especial mención a la profesión de la madre, que le obliga a viajar constantemente y a permanecer fuera del domicilio familiar durante varios días al mes, criticando las omisiones que al respecto se contienen en el informe pericial emitido en esta alzada, y valorando las condiciones personales y materiales en las que se encuentra el padre para ostentar la función de la custodia sobre los hijos.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, y en el acto de la vista, interesó la confirmación de la sentencia, negando las afirmaciones de contrario, afirmando que la madre permanece la mayor parte del tiempo y de los días del mes junto con los hijos, contando con la ayuda familiar y de personas de confianza que atienden a los menores.

SEGUNDO: La problemática suscitada relativa a la custodia de los menores debe resolverse conforme a lo dispuesto en el artículo 92 del Código Civil , artículos 1 y 2 y 11-2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996 , y la Normativa Internacional-Asamblea General de las Naciones Unidas, Declaración de los Derechos del niño, de 1959, pues en todos los casos en los que se resuelva sobre la custodia de los menores, se debe atender al interés y beneficio de los mismos.

Por ello, se debe atender a los elementos personales, familiares, materiales y sociales que concurren en la familia, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, sopesando las necesidades de atención, de cariño, alimentación, educación y ayuda escolar, buscando el adecuado clima de sosiego y equilibrio en el entorno personal y familiar de los progenitores.

En este sentido, no es circunstancia a tener en consideración el ejercicio de la profesión de azafata por parte de la madre, pues sabido es que es perfectamente compatible tal posibilidad profesional con el ejercicio responsable de la función de la guarda y custodia sobre los hijos menores, sobre todo si se tiene en cuenta, como ocurre en el presente supuesto, que la apelada tiene perfectamente organizada su vida personal, familiar y profesional, a fin de compatibilizar ello sin merma de las obligaciones con las que debe cumplir para ofrecer a los hijos menores su compañía, su atención, su asistencia, su cuidado, sin que se puede reprochar a la misma el hecho de que cuente con la ayuda familiar oportuna o con personas del entorno de la confianza de la misma, que desarrollan una actividad en el ámbito personal y educativo, todo lo cual es beneficioso al interés y el beneficio de dichos hijos.

En modo alguno consta acreditado que con carácter permanente la madre permanezca fuera del domicilio familiar el tiempo al que se refiere el recurrente, tanto en el acto de la vista, en el escrito de formalización del recurso, según se deduce de la documental aportada en los autos, todo lo cual ha sido debidamente valorado en esta alzada, a través del dictamen pericial emitido por el perito psicólogo adscrito a la Sala, pues aún sin descalificar al padre para el ejercicio de dicha función, es lo cierto que muestra rasgos personales que pudieran ser perjudiciales para los hijos, cuando advierte el propio perito que el padre se muestra absolutamente intolerante con la presencia de terceras personas en sus cuidados y atenciones, con relación a los hijos, lo que en el presente supuesto en modo alguno se revela como negativo, según se advierte en dicho dictamen, la colaboración en la preparación y formación de los menores de personas relacionadas con la pedagogía y la enseñanza, además de la propia familia de la madre.

Ambos hijos se encuentran identificados con la figura materna, siendo así que también queda patente la vinculación entre ambos hermanos, aun advirtiendo el afecto y cariño que ambos hijos prodigan al padre.

Todo lo anterior, justifican el mantenimiento de la custodia favor de la madre, pues no se olvide, por otra parte, que se ha establecido un amplio régimen de visitas entre los hijos el padre, que incluye la pernocta de los domingos, así como las tardes de los martes y los jueves, además de los periodos de vacaciones.

Por todo cuanto antecede, el recurso debe ser rechazado en su pretensión principal y, consecuentemente, en sus peticiones subsidiarias.

TERCERO: No obstante desestimar el recurso interpuesto, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña María del Carmen Ortiz Cornago, en nombre y representación de don Simón , contra la sentencia dictada en fecha 29 de octubre de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Alcalá de Henares , en autos de divorcio nº 343/09, seguidos a instancia de doña Teresa contra aquél, debemos confirmar y confirmamos la resolución apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado en esta misma Sala en el término de 5 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.