Sentencia Civil Nº 523/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 212/2010 de 24 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 3 DE ESTEPONA.

JUICIO ORDINARIO NÚMERO 543/04

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 212/2010.

SENTENCIA NÚM. 523.

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Hipólito Hernández Barea

Magistrados

Dª María Teresa Sáez Martínez

Dª María Belén Aroza Montes

En Málaga, a 24 de noviembre de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Estepona sobre nulidad de acuerdos adoptados en Junta de Propietarios, seguidos a instancia de don Florencio , don Obdulio y don Ricardo , las entidades mercantiles ENDLESS FINANCE INC, INTECSER CONSULTORIA, S.L. y SUAMELER, S.A., y doña Rosalia , contra la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 y la entidad mercantil ALZA INVERSIONES, S.L.; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por ENDLESS FINANCE INC, INTECSER CONSULTORIA, S.L., SUAMELER, S.A., y doña Rosalia , contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 3 de Estepona dictó sentencia de fecha 6 de mayo de 2009 en el Procedimiento Ordinario número 543/04 del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:

"Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, Dª Eulalia Durán Freire, en nombre y representación de Endless Finance, Inc, D. Florencio , don Ricardo y don Obdulio , la entidad INTECSER Consultoría, S.L. y de la entidad Suameler, S.A. contra la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 y la entidad mercantil Alza Inversiones, S.L., absolviendo a éstos de los pedimentos formulados en su contra. Con expresa condena en costa a los demandantes. Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO, la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales don Pedro Garrido Moya, en nombre y representación de Doña Rosalia , contra la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 y la entidad mercantil Alza Inversiones, S.L. absolviendo a éstas de todos los pedimentos formulados en su contra. Con expresa imposición de costas a la demandante."

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de las entidades mercantiles Endless Finance, Inc, Intecser Consultoría, S.L. y Suameler, S.A., así como, la representación de doña Rosalia , los cuales fueron admitidos a trámite dándose traslado de los escritos en los que constan los motivos y razonamientos de los mismos a las otras partes para que en su vista alegasen lo que les conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltma. Sra. Dª. Mª Belén Aroza Montes. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 11 de noviembre de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- Las entidades mercantiles entidades Endless Finance, Inc, Intecser Consultoría, S.L. y Suameler, S.A., y don Ricardo , don Obdulio y don Florencio , interpusieron demanda de juicio ordinario en impugnación de acuerdos comunitarios, contra la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 y contra la entidad mercantil Alza Inversiones, S.L. Los actores solicitaron en su demanda la nulidad del acuerdo adoptado en Junta General de Propietarios en virtud del cual se autorizaba al propietario del apartamento NUM000 , a la construcción de una segunda planta o altura encima del referido apartamento, así como, instaron como medida cautelar la suspensión cautelar del acuerdo impugnado hasta tanto se resolviera el procedimiento instado. Los demandados se opusieron a los pedimentos de la demanda, alegando entre otros, la falta de legitimación activa de los actores, y la falta de legitimación pasiva de la codemandada Alza Inversiones, allanándose a la medida cautelar solicitada, la cual fue acordada.

Posteriormente, la también copropietaria doña Rosalia , interpuso demanda de juicio ordinario contra la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 y la entidad Alza Inversiones, S.L., interesando al igual que los anteriores, la nulidad del acuerdo adoptado en Junta General de Propietarios, así como la suspensión cautelar del acuerdo hasta la resolución del procedimiento. Las demandadas se opusieron a la demanda en los mismos términos, alegando de igual modo, la falta de legitimación activa y pasiva con respecto de Alza Inversiones, y, allanándose a la solicitud de la medida cautelar de suspensión cautelar del acuerdo adoptado objeto del procedimiento instado.

A la vista de la tramitación de ambas demandas, y resultando procedente su acumulación conforme a lo prevenido en 81 y siguientes, en relación con el artículo 76 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las partes demandadas interesaron la acumulación de ambos procedimientos que se tramitaban en distintos juzgados, y así fue acordado por Auto de 10 de octubre de 2005.

En la instancia recayó sentencia por la que se desestimaba íntegramente las demandas, y estimaba las excepciones de falta de legitimación activa y de falta de legitimación pasiva alegadas por la codemandada Alza Inversiones, por lo que, no se pronunció sobre el fondo del asunto. Los actores, a excepción de don Ricardo , don Obdulio y don Florencio , interpusieron recurso de apelación contra la sentencia, y los demandados formularon escrito de oposición al recurso de apelación, interesando la confirmación de aquella.

SEGUNDO.- La representación procesal de las entidades Endless Finance, Inc, Intecser Consultoría, S.L. y Suameler, S.A., interpusieron recurso de apelación contra la mencionada resolución, solicitando la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que, estimando la demanda, declare la nulidad del acuerdo que se aprobó en el punto 9 del orden del día de la Junta de General Ordinaria celebrada el 12 de agosto de 2004 por la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 de Estepona, así como, todo lo demás que proceda en derecho. El motivo alegado por las apelantes se centró en la vulneración de derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.4 de la Constitución en relación con el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento civil y los artículos 397 y siguientes del Código civil , así como, los artículos 12 y 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , y ello por cuanto, la sentencia, sin entrar en el fondo del asunto, estima las excepciones planteadas por los codemandados, esto es, la falta de legitimación activa de los demandantes, y la falta de legitimación pasiva de la codemandada Alza Inversiones, S.L.

La demanda instada por los hoy apelantes, y por don Florencio , don Obdulio y don Ricardo , que no formalizaron recurso de apelación contra la sentencia de instancia, interesaba la nulidad del acuerdo aprobado en la Junta General de la Comunidad de Propietarios que se celebró el día 12 de agosto de 2004, recogido en el punto 9º del orden del día, que autorizó la construcción de una segunda altura sobre la vivienda-apartamento NUM000 , propiedad de la codemandada Alza Inversiones, S.L., a levantar en la cubierta del edificio, por entender que se había vulnerado en su adopción lo establecido en el artículo 12 en relación con el artículo 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal .

En primer lugar, en relación con la falta de legitimación activa de las apelantes, la sentencia de instancia estima la misma sobre la base de lo dispuesto en los artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por cuanto, a juicio del juzgador, de la prueba practicada se infiere que no nos hallamos ante un supuesto de Comunidad de Propietarios constituída por un solo edificio, sino dentro del marco previsto por el artículo 24 de la Ley de Propiedad Horizontal referido a los conjuntos inmobiliarios, es decir aquellas comunidades que a su vez están integradas por varios edificios los cuales pueden configurarse como Comunidades propias. Señala la sentencia que, de la prueba documental obrante en las actuaciones, en concreto la documental registral aportada como documentos 6 a 10 y 16 de la demanda, se deduce que las entidades mercantiles actores, hoy apelantes, son propietarios de inmuebles situados en edificio distinto al que se ubica el apartamento NUM000 , propiedad de la codemandada Alza Inversiones, y sobre el cual se aprobó por mayoría la realización de obras de construcción de una segunda altura, por lo que, entiende el Juzgador de instancia que nos encontramos en el supuesto previsto en el artículo 24 de la LPH , siendo las actoras son copropietarias de los elementos comunes del edificio donde se ubica su propiedad, así como, de elementos comunes tales como viales o zonas comunes de la Comunidad General, pero no copropietarios de los elementos comunes de otro edificio que le son ajenos.

Tras un nuevo análisis de las actuaciones, en el documento 15 de los acompañados con el escrito de demanda consta la certificación expedida por el Registrador de la Propiedad número 2 de Estepona, en donde se transcriben los Estatutos inscritos en dicho registro de la Finca número NUM001 que forma parte de la DIRECCION000 y que es finca resultante de las divisiones de la finca NUM002 . En los Estatutos se prevé expresamente, en el artículo 5.1 , que se constituirá una Comunidad de Propietarios por cada bloque o conjunto de bloques de la promoción, según lo decida libremente la entidad promotora (..) y que se constituirá una comunidad general, caso de ser varias las comunidades, a las que pertenecerá por derecho propio todos los propietarios de viviendas del conjunto. Por su parte, el artículo 7.1 de los Estatutos señala que, no obstante, por razones de operatividad a la Junta de la Comunidad General, acudirán solamente los Presidentes de las comunidades de los bloques de viviendas que constituidos en Asamblea elegirán a los órganos que regirán y representarán al Presidente y un Vicepresidente. De igual modo, en los documentos 5 a 9 de los acompañados con el escrito de contestación a la demanda de la entidad ALZA INVERSIONES, se aportan las actas de las Juntas Generales de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , celebradas desde el año 1999 hasta el año 2003, de las que se deduce claramente el funcionamiento de una sola comunidad de propietarios que engloba a todo el conjunto residencial, que aprueba un solo presupuesto, un solo balance de ingresos y gastos, que somete a votación la designación de un solo Presidente, Vicepresidente, dos vocales y el Secretario-Administrador, en las que figura la relación de propietarios presentes y representados, pertenecientes a cualquiera de los edificios que integran la DIRECCION000 , según puede comprobarse con el número del piso/apartamento del que son propietarios, cuyo primer y segundo número refiere la escalera donde se sitúa, el tercero la planta y el cuarto el número de puerta; así como, que se someten a debate y aprobación la realización de obras en cualquiera de los apartamentos/pisos que integran el conjunto inmobiliario. Finalmente, como se desprende de la certificación expedida por el Administrador de la comunidad acerca de los coeficientes de participación de cada unidad inmobiliaria en el conjunto de la urbanización, cada una de ellas, tiene un coeficiente de participación referente a los elementos comunes propios del edificio donde se ubica, y otro referente a los elementos comunes generales de la urbanización (folios 935 a 944), sin que ello, en modo alguno pueda deducir la existencia de varias comunidades dentro del conjunto residencial, que a su vez, conforman una comunidad general.

Ahora bien, esta prueba documental nos lleva a una conclusión distinta a la alcanzada por el Juzgador de instancia, de modo que la Sala no puede aceptar los argumentos del mismo, pues si bien es cierto que se prevé la constitución de una Comunidad de Propietarios por cada bloque o conjunto de bloques de la promoción, y que se constituirá una comunidad general, caso de ser varias las comunidades, lo cierto es que desde la constitución de la Comunidad de Propietarios en el año 1987, se ha regido por una sola Comunidad, según se desprende de toda la documentación a la que hemos referido en el párrafo anterior, no habiéndose llevándose a efecto las previsiones contenidas en el título constitutivo, que por ende tampoco eran de obligado cumplimiento según se desprende de la propia redacción de los Estatuto, y por ello, no resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 24 de la LPH .

Como consecuencia de lo expuesto, el recurso en este punto debe correr suerte estimaría, y en consecuencia, procede estimar la legitimación activa de las entidades apelantes, a saber, Endless Finance, Inc, Intecser Consultoría, S.L. y Suameler, S.A., al estar legitimadas para impugnar el acuerdo adoptado en el punto 9º de la Junta General de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , en virtud de lo dispuesto en el artículo 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal al haber votado en contra de dicho acuerdo en la Junta General, por los motivos que expusieron en el escrito dirigido al Presidente de la Comunidad y que se aportó como documento número 14, pues todos ellos son a su vez propietarios de los elementos comunes, ya sean de viales o zonas comunes, ya sean de elementos comunes ubicados en otros edificios, pues todos ellos conforman la misma Comunidad de Propietarios, y todas las decisiones adoptadas en Junta General ordinaria o extraordinaria, afectan a la totalidad de la urbanización.

En el mismo orden de cosas, la aplicación del argumento expuesto por el Juzgador llevado a sus últimas consecuencias, supondría que los propietarios presentes y representados que figuran en acta de la Junta General celebrada el 12 de agosto de 2004 en donde se aprobó por mayoría el punto 9º del orden del día, y que votaron a favor de la realización de las obras interesadas por la codemandada Alza Inversiones, no son todos ellos, a su vez, propietarios de unidades inmobiliarias situadas en el edificio donde se ubica el apartamento NUM000 , por lo que, tampoco podrían con su voto afirmativo aprobar la realización de las obras, pues no tendrían legitimación para decidir sobre elementos comunes de otro edificio que de igual modo, les serían ajenos.

TERCERO.- La representación procesal de doña Rosalia , solicitó se revocara la sentencia recurrida, se entrara a conocer el fondo del asunto en los términos expuestos en la vista del juicio oral, y se estimara íntegramente la demanda en todos sus términos. El motivo alegado, es la legitimación de la Sra. Rosalia conforme a lo dispuesto en el artículo 18.2 de la LPH , al haber salvado su voto en la Junta General, habiendo votado en contra del acuerdo adoptado, aún cuando de forma expresa y literal no hubiera figurado en el acta de la Junta, pero sí en escrito posterior dirigido al Presidente de la Comunidad, donde expresamente señaló que su voto había sido desfavorable a la adopción del acuerdo.

En el acta de la Junta General celebrada el 12 de agosto de 2004, consta de forma expresa que la apelante, Sra. Rosalia asistió a la Junta a través de la representación del Sr. Jose Francisco , tal y como obra en el apartado relativo a los propietarios representados; pero en la misma, no se hace expresa mención de la identidad de los 8 votos emitidos en contra del acuerdo, ni a la facultad de salvar los mismos por ninguno de los propietarios; por lo que, la demandante fundamentó su legitimación en el documento número 6 y 8 de los que se acompañan con el escrito de demanda indicando que en estos documentos se recogió su oposición a la adopción del acuerdo.Del examen de las actuaciones, se observa que si bien es cierto que en el acta de la Junta General únicamente se recogió, de forma genérica, el voto en contra de 8 de los propietarios presentes/representados; en el Acta de la Junta General Extraordinaria celebrada el 17 de agosto de 2004 (documento trece de la demanda) en el primer punto del orden del día, se procedió a la lectura y aprobación del acta de la reunión del día 12 de agosto de 2004, y de forma expresa el abogado de la Sra. Rosalia , aportando escrito que se unió a la misma, refiere como el acta en cuestión no identifica a los propietarios que votaron en contra de la autorización de las obras en el apartamento NUM000 , y que este hecho debió de recogerse por parte del Administrador en el acta. Del mismo modo, la carta que dicho letrado remite al Presidente (documento 10 del escrito de demanda) de nuevo reafirma su oposición al acuerdo adoptado, al igual que los otros propietarios que votaron en contra, aún cuando expresamente no se recogiera el concepto o término "salvar el voto" de la persona a la que representaba.

El artículo 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal dice que "estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos (los comprendidos en las letras a), b) y c) del apartado 1) los propietarios que hubieren salvado su voto en la Junta..." Expresión que ha dado lugar a distintas y contrapuestas interpretaciones, pues mientras que para unos es suficiente con que el propietario vote en contra del acuerdo de que se trate, para otros es necesario que además manifieste una voluntad específica de reserva expresa contraria al acuerdo con la finalidad de su ulterior impugnación. Han sido distintas las interpretaciones que el carácter inespecífico del término "salvar el voto", ha originado. En el caso que nos ocupa, acogiendo una interpretación flexible de la norma, la Sala entiende que la Sra. Rosalia manifiesta su voluntad no ya solo al tiempo de votar en contra, cuyo hecho no fue recogido en el acta, sino en los actos posteriores llevados a cabo por quien la representó en la Junta, en donde viene a expresar el rechazo absoluto a la adopción del acuerdo sometido a votación por ser contrario al ordenamiento jurídico, y contravenir lo dispuesto en la Ley de Propiedad Horizontal con respecto de las mayorías exigibles según que el acuerdo que se someta a decisión de la Junta afecte o no, a elementos comunes; lo que a todas luces, se traduce en una reafirmación de su voto en contra emitido en la Junta General.

Como consecuencia de lo expuesto, habiéndose estimado la legitimación activa de los demandantes, por un lado la de las entidades Endless Finance, Inc, Intecser Consultoría, S.L. y Suameler, S.A., y por otro, la de la Sra. Rosalia , procede en consecuencia, continuar con el análisis del resto de la litis y por tanto, entrar a conocer el fondo del asunto.

CUARTO.- La sentencia apelada acoge en su fundamento de derecho tercero, la falta de legitimación pasiva de la entidad codemandada Alza Inversiones, S.L., excepción que dicha entidad alegó en su escrito de contestación a la demanda. Por su parte, los apelantes interesan en sus respectivos recursos, se desestime dicha excepción al considerar que dicha entidad era quien había solicitado la autorización para construir una segunda planta en la cubierta del edificio, y por otra, en cuanto que se configura como parte interesada a la que afectaría la directamente la resolución de fondo sobre la impugnación planteada, por lo que, para evitar cualquier tipo de indefensión debe tener acceso al presente procedimiento.

La sentencia objeto del presente recurso, señala que la Ley de Propiedad Horizontal determina quien ostenta legitimación activa y pasiva para el ejercicio de la acción de nulidad de un acuerdo adoptado en el seno de la Comunidad de Propietarios, y que, dicho texto legal, aplicado al caso de autos determina que cuando se ejercita acción de nulidad de un acuerdo, no puede estar legitimada pasivamente más que la propia Comunidad, y no la entidad Alza Inversiones con independencia que la aprobación o no de tal acuerdo le afecte de alguna manera. Además, las demandantes no interesan ninguna acción contra Alza Inversiones, ni se interesa que se impida a la entidad que efectúe obra alguna que pudiera estar amparada por el acuerdo que se impugna, por lo que, no existe cobertura legal para traer el procedimiento a Alza Inversiones.

Efectivamente, según dispone el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son partes procesales legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso, resultando que el objeto del presente procedimiento es la posible nulidad de un acuerdo adoptado en Junta General Ordinaria de una Comunidad de Propietarios, será la Comunidad de Propietarios quien ostente la legitimación pasiva según disponen los artículos 6.1.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación, con el 7.6 y 13 de la Ley de Propiedad Horizontal, en cuanto que las comunidades de propietarios tienen capacidad para ser parte procesal, aunque representadas orgánicamente a través de su Presidente. La relación jurídica u objeto del proceso, es la impugnación de acuerdos adoptados en Junta de Propietarios, y aquella se construye entre la Comunidad de Propietarios que adopta el acuerdo en cuestión y los comuneros que formando parte de la misma, votaron en contra del acuerdo, tenían capacidad para emitir su voto, al no estar privados del mismo, y acudieron a la junta personalmente o por medio de representación. La decisión o pronunciamiento judicial sobre el objeto de la litis, desplegará sus efectos y afectará a la autorización que la Comunidad concedió para la realización de las obras, por lo que, no demandar a Alza Inversiones en cuanto titular del apartamento en el que se pretenden realizar las obras que el acuerdo ampara, en modo alguno privará a los demandantes de obtener la tutela judicial que se solicita en su demanda. Así se ha pronunciado en diversas Sentencias el Tribunal Supremo, tales como las 25 de noviembre de 1998 , que expresamente dispone que cuando la acción que se ejerce es la de impugnación de un acuerdo adoptado en junta de propietarios, se hace innecesario llamar a juicio a todos y cada uno de los comuneros que pudiesen resultar afectados, desprendiéndose este criterio de la doctrina reiterada sobre la legitimación de la Comunidad a través de la persona de su presidente.

En virtud de lo expuesto, procede confirmar la sentencia apelada en este extremo, estimando la falta de legitimación pasiva de la codemandada Alza Inversiones, S.L.

QUINTO.- Descendiendo al fondo del asunto del caso que nos ocupa, los actores interponen demanda cuyo objeto es impugnar el acuerdo adoptado por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 que figuraba en el punto noveno del orden del día, y que fue sometido a votación de la Junta General Ordinaria de la referida comunidad celebrada el día 12 de agosto de 2004. Dicho acuerdo, fue votado por 120 votos a favor y 8 votos en contra, y en virtud del mismo se autorizó a la entidad Alza Inversiones, en su condición de propietario del apartamento número NUM000 , a elevar una segunda planta sobre la que ya posee dicho apartamento, de modo que se convierta en un dúplex, conforme a la descripción registral que del mismo se realiza. Esta edificación de la segunda planta se sustentaría sobre la terraza o cubierta del edificio, pese a lo cual, la Comunidad de propietarios entendió que dicho acuerdo había sido aprobado, al requerirse para su adopción el voto favorable de la mayoría de los propietarios, y no tratarse de una modificación del título constitutivo o de los Estatutos sino de una adaptación de la realidad física a la realidad registral que define el apartamento en cuestión como dúplex.

La cuestión que se plantea nace del hecho que el apartamento NUM000 , al parecer tiene asignado un coeficiente de participación igual a los dúplex existentes en la urbanización, habiendo pagado las cuotas según el mismo; así como que en la Escritura de Obra Nueva inscrita en el Registro de la Propiedad, figura con la denominación de dúplex, y si bien al tiempo de su construcción se unió al apartamento NUM003 formando una sola vivienda aunque dos fincas registrales independientes, no se construyó una segunda planta; por lo que, se interesa la construcción de la referida segunda planta para lo cual solicitan el consentimiento de la comunidad al verse afectados elementos comunes.

La Certificación Registral relativa al apartamento NUM003 y NUM000 , que se acompaña como documento número 16 y 17 de la demanda instada por las mercantiles Endless Finance, Inc, Intecser Consultoría, S.L. y Suameler, S.A., describe el apartamento NUM000 , con un superficie de 110, 88 metros cuadrados distribuidos en una sola planta, y el apartamento NUM003 , con una superficie de 113,05 metros cuadrados con una terraza sobre el mismo, resultando que ambas fincas registrales, en realidad, constituyen un solo piso. Es decir si bien el apartamento NUM000 y NUM003 constituyen una sola unidad física, los metros registrales del NUM000 coinciden con la realidad física. En el mismo orden de cosas, los documentos 18 y 18 bis que se acompañan con el referido escrito de demanda, relativos a los planos de los apartamentos NUM000 y NUM003 , no se recoge la existencia de una segunda planta, y como sobre el apartamento NUM000 se ubica una cubierta formada por tejados tradicionales, lo que viene a avalar el hecho que, ya en el Proyecto oficial de ejecución que se presentó ante el Ayuntamiento para obtener la licencia de obras, no se preveía la construcción de una segunda planta en el apartamento NUM000 .

Con carácter previo conviene recordar que el art. 396 del Código civil no contiene un numerus clausus definitorio de los elementos comunes de la propiedad horizontal. Así, añadió a la lista de los elementos comunes «los revestimientos exteriores de las terrazas, balcones y ventanas, incluyendo su imagen o configuración, los elementos de cierre que la conforman y sus revestimientos exteriores». No obstante el Tribunal Supremo en Sentencia de 29 de julio de 1995 ya apunta que las terrazas que sean la cubierta de todo o parte del inmueble -estas últimas llamadas terrazas a nivel- tienen en principio la conceptuación de elementos comunes del edificio pues así lo establece el art. 396 del Código civil , al mencionar entre ellas a las cubiertas, si bien se permite que en el originario título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal o bien por acuerdo unánime posterior de la Comunidad de Propietarios, pueda atribuirse el carácter de privativos -desafectación- a ciertos elementos comunes que lo sean por destino, como los patios, las terrazas a nivel o cubiertas de parte del edificio; pero mientras las desafectación no se produzca ha de mantenerse su calificación como común.

Según consta en la Certificación Registral que recoge los Estatutos de la Comunidad de Propietarios (documento número 15 del escrito de demanda), en los mismos se recoge en sus artículo 4.1 la propiedad común de cubiertas y terrazas, y en el artículo 16.1 la necesidad de autorización para la realización de obras que afecten a elementos comunes de la finca, o que supongan un cambio de estructura general, configuración o fisonomía general del inmueble. A ello hay que unir lo dispuesto tanto por la propia Ley de Propiedad Horizontal, como por la jurisprudencia de la mayoría de las Audiencias Provinciales, que a su vez recoge la del Tribunal Supremo que establece que cualquier alteración de los elementos comunes sea cual sea la entidad de los mismos constituyen una modificación del título constitutivo y es necesaria la unanimidad de los arts. 7, 11 y 16.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , y donde se establece claramente que el propietario puede modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de su piso o local si no menoscaba o altera la seguridad del edificio, su estructura general, configuración o estados exteriores ni perjudica los derechos de otros propietarios, mientras que en el resto del inmueble no puede efectuar alteración alguna salvo que lo consientan todos los demás dueños.

La realización de obras en fincas sometidas al régimen de propiedad horizontal previsto en la ley especial puede clasificarse en la siguiente forma: 1) Obras que pueden realizarse por la sola voluntad de cada propietario en sus elementos privativos, sin más requisito que el de dar cuenta de ellas previamente al representante de la comunidad; 2) Obras de conservación y entretenimiento de la casa, a la que ha de atender y, consiguientemente puede realizar el administrador o presidente sin necesidad de previo acuerdo en junta, así como las medidas urgentes, dando inmediata cuenta a la junta o a los propietarios en cuanto a las reparaciones extraordinarias, y 3) Las demás requieren aprobación de la junta de propietarios, sea por el régimen de mayorías, sea para aquellos supuestos de construcción de nueva planta y cualquiera otras obras que alteren la estructura o fábrica del edificio o las cosas comunes que exigirán el acuerdo unánime de los propietarios, por cuanto afectan al título constitutivo. En idéntica línea de pensamiento adoctrina la sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 13 de octubre de 1992 que la Ley de Propiedad Horizontal, en relación con los arts. 394, 396 y 397 CC establecen una limitación sobre la facultad de los propietarios, de modificar elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de un edificio sometido a dicho régimen jurídico, sometiéndola al ius prohibendi de la comunidad de propietarios por cuanto su ejercicio requiere el previo consentimiento unánime de éstos. Ahora bien, esta prohibición tiene un doble ámbito, según la alteración afecta a los elementos y cosas comunes del inmueble y a su estructura o fábrica, en cuyo caso la limitación tiene carácter absoluto, cualquiera que sea la obra ejecutada, o bien se proyecta sobre elementos pertenecientes al piso privativo del interesado o interesados o incluidos en él, en cuyo supuesto la prohibición es relativa y concretada a aquellas modificaciones que menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estados exteriores, o perjudiquen los derechos de otro propietario.

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, y atendiendo a la prueba en ellos practicada, queda claro que nos hallamos en presencia del primer supuesto que exige, al tratarse de la construcción de nueva planta que altera la estructura y configuración del edificio, el acuerdo unánime de los propietarios, por cuanto afectan al título constitutivo, esto es, se trata de una alteración de elementos comunes, para cuya realización se requiere el consentimiento unánime de los propietarios, que como se ha dicho, no se ha de entender otorgado en ningún caso, debiendo decretarse la nulidad del acuerdo pretendidamente eficaz por parte de la Comunidad, al carecer en la votación realizada en Junta General de Propietarias, y sometido a decisión del la Comunidad, de las mayorías exigibles legalmente, por lo que, nos lleva a la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por las entidades Endless Finance, Inc, Intecser Consultoría, S.L. y Suameler, S.A., y por doña Rosalia , declarando nulo el acuerdo adoptado en Junta General por las razones expuestas, debiendo la Comunidad de Propietarios estar y pasar por dicho pronunciamiento.

SEXTO.- En cuanto a las costas procesales, hemos de pronunciarnos en primer lugar sobre las costas de instancia, y visto lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede condenar a la Comunidad de Propietarios al pago de las costas de instancia generadas por los actores Endless Finance, Inc, Intecser Consultoría, S.L., Suameler, S.A., don Obdulio , don Ricardo , don Florencio y por doña Rosalia ; así como, la condena al pago de las costas de la instancia generadas por la codemandada Alza Inversiones, S.L., a las entidades Endless Finance, Inc, Intecser Consultoría, S.L., Suameler, S.A., don Obdulio , don Ricardo y don Florencio y doña Rosalia , al haber sido traída indebidamente dicha entidad al procedimiento.

En el mismo orden de cosas, al prosperar el recurso parcialmente, y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal , no debe hacerse especial atribución de las causadas con la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de las entidades mercantiles ENDLESS FINANCE, INC, INTECSER CONSULTORIA, S.L. y SUAMELER, S.A., así como, por doña Rosalia contra la sentencia dictada en fecha 6 de mayo de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia número tres de Estepona en sus autos civiles de Juicio ordinario número 543/04, que debemos revocar y revocamos, estimando la demanda interpuesta contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , declarando la nulidad del acuerdo aprobado por mayoría en el punto 9º del orden del día de la Junta General Ordinaria de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 celebrada el pasado 12 de agosto de 2004, que autoriza la realización de las obras en el apartamento NUM000 , consistentes en la construcción de una segunda planta o altura encima del citado apartamento, con expresa condena al pago de las costas de la instancia a la Comunidad de Propietarios; y que debemos desestimar y desestimamos la demanda interpuesta contra la entidad ALZA INVERSIONES, S.L., absolviéndola de los pedimentos en su contra, condenando al pago de las costas de instancia a las demandantes. Todo ello, sin hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.